李瑞杰

(西南政法大學 法學院，重慶 401120)

平心靜氣說“主義”
——試與周光權教授對話

李瑞杰

(西南政法大學 法學院，重慶 401120)

客觀主義與主觀主義的區(qū)分標準只有一個，即是否采取了“犯罪征表說”，凡是未采取“犯罪征表說”的學說就不能歸入主觀主義。堅持客觀主義，推不出“事實判斷先于價值判斷”、“客觀判斷先于主觀判斷”等結論。犯罪認定的過程是一個目光往返于規(guī)范與事實之間的反復詮釋涵攝的過程。主觀罪責不等于犯意，將重視行為主觀側面的學說一概歸入主觀主義值得商榷。如果刑法體系的建構存在一個目的理性，那么就必須堅持主觀罪責是刑事責任的基本依據。

罪責；意志；行為；人權；客觀主義

有一個名詞在國內幾乎做到了無上尊嚴的地位；無論懂與不懂的人，無論守舊和維新的人，都不敢公然對他表示輕視或戲侮的態(tài)度。那個名詞就是“科學”……沒有一個自命為新人物的人敢公然毀謗“科學”的。

——胡適[1]

有學者認為，不法判斷中考慮了主觀要素就是主觀主義，犯罪認定中主觀判斷先于客觀判斷就是主觀主義，處罰了預備犯就是主觀主義，累犯從重處罰就是主觀主義，不堅持實行從屬性說就是主觀主義，采取實質解釋論就是主觀主義……這可謂一言不合就說系“主義之爭”。如果給反對自己觀點的人扣上了“侵害人權”的大帽子，自己便在道德制高點上“戰(zhàn)勝”了“異見”，“變成‘主義’等類‘絕對真理’的化身”[2]。

“粗野的標語比脫韁之馬更可怕，它危及騎手，危及觀眾，危及街面上的櫥窗及櫥窗里易碎的瓷器?！盵3]“侵犯人權”等大詞的攻擊不屬于刑法學的本色，不利于學術深入發(fā)展，只會演變成無謂的爭論與“對罵”。學術論戰(zhàn)中，“可怕的口號變成了權威”，招致了形式主義的謬誤(formalistic fallacy)，“無可避免地把具體事實扭曲化了、簡單化了”[2]21、177。以偶然防衛(wèi)為例，黎宏教授在其獨著教材中說：“如在出于殺害甲的目的而開槍，不料卻免除了乙所面臨的、來自甲的不法侵害的偶然防衛(wèi)的場合，盡管殺害甲的行為沒有引起刑法上要處罰的損害結果，但其主觀上很惡。如果僅僅以此為由認定行為人構成故意殺人罪，顯然就是根據行為人的主觀意志而定罪的主觀定罪，和我國刑法所堅持的客觀主義刑法觀不符?！盵4]49其實該學者自己“心知肚明”，將偶然防衛(wèi)(故意時)認定為犯罪未遂，與“主義之爭”沒有關系。他自己修訂教材時聲明，自己已經“將偶然防衛(wèi)從‘無罪說’變成‘未遂犯說’”[4]序。又說：“偶然防衛(wèi)的場合，沒有造成實際的法益侵害，并不意味著其沒有引起法益侵害的危險?！盵4]138又如，該學者聲明，自己已經“將事實認識錯誤的區(qū)分標準從‘法定符合說’變成‘具體符合說’。”[4]序但是又認為教唆、幫助他人侵害乙對象，他人卻把甲對象當作乙對象加以侵害時，共犯不存在認識錯誤(依舊得出了“法定符合說”的結論)[4]307。

筆者推測，這可能是黎宏教授修訂教材時的一些紕漏。但是這也表明我國的不少學者對同一理由(論據)可以“正說”、“反說”，為不同的論點服務。表明很多時候學者自己還沒有想清楚，但為了“學派之爭”、“主義之爭”，先簡單拼湊理由亮明觀點，有問題再說的心態(tài)。目前，對于任何一個論斷，只要堅持了罪刑法定原則，并對此做了合憲性解釋，即合乎人們常識、常理與常情的解釋，就應當認為其是合理的。筆者在此擬從幾個刑法學經典問題出發(fā)進行論證，期望厘清一個在理論上被蔭蔽、誤讀已久卻實踐中必須這么行事的事實：堅持客觀主義，推不出“事實判斷先于價值判斷”、“客觀判斷先于主觀判斷”等結論，犯罪認定的過程從來就是一個目光往返于規(guī)范與事實之間的反復詮釋涵攝的過程。

一、認可主觀構成要件要素與主觀主義沒有關系

無價值的論爭是客觀主義內部的論爭，結果無價值論者不應以“主觀主義”指責對方。這一論斷，在近年來得到了廓清[5]。但是何為“客觀主義”，卻并未得到廓清。在階層論中，區(qū)分不法與有責幾乎成了不刊之論，那么，要素在犯罪論體系中的不同配置，便使得一部犯罪論的發(fā)展史成為“犯罪要素在體系的不同階層里旅行”的歷史[6]。當下，日本的不少學者以及德國幾乎所有的學者承認構成要件符合性判斷中少不了主觀要素。日本學者大塚仁認為：只要不把故意、過失添加進構成要件的要素，那么，構成要件該當性就只是單純地將構成要件的客觀要素作為判定的對象，所以，就經常把因不可抗力而導致犯罪結果發(fā)生的事態(tài)也包攝進去。這樣，就會喪失構成要件作為犯罪類型的意義，也就難以承認將構成要件該當性作為第一個犯罪成立要件的效果[7]。德國學者羅克辛表示：為滿足法治國的明確性要求(對行為和義務違反的描述，并不是純粹因果性的)，就需要將故意放在構成要件之中。故意對事實的描述具有規(guī)制的功能。如果像受自然主義影響之下的“古典”體系論者那樣，將故意排除在構成要件之外，必然會導致可罰性的過度擴張，從而威脅法治國的原則[6]28。因唯有此，才能區(qū)分罪與非罪、此罪與彼罪，才能區(qū)分不法的嚴重程度，才符合目的等主觀的構成要件要素成立的前提要求，才能解釋未遂故意[8]。麥茲格認為，在構成要件中如欠缺行為人的主觀成分，將會使得判斷行為是否為構成要件該當，都將形成問題[9]。而且，歸根結底，行為如無主觀要素存在，在刑法的判斷上是沒有重要性的，例如睡眠狀態(tài)、受絕對強制情況、自主神經反應行為、夢游等。而且構成要件中如不含主觀要件，則對個人犯罪類型的分類，勢將無能為力，例如究竟是傷害，抑或殺人；是竊盜或無權使用[9]24-25。

“正如不可抗力引起結果一樣，在行為人已經實施了法律上所要求的注意但仍然沒有避免結果的場合，能夠說具有符合構成要件的行為了嗎？”[10]構成要件符合性是對于行為是否符合刑法分則規(guī)定的判斷，而分則的規(guī)定本來就有主觀側面與客觀側面，違法性判斷是運用刑法總則對行為客觀構成要件的進一步判斷，有責性判斷是運用刑法總則對行為主觀構成要件的進一步判斷。并且，“事實上，正如人們所指出的那樣，如果沒有法律規(guī)范的承認，任何‘利益’都不會成為法律所肯定的價值，不會成為‘法益’?！盵11]那種認為無故意也過失泄露了國家秘密的行為也侵害了法益的觀點，難以得到認同。

但是，我國行為無價值論者卻說：“從客觀的違法性論出發(fā)，應當將違法性與罪犯的人格及其主觀面完全割裂，并將其與責任對立，只承認‘違法狀態(tài)’本身的意義，違法與否與行為者是否有責任能力或者罪過(故意、過失)無關，存在‘無責任的違法’的情形?！盵12]

筆者不知道這位學者是不是自毀立場。“對于現(xiàn)實上造成利益侵害的行為，如果人們在行為時本來就沒有辦法預見到行為在客觀上所可能造成的后果，現(xiàn)實上也沒有回避可能性，即使刑法加以處罰，人們還是無法回避利益侵害的形成?！盵13]犯罪論必須合乎目的理性，如果無助于預防犯罪，評價其不法有何意義？行為人下次還不是“依舊這樣干”？不法包含了客觀構成要素與主觀構成要素，不法行為是基于行為意思所為的。刑法規(guī)范的任務是通過使人形成適法的行為意思，從而維護共同社會體的基本秩序[14]?！靶谭ㄖ械男袨椴皇菃渭兊姆瓷鋭幼骰蛘呓^對的被強制的舉動，而是有意志支配的人的外部態(tài)度，因此，主觀意思和意志是行為不可分割的一部分內容。”[15]既然如此，判斷行為性質的時候就應考慮主觀要素。

二、先判斷主觀要素還是客觀要素與主觀主義沒有關系

承認主觀構成要件要素，有一個問題便隨之浮出水面：構成要件符合性判斷中，主觀要素與客觀要素的判斷順序，誰先誰后？有學者認為，“從犯罪構成要件之間相互依存的關系出發(fā),必然陷入循環(huán)論證的陷阱而無法自拔”，必須承認“客觀要件對于主觀要件的位階性”[16]。但是，刑法與刑事訴訟法的任務不同?！靶淌略V訟證據，是指以法律規(guī)定的形式表現(xiàn)出來的，能夠證明案件真實情況的一切事實?！盵17]犯罪論對行為性質的認定與分析，必須建立在所有的事實已經查清的前提下，這即是所謂的“以事實為根據，以法律為準繩”。因此，客觀主義的定義中推不出“位階性”。在日本，也有部分學者意識到了這問題，提出了所謂的“認定論上的犯罪論體系”與“實體論上的犯罪論體系”，前者處理的是處罰正當性的問題，后者處理的是犯罪發(fā)現(xiàn)的理論，二者不可以混淆[19]。

周光權教授認為：“客觀要件容易檢驗，不像行為人認識、意志等內容存在于人的內心，且易于變化?！盵19]但是其隨后的一個例子，恰恰是在說明行為人根本沒有犯意與主觀罪過，完全是刑訊逼供所致。而且，所謂“易于變化”也不能成立，因為先檢驗還是后檢驗，都會“易于變化”，故意變成過失，過失變成故意，有罪過變成無罪過，無罪過變成有罪過，等等。

強調客觀構成要件要素判斷先于主觀構成要件要素的學者，最善于用“主觀主義”、“侵害人權”來指責他們的反對者。這些學者混淆了訴訟法上的直接證據與間接證據的區(qū)別。希臘學者指出，罪責的有無及其內容只可以通過推定(間接證據)予以證明，它“由事實行為的特定特征推斷出來”，“可借助外部世界來源于經驗且可觀察的事實推斷出來”，“基本上從行為人行為的已知的客觀危險性推斷出有條件的殺人故意是可能的?！盵20]在探求行為人行為時的主觀態(tài)度的過程中，用間接證據努力去查清行為人行為時的主觀態(tài)度，也是肯定了沒有查明主觀態(tài)度前根本就不可能知道客觀構成要件符不符合。這方面的例子有很多，例如，偽造貨幣罪中的“使用的目的”，綁架罪中的“勒索的目的”。不知道主觀心理活動，也不能說就符合了偽造貨幣罪、非法拘禁罪、綁架罪的客觀構成要件要素，因為構成要件只有符不符合的問題，沒有部分符合部分不符合的問題，我們不能說故意殺人未遂的時候，存在故意傷害罪的客觀構成要件要素[21]。

離開了主觀方面，我們就根本不可能判斷行為的性質，也不可能判斷是否侵害了法益，侵害了何種法益。德國學者認為，“任何在客觀構成要件中可能加入的行為描述，都已經含有主觀的隱意”，只有準確認定主觀要件才能準確認定行為的性質——是否構成犯罪，構成何種犯罪。其還舉例說，她自己“把擺放在聽課者面前的蘋果拿到手中時”，如果她還“承認聽課者對該蘋果的事實支配”，則不是盜竊罪或侵占罪[22]。“根據客觀和主觀的特征對犯罪因素所做的二分法，今天在德國，已經被放棄了?！痹诜缸镄孕袨橹?，主觀和客觀經常不能分開。因此，就不存在人們可以作為刑法性不法來標記的“客觀的”盜竊(《德國刑法典》第242條)。一個在主觀上沒有違法占有目的的拿走，就只能是單純地使人失去占有，這在刑法上是沒有意義的，也不是盜竊的不法[23]。

意大利學者指出，于犯罪行為而言，一方面，犯罪是一個不可分割的整體，不可能分解為不同構成要件進行逐一研究；人們可以說犯罪有不同的方面，但這些方面就像多棱鏡的面一樣，都不具有獨立存在的價值和意義。毋庸置疑的是，犯罪是一個客觀發(fā)生的具體進程。另一方面，犯罪又是一個規(guī)范現(xiàn)象，當它被作為一種符合法律規(guī)定的事實來考慮時，就必須分析犯罪的不同側面[11]90-91?！安环w責的對象既不是孤立的客觀要素和主觀要素，也不是分離的客觀構成要件和主觀構成要件，而是二者的整體。主客觀的結合才是一個完整的行為，才是規(guī)范指向的對象。”[24]所以，晚近的客觀歸責論者即使努力將構成要件盡量客觀化，但是客觀歸責終究還是有主觀面的問題，客觀歸責的判斷還時不時依賴主觀要素[25]。階層犯罪論體系也不可能是真正遞進的犯罪論體系，犯罪認定的過程只能是通過往返檢視，不斷深化對各構成要素之認識的“螺旋上升”過程[26]?！靶袨橐庵九c行為不法之間因此是不可分割地相互連接?！盵27]這些現(xiàn)象都在從不同角度表明各個犯罪構成要件之間的辯證統(tǒng)一關系。

如前所述，在沒有查明主觀要件之前，任何對行為的定性都是不可能完成的。誤拿了別人的黑雨傘，其實也不符合盜竊罪的客觀要件；故意殺人已經致人重傷但未遂時，也不符合故意傷害罪的客觀要件。所謂辯證統(tǒng)一，是說要件的成立必須是犯罪成立意義上的，也就是說犯罪認定的過程是一個反復詮釋的過程，需要目光不斷往返于規(guī)范與事實之間的過程，而不可能是單向、靜止的認定過程?！翱陀^構成要素與主觀構成要素絲毫不能分離，行為的外部和內部兩方面在抽象意義上構成一個不可分的整體?！盵28]

原本，優(yōu)先考察主觀要件進而認定行為的性質應該獲得普遍的認同。畢竟，客觀的構成要件是主觀的構成要件的外部存在,即危害行為是犯罪人的犯罪意志的外在表現(xiàn)或外化[29]?？上В覈鴮W者習慣于將實體法上從主觀到客觀認定犯罪行為的過程，與訴訟法上從客觀到主觀的查證、推敲方式相混淆。例如，學者有這樣的論述：“將意志因素作為界定故意的標準，容易造成對犯罪嫌疑人或被告人口供的依賴。意志完全屬于個人的內心活動，在行為人缺乏積極追求的明確心態(tài)時，其對危害結果究竟持什么心態(tài)，恐怕只有行為人本人才知曉，有時，甚至行為人本人也不一定有清楚的認知?！盵30]那么，所有的偶然防衛(wèi)都只能作無罪處理，因為知不知道不法侵害在發(fā)生只有他自己知道，如果他事后知道了，完全可以說自己知道有不法侵害正在發(fā)生。

我們再看一位結果無價值論者的論述：主觀意思深藏于行為人的內心，難以認定，即使能夠認定，也具有極大的可變性。如果將行為人的主觀意思作為社會危害性的判斷資料，會使犯罪認定上最為關鍵的社會危害性的判斷，陷入隨著行為人主觀因素的變化而左右搖擺，或者由于行為人記憶模糊而陷入無法判定的泥沼境地[31]。顯然，這經不起推敲。主觀要素“難以認定”，放在責任階層也“難以認定”。

此外，筆者想糾正周光權教授的一些概念，比如，其堅持認為客觀主義就必須先進行事實判斷，后進行價值判斷[19]108-114。事實與價值兩分是法學賴以存在的根本準則，事實判斷，顧名思義，使用“事實”去判斷，但是犯罪是“事實”，我們難道用“事實”去判斷“事實”嗎？判斷對象與判斷標準必須是兩個互不交叉的概念，才可能存在判斷的問題。刑事司法中只存在事實認定與法律適用(價值判斷)的問題，也即是“以事實為根據，以法律為準繩”，刑法學的主要任務也不是事實認定，而是法律適用。

三、在堅持罪刑法定原則之下合理使用刑罰權，不應受到“侵犯人權”的指責

周光權教授認為：“深層地看，一種刑法觀是否有利于限制懲罰權，是否能夠保障個人權利與自由，是否有助于實現(xiàn)法治，才是區(qū)分刑法客觀主義和主觀主義的‘試金石’。”[12]7這是似是而非的論說，刑罰只能被合理使用——在迫不得已時使用，此時刑罰也才能成其為刑罰，否則是暴力。在他批評“主觀主義”的時候，指責對方濫用刑罰，但是面對結果無價值(尤其是極端的結果無價值)的時候，他又說將自己認為是犯罪(而對方不認為)的行為科處刑罰是完全正當?shù)摹！柏熑我睾写罅勘冗`法要素更主觀的內容，在具有客觀性的違法要素不能限定處罰范圍的情況下，試圖用更主觀、更不容易判斷的要素去限定犯罪范圍，并不現(xiàn)實，不僅難以達到保障人權的目的，反而可能侵害人權?！盵12]315筆者已經徹底“糊涂”了，真不知道誰在侵害人權——似乎只有犯罪者沒有侵害人權。

(一)預備犯的處罰問題

周教授認為，“對于犯罪預備，原則上都應處罰。這已經與客觀主義立場有所偏離”，“懲罰預備犯主要考慮的是其個人的犯罪傾向和對社會的防衛(wèi)”[12]250。但是，周教授明顯忽視了刑法學上體系解釋的運用。刑法第13條“但書”的存在,使得絕大部分預備犯與沒有造成損害的中止犯、大部分未遂犯不構成犯罪。有不少學者批判我國繼承蘇聯(lián)刑法典規(guī)定預備犯之普遍處罰，筆者不以為然。誠然，現(xiàn)行德日刑法中預備犯以處罰為例外，以不罰為原則，但是我國通過“司法控制”之后的結果也是如此，亦即是德日采個別化一以貫之，我國采原則化卻以司法控制，因此據此要求修法卻有勉強。德日刑法于犯罪大都定性不定量，而我國刑法大都定性又定量，難道允許德日司法官員對于犯罪定量，卻不允許我國立法者不對預備犯定量？

而且，立足于其立場本身，一方面在反對主觀主義時主張越窄越好，另一方面在提倡積極刑法立法觀時主張刑罰要擴張。不難發(fā)現(xiàn)，其說理邏輯錯亂，運用刑法積極治理社會，主動出擊，致力于將“預備行為實行行為化”、“共犯行為正犯化”，豈不是與批判主觀主義以預備犯、未遂犯處罰為原則的說辭自相矛盾嗎？目前不少學人，一方面主張中國刑法應當廢除定量要素，又一方面認為必須將所有預備犯和大多數(shù)未遂犯除罪化，不知道是否意識到其中的沖突。

(二)累犯從重處罰的問題

周教授認為：“累犯從重處罰規(guī)定是刑法主觀主義的產物。”[19]274那么幾乎所有的國家(地區(qū))都是主觀主義刑法典了。但是其又說:“在20世紀20年代之后，在世界范圍內，客觀主義在刑法學中取得絕對優(yōu)勢地位。各國刑法學發(fā)展的主流是承認犯罪行為作為現(xiàn)實存在所具有的決定性意義，否認將犯罪行為作為罪犯個人危險性的征表?！盵12]291公認法治最為發(fā)達的美國，還有著“三振出局”，累犯應該從重，是各國刑法中的通例。不過，以往的學理解說，與當下解說不通從而轉求廢止論，都存在諸多問題。人們往往只從累犯的人身危險性大這單一的方面來解釋，然而，人身危險性概念的出現(xiàn)只是近代的事情，而累犯從重古已有之。因此，僅僅從人身危險性大這一方面不能說明累犯從重的原因。而這一問題的答案，只有從主觀罪責中尋找。

(三)正犯沒有實行犯罪能否處罰共犯的問題

周教授在其專著中援引日本學者山口厚的論說，認為：堅持客觀主義意味著在正犯沒有實行行為的時候，就不能處罰共犯[19]90。周教授既然認為正犯沒有實行行為的時候，就不能處罰共犯，否則即是主觀主義。那么，德國、韓國、俄羅斯……都是“主觀主義”的“大本營”了。周教授給共犯從屬性下了一個日本法上的定義，自己卻采取的是德國行為無價值二元論中的少數(shù)說。這樣做，沒有考慮德國刑法典的“杜笙條款”，沒有考慮日本通行的結果無價值。

日本學者松原芳博認為：“從共犯的從屬性的角度來說，通過共犯性貢獻而對犯罪實現(xiàn)過程施加因果性影響者，與正犯、實行擔當者達到未遂階段即可成立未遂犯的共犯一樣，若正犯、實行擔當者達到預備階段，也應該可以成立預備犯的共犯?！盵21]360西田典之教授也表示，事實上，即使在日本，對于“教唆行為已經實施，正犯尚未至于著手實行犯罪的情況”之教唆未遂也予以處罰[32]。相反，我國刑法已經明白規(guī)定了可以在“被教唆的人沒有犯被教唆的罪”的時候處罰教唆犯。“客觀主義”的領軍人物——張明楷教授，強行將其解釋為“被教唆的人已著手實行被教唆的罪但沒有既遂”。其理由是，如果按照傳統(tǒng)通說的解釋，把被教唆的人尚未開始實施預備行為、甚至拒不接受教唆也包含其中，明顯不符合共犯從屬性說[33]?！翱陀^主義”陣營中的不少學者也表達過相近觀點。

然而，實行從屬性原則不具有理論上的合理性，它只會不適當?shù)乜s小共犯的處罰范圍，并有可能放縱一些特別危險的教唆犯罪和幫助犯罪的發(fā)生[34]。例如，某甲重金購求殺手某乙，并為其準備長刀，某乙接受而后回家計劃犯罪行動之時事發(fā)，如果依據共犯實行從屬性之說，某甲當屬無罪之人。又如，德國聯(lián)邦最高法院曾判決一名教唆他人作偽證但教唆信息未傳給對方的犯人構成偽證罪[35]。有學者曾經敏銳地指出，在行為人用重金收買對方從事大規(guī)模殺人的恐怖活動遭到拒絕的場合，按共犯從屬性理論，對教唆者就無法定罪處罰，這樣處理無疑會放縱這類危險的犯罪發(fā)生[36]。

又如，韓國刑法第31條第2、3項就規(guī)定，被教唆者承諾實行犯罪，但未著手實行的，教唆者和被教唆者以陰謀或者預備犯相應處罰，被教唆者未承諾實行犯罪的，對教唆者的處罰亦同前項。韓國學者李在祥指出：“刑法將接受教唆后未著手實行犯罪時的教唆人、被教唆人和被教唆人未接受實行犯罪時的教唆人以準備或者預謀加以處罰，認可有企圖教唆的可罰性的立場與共犯獨立性說是相同的。但不以教唆未遂予以處罰而是以準備、預謀予以處罰又與共犯從屬性一致?！盵37]俄羅斯聯(lián)邦刑法典第34條第5款亦規(guī)定：“如果實行犯未將犯罪行為實施完畢，不影響其他共犯承擔犯罪預備或者犯罪未遂的刑事責任。行為人沒有成功地教唆他人實施犯罪，不影響教唆犯承擔犯罪預備的刑事責任?！辈浑y看出，此時對于教唆犯的處罰不限于正犯著手與否，即使其拒絕教唆依然可罰，只是正犯未著手時僅評價為預備而已。

比較奇特的是，周教授一方面認為只有在正犯行為具備正犯構成要件該當性和違法性也充足了其他的(共犯)構成要件要素的前提下，才可以肯定共犯的構成要件該當性；另一方面又認為“在被教唆者存在預備行為時，處罰教唆犯與共犯從屬性原理無關”[38]。這顯然是與共犯從屬性說自相矛盾的，而且也變相承認了教唆行為本身的可罰性，共犯的依附將名存實亡。對于幫助犯的成立，也是如此。例如，幫助者意欲幫助行為人實施犯罪行為，還自行購置了爆炸物，無論是行為人拒絕了，還是行為人在裝爆炸物中東窗事發(fā)，都值得刑罰處罰。

因之，即使是在國內力倡“客觀主義”的張教授也不得不承認：將共犯分為共同正犯、教唆犯與幫助犯確實存在問題。如果像我國刑法這樣將共犯人分為主犯、從犯與脅從犯，則預備階段的共同犯罪不僅能夠成立，而且完全可以依法區(qū)分為主犯、從犯與脅從犯。我們需要了解國外刑法有關共犯人分類所存在的缺陷(事實上還存在其他不少缺陷，如不能嚴格區(qū)分實行與幫助)，而不能對之一概持肯定態(tài)度[39]。

此外，周教授對采取區(qū)分制國家(地區(qū))的刑法典，不按其主張的客觀主義刑法觀對教唆犯從輕、減輕其刑罰頗感遺憾：“確實，在當今世界許多國家的刑法中都規(guī)定了教唆犯按照正犯處罰的處罰原則?！盵39]307那么，我國刑法規(guī)定教唆犯處罰還可能輕于正犯，這不是說我國更好地堅持了客觀主義嗎？而且，區(qū)分制的國家對于教唆犯與正犯處罰相同，實在不知道還有什么必要區(qū)分教唆犯、共謀共同正犯、間接正犯。

四、保障人權與懲罰犯罪的關系

照周教授的邏輯，只要一方認為有罪，一方認為無罪，就應該按無罪來辦，根本不用考慮誰主張有罪，誰主張無罪。只有各方都認為有罪，才能認定為有罪，這豈不是最為保障人權嗎？“二元論在結果無價值的基礎上再考慮行為無價值，其成立違法的范圍就應當窄于結果無價值論。但事實上卻恰好相反?！盵40]

刑事可罰的起點是危險的出現(xiàn)，但是這個危險的概念十分危險，因此，我們需要從兩個方面予以限定。一個是價值層面，一個是技術方面。就價值層面而言，這里涉及罪與非罪的標準，主要表現(xiàn)為兩個標準：一是，其他法律不能有效調整了；二是，如果不用刑法調整，其他法律制度及其運行機制就可能崩潰。所以，這里的危險，應當表述為其他法律制度面臨崩潰或者受到威脅的危險。就技術層面而言，以往大陸法系刑法理論的迷誤，就是將行為的客觀方面作為犯罪成立的基礎。任何犯罪都只能從主觀罪過的實現(xiàn)程度方面來加以認定。所謂從技術上認定行為的危險，是指行為人的主觀犯意是否實現(xiàn)的危險?；蛘哒f，行為人所設想的行為進程，如果沒有意志以外的原因，這種設想就會變成現(xiàn)實的危險。不得已而為之的刑罰，此時也不得不上場了。說白話點，“可抓可不抓的”，一定不能抓，抓了就是濫用職權；“不得不抓的”，必須抓，不抓就是玩忽職守。

五、“主觀主義”與“客觀主義”的判斷標準只存在一個

(一)反對“犯罪征表說”就不是主觀主義

常識告訴我們，判斷事物的標準只能存在一個，即使存在多個標準也必須相容，否則難免出現(xiàn)多標準劃分的弊病。如果認為承認主觀構成要件要素就是主觀主義，認為犯罪的本質是行為人的人身危險性，刑事責任的唯一根據是主觀罪責……都是主觀主義論者的話，難免“分不清敵我”。但是，周教授認為：“罪過必須是在實施危害行為時伴隨的心理態(tài)度。在司法實踐中，有可能將不是某罪實行行為的身體動作錯誤認定為實行行為，從而將行為人的邪惡動機確定為罪過，然后定罪。這種做法，沒有考慮實行行為在客觀上是否存在，而是想當然地將行為人惡的動機和行為人的身體動作進行對應，過于重視行為人的主觀要素?！盵12]265

應當指出，周教授的邏輯是有問題的，動機不是犯罪的主觀要素(通常情況下)，這也不是由于重視罪過所導致的，重視的僅僅是犯意，犯意與罪過不同。因此周教授對于陳忠林教授、劉明祥教授等的批評也是沒有道理的。這些老師從來沒有將犯罪視為危險性格的征表。犯罪圈也未必就比某些行為無價值論者劃的大。而且，就其基本立場而言，行為無價值本就是偏重主觀的折中說，比如，區(qū)分未遂犯與不能犯的具體危險說本就是主觀不法論的產物，也就是印象說的另一種稱謂罷了[30]371。又如，如果堅持純粹的結果不法，“既遂犯是造成結果不法的實際損害，未遂犯僅是實現(xiàn)結果不法的危險性，因此，兩者處罰‘必須’區(qū)別，簡言之，未遂犯‘必須’按照既遂犯刑法減輕，而非‘得減’而已?！盵25]176有人可能會說，如果未遂犯與既遂犯只要采取了不是絕對同等對待的刑罰就堅持了客觀未遂論，但是筆者也可以說，只要可能存在同等對待，就不能說堅持了客觀未遂論。而且折中的未遂論與“主義之爭”沒有關系。還有人說：“未遂犯是指沒有既遂的犯罪，從沒有引起構成要件結果這一點上也可以說是比既遂犯要輕，但是也存在著所引起的危險和既遂相當?shù)膱龊?，考慮到這些，刑法只是規(guī)定了對未遂犯裁量地減輕刑罰?！盵41]這是學者為了從客觀不法論角度“強行解釋”未遂犯得減規(guī)定所致的。例如在德國，“根據占統(tǒng)治地位的觀點，未遂犯的可罰性根據是實現(xiàn)了對法律的敵對意識。因此，起決定性作用的因素，不是行為對被保護的行為客體帶來的事實上的危害，而是故意所實現(xiàn)的行為不法”[42]。

完全脫離了客觀行為的主觀意思也不可能是規(guī)范的評價對象，這種沒有意志內容的主觀意思也不是主觀罪責。行為的危險性是主觀罪責現(xiàn)實化過程的客觀外在的表現(xiàn)。刑事可罰性的基礎“只能是行為人‘外化’的意志所形成的危害事實”[11]167。犯罪行為就是行為人主觀罪責在現(xiàn)實世界中的展開?！靶袨閼斒窃谕饨绠a生某種效果的‘意志行為’、‘意志實現(xiàn)’、‘意志態(tài)度，或人的態(tài)度’?！盵43]253主觀主義與客觀主義的分野，在于是否以行為人的人身危險性作為刑事責任的基礎，或者說，犯罪的成立是不是彰顯了行為人的人身危險性。如果認為犯罪的本質是侵害法益，并由此建構犯罪論體系，那就是客觀主義的犯罪論體系。而且，主觀罪過不是隨意變動的，一個既定的事實不能僅憑供述或辯解就認定之或否定之，尤其不能夠以所謂重視主觀罪過將招致“刑訊逼供”而敷衍之。對此，臺灣學者黃榮堅教授指出：“在對于構成犯罪之不法的檢驗技術上，一般對于既遂犯罪都是先檢驗客觀要件后檢驗主觀要件，而對于未遂犯則是先檢驗主觀要件后檢驗客觀要件……對于既遂犯罪先檢驗客觀要件后檢驗主觀要件，其實并不是道理上順理成章的事情，而是現(xiàn)實上的方便而已……相反的，對于客觀上并未實現(xiàn)的事情，也并不排除行為人的故意或過失(否則未遂犯是怎么成立的？)。所以既遂犯先檢驗客觀不法只是基于現(xiàn)實上的方便所形成的習慣而已，并非理論上的當然。”[13]130

德國學者耶賽克也認為:“歐洲大陸國家的刑法制度共同起源于中世紀的羅馬法與意大利法，人們從中推導出了對后世尤為重要的刑法上的兩條原則：第一，意志優(yōu)先原則，即在評判人類的所有行為時，應當優(yōu)先考慮意志，而不是優(yōu)先考慮外部結果；第二，精確描述原則，即應當特別強調從法律意義上精確描述法律規(guī)定的可罰性條件?！盵43]

罪過一旦產生，就經過客觀行為表現(xiàn)出來了，這便不再以人的意志為轉移，人們只能承認它而無法否定它。司法人員，也必須實事求是地去探求[44]。德國學者齊佩利烏斯指出：“事實不僅包括可從外部感知到的對象，也包括具體的心理過程，比如突如其來的殺人沖動，或一個殺人的決定。”[45]

即使漂洋過海過來的客觀歸屬論也是“在主觀構成要件得到承認之后旨在限制主觀構成要件而發(fā)展起來的。這是為了使得依靠主觀構成要件加以判斷的內容部分地轉移到客觀構成要件上，從而使得構成要件符合性階層中的主觀判斷受到客觀判斷的限制”[8]306。周教授自己也說，“刑法客觀主義者所看到的犯罪人是唯一的：通過一定的行為表現(xiàn)其自由意思的、具有理性的抽象人”[12]39-40。深入實質，避免誤差，就應當探究其主觀自由意思。

意大利刑法學界普遍認為：“犯罪是被刑法規(guī)定而典型化了的抽象事實”，“犯罪是那些具體的‘完全符合法律規(guī)定的所有構成要件的事實’”，“犯罪是按法律規(guī)定應受刑罰處罰的事實”[11]68。歸根結底，犯罪作為事實的客觀性表現(xiàn)在三個方面：第一，犯罪事實是客觀存在的；第二，犯罪成立要件是客觀存在的；第三，犯罪侵犯的客體是一定人和物的存在狀態(tài)。這三者都是客觀的，將這三者用證據予以證明之，實現(xiàn)“以事實為根據”，而后，“以法律為準繩”，用刑法評判這一事實。所以，如前所述，犯罪是一個被規(guī)范評價過了的事實。德國學者也指出：犯罪所涉及的是一種包含特定外在和內心(主觀)要素的行為(舉動)，或者是一種具有與他人法益發(fā)生消極關聯(lián)這一存在屬性的行為——即只有當該行為足以使我們得出特定的法律評價結論(具有構成要件符合性，未得到正當化等等)時，它才能夠成立犯罪[46]。

目前需要認識到，現(xiàn)代社會是價值多元的社會，就刑事司法而言，贏得公眾認同，首先必須以刑法規(guī)范文本作為自己理論闡釋的依據，因為我們國家的刑法是人民意志的體現(xiàn)。其次，必須以老百姓所認同的共同的價值理念作為個人解釋刑法的指導。堅持罪刑法定原則就堅持了人權保障，也符合民主主義，而且就實質上而言，我國刑法典沒有那么不堪，準確解釋我國刑法典完全可以合理認定犯罪。

(二)客觀主義可能不只存在一種解說方式

“任何時代都必須重新書寫自己的法學?！盵3]164任何國家也都必須重新書寫自己的法學。這是因為各自所處的周遭環(huán)境并不等同?？陀^主義未必只有當下所公認和言說的一種，我們這個時代呼喚“罪責刑法體系”。具體來說，檢視堅持了客觀主義的德國刑法典與日本刑法典，對于犯罪行為的規(guī)制范圍、成立基礎等不完全相同。重視行為的主觀內容和行為人的意志及人格傾向的德國刑法可稱為預防刑法抑或矯正刑法；而以客觀實害或結果為重心的日本刑法可稱為應報刑法或者防衛(wèi)刑法[15]35-36。

我國刑法典與德國刑法典、日本刑法典不同，例如德國與日本經常爭論的犯罪預備階段中的中止行為的處斷在我國完全有章可循。將行為侵害法益作為犯罪成立的原因之一，不等于說在此基礎上犯罪輕重不受其他因素的影響，更不等于說除了法益以外的一切因素只能成為寬恕行為人的理由。在目前學界主流所言說的那種客觀主義中——客觀主義的一分支，始終存在一些異質因素。例如，為什么認為未遂只存在于直接故意犯罪。但是在理論上，日本學者指出：過失犯的未遂有存在的余地，過失犯的構成要件和故意犯的構成要件一樣，也是由實行行為、結果、因果關系所構成，因此，理論上，刑法(日本刑法——引者注)第43條中的實行著手也當然能夠在過失場合存在，只是現(xiàn)行刑法不處罰過失犯的未遂形態(tài)[47]。

顯然，其中真正的問題是為什么只處罰直接故意的未遂犯。如果作純粹客觀的理解，所有的未遂犯都將是不能犯，可罰的不能犯沒有存在的余地。事實是，如果進行純粹客觀、表面的觀察，行為的不法無從發(fā)現(xiàn)，必須要透過行為人的主觀意識發(fā)現(xiàn)。刑罰的輕重也不是由那一部分可以負責的不法所確定的。刑法體系是從刑法規(guī)范中推演出來的，“法律解釋的結果在邏輯上和目的上與法的整個體系，至少是與其同位階和更高位階的規(guī)范不相矛盾，同時盡可能地保持術語的統(tǒng)一，也是法律解釋的目的之一”[45]74。不能因為別人的解說、刑法的規(guī)定與自己對客觀主義理解之后得出的結論不同，就指責其是主觀主義。

德國學者認為，“如果人們把行為理解為‘人格表現(xiàn)’，就能得出一種具有恰當功能的行為概念。這是指：行為首先是能夠歸于作為心理和精神的動作中心的自然人的一切，行為應當是有責任的，符合意識的現(xiàn)實形態(tài)與由意志可以控制的因果性結果”[48]。日本學者也表示，“我國的法體系是以個人的人格的發(fā)展為最高的理念的”[49]。目前我國刑法學在犯罪性質的認定上“頭腳倒置”，打亂了精神與物質變化的因果鎖鏈。從根本上講，一切犯罪的性質直接上由結果的性質決定，根本上由罪責的內容決定?！皼Q定行為性質的，往往并不僅僅是物理的外部身體動靜，而相當重要的是作為行為內容的意志和責任要素。”[15]23“犯罪構成標準說”最終表現(xiàn)為“罪責標準說”，同樣都是造成生命權益侵害(結果相同)的行為的性質還可能不同。

目前刑法學界傾向于追求一個清楚明白的思想體系，渴求一個簡單明了、一網打盡的答案，這是自“五四”以來，中國知識分子普遍存在的一個問題[50]。我們目前可能思維上略顯急躁了一些，任何體系本來就存在一些缺點，客觀不法論可能將所有的不能犯都視為不可罰，也無法解釋未遂犯得減規(guī)定，主觀不法論也無法解釋未遂犯得減規(guī)定。體系之間，存在的只是哪一種缺點更少一些而已，以主觀罪責為中心重構客觀主義也必然存在一些問題，也正是由于此種情況的存在，思想體系才得以發(fā)展。

[1]胡適.胡適文集(第3卷)[M].北京:北京大學出版社，1998:152.

[2]林毓生.中國傳統(tǒng)的創(chuàng)造性轉化[M].上海:生活·讀書·新知三聯(lián)書店，2011:137.

[3][德]古斯塔夫·拉德布魯赫.法律智慧警句集[M].舒國瀅，譯.北京:中國法制出版社，2016:149.

[4]黎宏.刑法學總論[M].北京:法律出版社，2016.

[5]陳璇.結果無價值論與二元論之爭的共識、誤區(qū)與發(fā)展方向[J].中外法學，2016(3):799-800.

[6][德]克勞斯·羅克辛.刑事政策與刑法體系[M].蔡桂生，譯.北京:中國人民大學出版社，2011:51.

[7][日]大塚仁.論故意在犯罪論體系中的地位[C].李世陽，譯.∥陳澤憲.刑事法前沿(第6卷).北京:中國人民公安大學出版社，2012:131.

[8]蔡桂生.構成要件論[M].北京:中國人民大學出版社，2015:225-227.

[9]柯耀程.變動中的刑法思想[M].北京:中國政法大學出版社，2003:14.

[10][日]大谷實.刑法總論講義[M].黎宏，譯.北京:中國人民大學出版社，2007:88.

[11][意]杜里奧·帕多瓦尼.意大利刑法原理[M].陳忠林，譯.北京:中國人民大學出版社，2004:77.

[12]周光權.法治視野中的刑法客觀主義[M].北京:法律出版社，2013:64.

[13]黃榮堅.基礎刑法學(上)[M].北京:中國人民大學出版社，2009:114.

[14]Jescheck,Die Entwicklung des Verbrechensbegriffs in Deutschland seit Beling im Vergleich mit der ?sterreichischen Lehre,ZStW Bd.73(1961)S.208.

[15]李海東.社會危害性與危險性：中、德、日刑法學的一個比較[C]. ∥陳興良.刑事法評論(第4卷).北京:中國政法大學出版社，1999:23.

[16]陳興良.犯罪論體系的位階性研究[J].法學研究，2010(4):115.

[17]陳光中.刑事訴訟法學[M].北京:北京大學出版社、高等教育出版社，2002:128.

[18][日]鈴木茂嗣.刑法總論(犯罪論)[M].東京:成文堂，2001:15-16.

[19]周光權.刑法客觀主義與方法論[M].北京:法律出版社，2013:25.

[20][希臘]克里斯托斯·迷隆諾帕羅斯.作為意向概念的故意[C].潘文博,譯.∥趙秉志.走向科學的刑事法學——刑科院建院10周年國際合作伙伴祝賀文集.北京:法律出版社，2015:229.

[21][日]松原芳博.刑法總論重要問題[M].王昭武，譯.北京:中國政法大學出版社，2014:86.

[22][德]Ingeborg Puppe.論犯罪的構造[J].陳毅堅，譯.清華法學，2011(6):154.

[23][德]克勞斯·羅克辛.德國犯罪原理的發(fā)展與現(xiàn)代趨勢[C].王世洲，譯.∥梁根林.犯罪論體系.北京:北京大學出版社，2007:6.

[24]何慶仁.特別認知者的刑法歸責[J].中外法學，2015(4):1036.

[25]林鈺雄.新刑法總則[M].臺北:元照出版有限公司，2011:179.

[26]莊勁.遞進的犯罪構成體系：不可能之任務[J].法律科學，2015(5):66.

[27][德]約翰內斯·韋塞爾斯.德國刑法總論[M].李昌珂，譯.北京:法律出版社，2008:83.

[28][德]岡特·施特拉騰韋特、洛塔爾·庫倫.刑法總論Ι——犯罪論[M]. 楊萌，譯.北京:法律出版社，2006:105.

[29]馬克昌.犯罪通論[M].武漢:武漢大學出版社，1999:92.

[30]勞東燕.風險社會中的刑法：社會轉型與刑法理論的變遷[M].北京：北京大學出版社，2015:179.

[31]黎宏.結果本位刑法觀的展開[M].北京:法律出版社，2015:自序.

[32]馬克昌，莫洪憲.中日共同犯罪比較研究[M]. 武漢:武漢大學出版社，2003:243、285.

[33]張明楷.刑法學[M].北京:法律出版社，2011:378.

[34]劉明祥.論我國刑法不采取共犯從屬性說及利弊[J].中國法學，2015(2):282.

[35][德]克勞斯·羅克辛.德國刑法學總論(第2卷)[M].王世洲，譯.北京:法律出版社，2013:218-219.

[36]劉明祥.論中國特色的犯罪參與體系[J].中國法學，2014(6):122.

[37][韓]李在祥.韓國刑法學總論[M]. [韓]韓相敦，譯.北京:中國人民大學出版社，2005:434-435.

[38]周光權.“被教唆的人沒有犯被教唆的罪”之理解——兼與劉明祥教授商榷[J].法學研究，2013(4):190.

[39]張明楷.未遂犯論[M].北京:法律出版社；東京:成文堂，1997：482.

[40]陳家林.外國刑法：基礎理論與研究動向[M].武漢:華中科技大學出版社，2013:118.

[41][日]山口厚.刑法總論[M].付立慶，譯.北京:中國人民大學出版社，2011:269.

[42][德]海因里?！ひ惪?，托馬斯·魏根特.德國刑法教科書[M].徐久生，譯.北京：中國法制出版社 ，2001:612-613.

[43][德]漢斯—海因里?！ひ惪?馬普外國與國際刑法研究所的比較法研究——漢斯—海因里?！ひ惪嗽趹c祝該所并入馬普協(xié)會儀式上的演講[C].周遵友，譯.//陳興良.刑事法評論(第27卷).北京:北京大學出版社，2010:216-217.

[44]姜偉.罪過形式論[M].北京：北京大學出版社，2008:15-16.

[45][德]齊佩利烏斯.法學方法論[M].金振豹，譯.北京：法律出版社2009:133.

[46] [德]沃爾夫岡·弗里施.變遷中的刑罰、犯罪與犯罪論體系[J].陳璇，譯.法學評論，2016(4):92.

[47]黎宏.日本刑法精義[M].北京:中國檢察出版社，2004:193.

[48][德]克勞斯·羅克辛.德國刑法學總論(第1卷),王世洲，譯.北京:法律出版社，2005:160、161.

[49][日]野村稔.刑法總論[M].全理其，何力，譯.北京:法律出版社，2001: 158.

[50]黃克武.近代中國的思潮與人物[M].北京:九州出版社，2016:109-110.

(責任編輯：王利賓)

Discuss “Doctrines” Calmly——Try A Dialogue with Professor Zhou Guangquan

LI Rui-jie

(School of Law, Southwest University of Political Science & Law, Chongqing 401120)

The distinction between objectivism and subjectivism has only one criterion, namely whether the doctrine of criminal manifestation is adopted. Doctrines have not adopted it should not be classified as subjectivism. Adhering to objectivism, the conclusion that factual judgment precedes value judgment and objective judgment precedes subjective judgment cannot be pushed out. The process of criminal cognizance is one of repeated interpretation and subsumtion between norms and facts with gaze back and forth. Subjective guilt is not equal to criminal intent. It is questionable that all doctrines that pay attention to the side of subjective behavior are classified as subjectivism. If there is a purpose reason in the construction of criminal law system, it is necessary to insist that subjective guilt is the basis of criminal responsibility.

guilt; will; behavior; human rights; objectivism

2017-03-11

李瑞杰(1995— )，男，湖南岳陽人，西南政法大學法學院助理研究員，主要研究方向為中國刑法學、外國刑法學。本文寫作得到了陳忠林教授指點，特此感謝。

D616

A

1008-2433(2017)04-0099-10