周建楠

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公序良俗挑戰(zhàn)之法律回應(yīng)——基于婚外同居贈與行為的效力判斷

周建楠

(沈陽師范大學(xué) 法學(xué)院，遼寧 沈陽 110034)

近年來，為保持與婚外同居者的同居關(guān)系而擅自將夫妻共有財產(chǎn)贈與婚外同居者而引發(fā)訴訟的案件屢見不鮮，但此類案件的判決結(jié)果卻并不一致，那么當(dāng)贈與行為遇上婚外同居，贈與行為的效力該如何認(rèn)定？若僅因違反公序良俗為由判決行為無效，是否缺少法律依據(jù)？除了因違反公序良俗原則而認(rèn)定為無效之外，是否因違反其他法律規(guī)定而無效？本文擬對此類贈與行為的效力認(rèn)定問題進(jìn)行探究，以便為日后此類案件的審判提供參考。

贈與；公序良俗；夫妻共有財產(chǎn)；效力；婚外同居

一、問題之爭議

近年來，夫妻一方與他人保持婚外同居關(guān)系的現(xiàn)象層出不窮，為保持與婚外同居者的同居關(guān)系而擅自將夫妻共有財產(chǎn)贈與婚外同居者而引發(fā)“原配”起訴“小三”的案件屢見不鮮，但此類案件的判決結(jié)果卻并不一致[1]。由此，理論界關(guān)于此類贈與行為的效力判斷產(chǎn)生了很大爭議。

關(guān)于此類贈與的效力，現(xiàn)代法學(xué)界主要有三種觀點：一種是梁慧星教授為代表的全部有效說：即只要贈與行為是贈與人的真實意思表示，并且合同內(nèi)容也符合法律規(guī)定，贈與行為即有效。在民法理論上，法律行為不考慮目的和動機(jī)。只要合同內(nèi)容不違反法律規(guī)定，那么該贈與行為就發(fā)生效力；第二種是巫昌禎教授支持的部分有效說：即財產(chǎn)共有人無權(quán)擅自處分共有人的共有財產(chǎn)，但是對于共有財產(chǎn)中，屬于其自有部分的處分是有效的，而對于其他共有人的財產(chǎn)部分的處分是無效的。第三種是全部無效說：原因是此類贈與因違反公序良俗而無效，根據(jù)《民法通則》及《合同法》的相關(guān)規(guī)定，民事行為應(yīng)當(dāng)尊重社會公序良俗，不得損害社會公共利益。夫妻一方將財產(chǎn)贈與給第三人，特別是與之有婚外同居關(guān)系的第三人，這種贈與行為是違背公序良俗的，故此類贈與行為應(yīng)歸為無效。

關(guān)于此類問題，我國司法實踐中已有相關(guān)案例：在遼寧省沈陽市某法院審結(jié)的“劉某訴王某確認(rèn)合同無效、返還原物糾紛一案”中，劉某與宋某系夫妻關(guān)系，于1998年2月13日在上海市閘北區(qū)民政局登記結(jié)婚。二人長期工作生活在上海，宋某因工作原因常往返于上海和沈陽兩地。劉某于2013年得知，在2007年至2013年間，宋某與在沈陽生活的無固定收入的王某發(fā)生并保持婚外同居關(guān)系，宋某未經(jīng)劉某同意擅自通過銀行匯款和轉(zhuǎn)帳等方式贈與王某31.8萬元，用于王某的生活開銷。劉某以王某為被告、宋某為第三人于2013年12月向法院起訴，請求判決：(1)第三人宋某的贈與行為無效；(2)被告王某返還贈與款31.8萬元。被告王某辯稱：(1)第三人宋某對贈與款有平等處理權(quán)，贈與行為不因未經(jīng)原告劉某同意而無效；(2)被告王某不知第三人宋某有家室，作為善意的受害人，其合法權(quán)益應(yīng)當(dāng)受到法律保護(hù)。

法院在審理過程中，雙方對于該贈與行為是否有效有著截然相反的意見，原告方認(rèn)為該行為侵犯了其合法財產(chǎn)權(quán)益，且違反了“公序良俗”原則，故應(yīng)認(rèn)定為無效。被告方認(rèn)為贈與是雙方的真實意思表示，并已經(jīng)完成交付，不存在法定的合同無效情形，第三人對于其合法擁有的財產(chǎn)享有處分權(quán)，且該部分費用是用于雙方的同日常開銷，該贈與行為有效。

法院經(jīng)審理后認(rèn)為，我國《婚姻法》規(guī)定，夫妻關(guān)系存續(xù)期間的財產(chǎn)為夫妻共同財產(chǎn)，且經(jīng)法庭調(diào)查，原告與第三人之間沒有夫妻財產(chǎn)各自所有的約定，也沒有處分共有財產(chǎn)的特別約定。因此，第三人宋某贈與被告王某的31.8萬元財產(chǎn)屬于原告劉某與第三人宋某的夫妻共有財產(chǎn)，第三人宋某未經(jīng)原告劉某同意將此款贈與被告王某，屬擅自處分夫妻共有財產(chǎn)，侵犯了原告劉某的財產(chǎn)權(quán)，違反了我國《婚姻法》的規(guī)定。且事實上，第三人宋某的贈與行為本身基于其與被告王某的不當(dāng)關(guān)系，違背了“公序良俗”原則。被告王某系明知第三人宋某有配偶，而與之建立婚外不正當(dāng)關(guān)系，并接受贈與，具有明顯過錯。據(jù)此，法院判決第三人宋某的贈與行為無效，被告王某需向原告劉某返還贈與款31.8萬元。

除此之外，被稱為“公序良俗”第一案的四川省瀘州市張學(xué)英訴蔣倫芳遺贈糾紛案的判決結(jié)果也以贈與行為違背“公序良俗”原則為由駁回了原告張學(xué)英的訴訟請求。

上述兩例案件，法官均以該贈與行為違反公序良俗原則判決贈與行為無效，但是我國現(xiàn)行法律當(dāng)中并未明確規(guī)定公序良俗原則，若僅因違反公序良俗為由判決行為無效，是否缺少法律依據(jù)？那么公序良俗原則在我國法律中的效力和適用該如何判斷？

二、公序良俗原則之挑戰(zhàn)

（一）贈與行為違反公序良俗之原則

首先，筆者認(rèn)同此類行為因違反“公序良俗”原則而無效，雖然我國現(xiàn)行法律當(dāng)中并未采納公序良俗的概念和表述，但在《合同法》、《物權(quán)法》、《民法通則》等法律中規(guī)定了關(guān)于社會公共利益等的規(guī)定，這種規(guī)定應(yīng)當(dāng)視為認(rèn)可了“公序良俗”原則，換句話說，“公序良俗”原則即我國法律所規(guī)定的“社會公共利益”。所謂“社會公共利益”是社會道德規(guī)范的法律化，其內(nèi)涵通過一系列民事法律規(guī)范的形式得以貫徹，從而規(guī)范人們的行為。如《民法通則》第58條、《合同法》第52條規(guī)定：違反法律或社會公共利益的民事行為和合同無效[2]。

社公公共利益即“公序良俗”，是一個國家和社會的存在、發(fā)展所必需的一般秩序和一般道德的體現(xiàn)，而且應(yīng)當(dāng)是一種具有普遍適用價值的道德準(zhǔn)則。從其本質(zhì)上來看，是對道德準(zhǔn)則及規(guī)范的法律化，它發(fā)揮著使社會道德觀念貫穿于民事法律行為中的重要功能。同時，道德規(guī)范應(yīng)當(dāng)是一種客觀存在的規(guī)范，是獨立于人們的主觀意識以外的，并不因人們的主觀心態(tài)的變化而隨之變化。所以，對一類行為的效力進(jìn)行認(rèn)定時，尤其在因違反公序良俗原則而認(rèn)定某類行為無效時，不應(yīng)該考慮行為人在實施這一行為時對于公序良序原則的存在是否有明確認(rèn)識，也不應(yīng)要求行為人意識到自己的行為違反這一原則。所以有配偶者與他人發(fā)生同居關(guān)系時，即使未知對方有配偶而與之同居的一方，主觀上對其行為非法并無明確認(rèn)知，也對其行為違法性的認(rèn)定不產(chǎn)生影響。因此，在認(rèn)定夫妻一方實施的的贈與行為是否因違背公序良俗而無效時，不需要考慮受贈一方主觀上是否認(rèn)識到婚外同居的不正當(dāng)性以及基于同居的贈與行為是否違反公序良俗，只要其行為確實違反公序良俗，就應(yīng)認(rèn)定無效[3]。

《婚姻法》第2條、第3條規(guī)定，我國實行一夫一妻的婚姻制度，禁止有配偶者與他人同居。本文所涉案例中，宋某為了建立、維持與王某之間的關(guān)系，在與劉某夫妻關(guān)系存續(xù)期間，私自處分夫妻共有財產(chǎn)對王某施予巨額贈與，王某以所謂“戀愛”名義接受贈與，而事實上王某系明知宋某有家室。雙方之間的財產(chǎn)往來明顯是以彼此之間建立、維持婚外同居關(guān)系為基礎(chǔ)的，帶有交易的性質(zhì)，這對婚姻家庭的穩(wěn)定、良好道德風(fēng)尚的建立產(chǎn)生極大的負(fù)面影響，故二人的婚外不正當(dāng)關(guān)系及基于這種關(guān)系而為的贈與行為，其內(nèi)容和目的均違反法律、損害社會公共利益，違背了公序良俗原則，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定無效。

婚外同居行為與基于婚外同居的贈與行為不應(yīng)該分開看待。本文所涉案例中，王某與宋某保持婚外同居關(guān)系長達(dá)七年之久，宋某正是為了建立、維持、加強(qiáng)其與王某之間的這種不正當(dāng)關(guān)系才對王某贈與巨額款項，前者是目的，后者是手段。假如將二者獨立看待，便是以所謂“正當(dāng)”手段實現(xiàn)了“非法”目的[4]。因此，不能將二人的婚外同居與財產(chǎn)贈與分開、獨立看待，不僅婚外同居關(guān)系違背了公序良俗原則，宋某與王某之間的贈與行為也同樣違背了公序良俗原則，應(yīng)認(rèn)定無效。

（二）該贈與行為違反法律的強(qiáng)制性規(guī)定

最高人民法院《關(guān)于當(dāng)前形勢下審理民商事合同糾紛案件若干問題的指導(dǎo)意見》第16條規(guī)定，只要合同行為對國家利益或者社會公共利益(即公序良俗)產(chǎn)生實質(zhì)性損害的，人民法院應(yīng)當(dāng)認(rèn)定合同無效。由此可見，如果沒有明確的法律依據(jù)判斷民事行為及合同是否違反法律、行政法律的強(qiáng)制性規(guī)定，進(jìn)而是否違反效力性強(qiáng)制性規(guī)定，就是要看是否損害國家利益或者社會公共利益（即公序良俗）。而且，夫妻一方違背忠實義務(wù)，與他人保持不正當(dāng)婚外同居關(guān)系，這種關(guān)系為法律所禁止，基于此又對婚外情人贈與巨額款項，亦違反效力性強(qiáng)制性規(guī)定，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定無效。就本文所涉案例來看，第三人宋某違背夫妻間忠實義務(wù)，與被告王某保持婚外不正當(dāng)關(guān)系，又基于此行為對被告實施巨額贈與，這種贈與行為損害國家利益或者社會公共利益（即公序良俗），進(jìn)而違反法律的（效力性）強(qiáng)制性規(guī)定，行為應(yīng)為無效。

由此，公序良俗原則在我國法律中是有相應(yīng)的法律規(guī)范予以體現(xiàn)。而且，依據(jù)公序良俗原則對案件進(jìn)行審判也有其合理性。

三、《民法》角度之回應(yīng)

（一）該贈與行為法律關(guān)系中受贈人不能構(gòu)成善意取得

善意是一個心理主觀狀態(tài)，只能通過一定的外化的客觀情況來認(rèn)定，也可通過推定，既推斷行為人沒有主觀的惡意[5]。司法實踐中，部分受贈人主張對贈與人已婚事實毫不知情，而且與其共同生活期間，付出了感情、心血和青春年華，基于雙方的感情和生活需要接受了贈與，主觀上是沒有過錯的、是善意的，其行為符合我國《民法通則》、《合同法》有關(guān)贈與行為及合同的法律規(guī)定，其接受贈與的合法權(quán)利理應(yīng)受到保護(hù)。但筆者認(rèn)為保護(hù)善意第三人的合法權(quán)益是以第三人符合善意取得為前提的。根據(jù)《物權(quán)法》第106條1款規(guī)定，構(gòu)成善意取得要求第三人必須善意且支付合理的對價。如何界定善意，則需要從諸多方面進(jìn)行考量。如受贈人依照善良普通人的認(rèn)知標(biāo)準(zhǔn)，是否盡到了謹(jǐn)慎注意義務(wù)；在取得財產(chǎn)時是否支付了相應(yīng)對價；在與贈與人交往過程中是否詳細(xì)了解過贈與人基本情況及了解程度等等。但是，此類贈與行為的受贈人絕大多數(shù)系明知贈與人有家室而仍與之保持不正當(dāng)關(guān)系。盡管少數(shù)受贈者確不知贈與人有家室而接受贈與，構(gòu)成善意，但并未支付合理對價，因為這里的支付對價，是物與物之間，而不是用所謂的感情、青春換取財產(chǎn)。因此，此類贈與行為中的受贈人不符合善意取得的構(gòu)成要件。就本文所涉案例來看，被告接受贈財產(chǎn)并非善意。經(jīng)庭審調(diào)查得知，王某與年過40的宋某交往七年之久，未見過第三人父母，無結(jié)婚計劃，在相處過程中，宋某又長期生活在上海，只是偶爾來沈陽看望，王某卻對宋某的家庭狀況不聞不問。由上述客觀事實，以一個善良普通人的認(rèn)識水平和判斷能力來看，王某必然知道宋某有家室而不介意，并與其保持婚外同居關(guān)系，同時接受巨額贈與。因此，王某在主觀上不構(gòu)成善意。其次，王某無收入來源，無償接受宋某贈與維持生活，沒有付出任何代價。因此，王某受贈財產(chǎn)不符合善意有償?shù)囊?，不?gòu)成善意取得[6]。同時，王某一再強(qiáng)調(diào)與宋某共同生活期間，付出7年感情、青春年華，基于感情和生活需要接受贈與，這恰恰可以證明宋某與王某之間的婚外不正當(dāng)關(guān)系是用錢財交換來維系的，帶有交易的性質(zhì)，為法律所禁止。因此，宋某的贈與行為應(yīng)當(dāng)認(rèn)定無效。

（二）該贈與行為法律關(guān)系中受贈人構(gòu)成惡意串通

進(jìn)一步講，若受贈人系明知贈與人有家室仍與之保持婚外不正當(dāng)關(guān)系，并接受贈與，則構(gòu)成惡意串通?！睹穹ㄍ▌t》第58條、《合同法》第52條規(guī)定，惡意串通，損害第三人利益，民事行為及合同無效。所謂惡意串通，是指當(dāng)事人為實現(xiàn)某種目的，共同策劃、配合實施民事行為，損害國家、集體或者第三人利益的違法行為。認(rèn)定是否構(gòu)成“惡意串通”，是判斷當(dāng)事人主觀心態(tài)如何，而主觀心態(tài)屬個人內(nèi)心活動范疇，除當(dāng)事人自行承認(rèn)外，難以直接予以證實或查實。若僅按照“誰主張、誰舉證”的規(guī)則分配舉證責(zé)任，要求主張權(quán)利的當(dāng)事人承擔(dān)全部舉證責(zé)任，完全不具備可操作性。司法實踐中，一般是根據(jù)《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第九條之規(guī)定，依照日常經(jīng)驗、行為習(xí)慣等，采用推定的方法，根據(jù)蓋然性原則予以判斷和認(rèn)定，即以當(dāng)事人提交的證據(jù)或已查明事實的基礎(chǔ)上，推理、判斷未知事實是否存在。若現(xiàn)有證據(jù)顯示，受贈人系明知贈與人有家室仍與之保持婚外不正當(dāng)關(guān)系，并以此接受贈與，則符合惡意串通的構(gòu)成要件。本文所涉案例中，王某與年過40的宋某交往數(shù)年之久，未見過第三人父母，無結(jié)婚計劃，在相處過程中，第三人又長期生活在上海，只是偶爾來沈陽看望，王某卻對宋某的家庭狀況不聞不問。從上述客觀事實來看，王某系知道宋某有家室而不介意，并與其保持婚外同居關(guān)系，同時接受巨額贈與。二人這種明知自己的行為損害原告的利益，卻仍然為之，屬于惡意串通，亦應(yīng)當(dāng)認(rèn)定無效。

四、《婚姻法》角度之回應(yīng)

我國《婚姻法》將夫妻婚姻關(guān)系存續(xù)期間所得財產(chǎn)分為夫妻共有財產(chǎn)和個人財產(chǎn)，本文討論的是夫妻共有財產(chǎn)，所以對個人財產(chǎn)不進(jìn)行闡述。根據(jù)我國《婚姻法解釋》（一）的相關(guān)規(guī)定，夫或妻非因日常生活需要對夫妻共有財產(chǎn)做重要處理決定，夫妻雙方應(yīng)當(dāng)平等協(xié)商，取得一致意見。

《婚姻法解釋》（一）所規(guī)定的平等處分權(quán)，含義是夫或妻均有權(quán)處分夫妻共有財產(chǎn)，但具體包括兩種情形，（一）是因日常生活需要所作的處理決定，夫或妻任何一方均有權(quán)決定；（二）是非因日常生活需要所作的處理決定，即家事代理權(quán)范圍內(nèi)的決定，夫妻應(yīng)當(dāng)取得一致意見。根據(jù)上述規(guī)定，夫妻之間只能就“日常生活需要”具有代理權(quán)，非因日常生活需要所作出的有關(guān)財產(chǎn)方面的重要決定，應(yīng)當(dāng)經(jīng)另一方同意，否則，對另一方無約束力。就本文所涉案例來看，31.8萬元對于劉某家庭來說并不是一筆小數(shù)，宋某無償將其贈與給王某，不僅不是出于與劉某的共同生活需要，而且目的是為了建立、維持與王某的婚外性關(guān)系。這種情況下又未取得劉某的同意，系出于不正當(dāng)目的擅自處理夫妻共有財產(chǎn)。本文所涉案例中涉及的31.8萬元財產(chǎn)的處分行為當(dāng)然應(yīng)屬于第（二）種情形。而且即使贈與數(shù)額不大，宋某出于維系婚外同居關(guān)系贈與被告款項，既不是為了宋某與原告劉某的共同生活需要，也不是為了夫妻共有財產(chǎn)的保值增值等善意目的，根本不屬于第（一）種情形規(guī)定的家事代理權(quán)范疇。因此，宋某無權(quán)在未經(jīng)劉某同意的情況下擅自將夫妻共有財產(chǎn)贈與給王某，該行為應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為無效。

但是有學(xué)者認(rèn)為：“對于貨幣類共有財產(chǎn)，夫妻雙方均有份額，雙方都有權(quán)參與處理。夫妻財產(chǎn)上的混同不能否認(rèn)雙方人格上的獨立，夫妻各方也有權(quán)處理自己所享有的部分財產(chǎn)。”也就是說，夫妻財產(chǎn)雖為共同所有，但是夫妻一方有權(quán)處理共有財產(chǎn)中屬于自己的一部分。本文認(rèn)為：婚姻關(guān)系存續(xù)期間，對于夫妻共有財產(chǎn)不允許婚內(nèi)分割，也就是不存在夫妻財產(chǎn)相互獨立可以分割之說。因為《婚姻法解釋（三）》第4條已作出明確規(guī)定，婚內(nèi)夫妻共有財產(chǎn)不能分割，過錯方擅自無償處分夫妻共同財產(chǎn)的，除非無過錯方提出分割夫妻共同財產(chǎn)的要求，過錯方是無權(quán)主張分割的。那么就夫妻一方擅自將共有財產(chǎn)贈與婚外同居者這一行為來看，實施贈與行為的一方顯然屬于過錯方，是無權(quán)主張分割的，只有在無過錯方即實施贈與行為一方的配偶主張分割時，才可分割。本文所涉案例中，婚姻關(guān)系存續(xù)期間，宋某擅自將夫妻共有財產(chǎn)31.8萬元贈與與之保持婚外同居關(guān)系的王某，屬于過錯方。因此，無過錯的配偶即劉某有理由要求王某返還受贈的全部財產(chǎn)，以維護(hù)自己的合法權(quán)益。

五、結(jié)語

本文認(rèn)為，我國司法實踐中針對此類案件還沒有一個具體的審判標(biāo)準(zhǔn)，所以在判斷夫妻一方擅自將共有財產(chǎn)贈與婚外同居者的行為而無效時，適用公序良俗原則有其合理性和必要性。但在判斷此類贈與行為效力時，不僅因違反公序良俗原則而無效，同時，該行為也因侵犯了夫妻另一方的合法財產(chǎn)權(quán)利并違反法律強(qiáng)制性規(guī)定而無效，而且在認(rèn)定無效的過程中，受贈人并不因善意取得而取得財產(chǎn)所有權(quán)。當(dāng)然，我國關(guān)于夫妻財產(chǎn)區(qū)分、管理和處分的相關(guān)制度仍需要進(jìn)一步完善，同時對于合法配偶財產(chǎn)權(quán)利的保護(hù)也應(yīng)該尋求制度的創(chuàng)新。

[1] 裴樺. 夫妻一方將共同財產(chǎn)贈與婚外同居者問題探析[J]. 河南社會科學(xué), 2009(1): 99-100.

[2] 金錦萍. 當(dāng)贈與（遺贈）遭遇婚外同居的時候：公序良俗與制度協(xié)調(diào)[J]. 北大法律評論, 2004,6(1): 297-298.

[3] 羅麗. “二奶”受贈違反公序良俗[N]. 檢察日報, 2002-3-13(6).

[4] 李店標(biāo). 孟四龍. 公序良俗之判斷標(biāo)準(zhǔn)探析[J]. 韶關(guān)學(xué)院學(xué)報, 2008, 5: 89-90.

[5] 王利明, 王軼. 動產(chǎn)善意取得制度研究[J]. 現(xiàn)代法學(xué), 1997(5): 5-8.

[6] 陳霞. 夫妻一方將共同財產(chǎn)贈與婚外同居者問題研究[D]. 大連海事大學(xué)法學(xué)院, 2015.

(責(zé)任編校：葉景林)

2017-06-12

周建楠(1994-)，男，遼寧沈陽人，碩士生。

http://kns.cnki.net/kcms/detail/21.1566.C.20171102.1338.009.html.

10.15916/j.issn1674-327x.2017.06.005

D920.4

A

1674-327X (2017)06-0017-04