張素華,孫 暢
(武漢大學,湖北 武漢430070)
校園欺凌法律規(guī)制比較研究
張素華,孫 暢
(武漢大學,湖北 武漢430070)
校園欺凌呈高發(fā)態(tài)勢。這與我國立法規(guī)制不足、教育懲治權(quán)缺失、矯治體系落后、監(jiān)護人與學校職責虛弱等問題密切關聯(lián)。要加強立法、重塑教育懲治與矯治體系、明確和加強監(jiān)護人與學校職責、吸引社會力量共同參與,通過綜合性的治理措施和建立長效機制使校園欺凌的治理達到預期效果。
社會治安治理;校園欺凌;法律規(guī)制;教育懲戒權(quán);行為矯治;學校職責;監(jiān)護人職責
國際上研究校園欺凌的權(quán)威——挪威學者丹·奧維斯指出,校園欺凌是一名學生長期反復地暴露在另一名或者多名學生負面行為之中,并且使其精神上或者肉體上感到痛苦或者不適的行為。其構(gòu)成要素包括:主觀具有故意或者惡意、力量的不對等、行為的持續(xù)性等。實施途徑包括:肢體、語言、網(wǎng)絡等。行為類型包括:排擠、暴力、歧視、嫌棄、搶奪破壞財物、監(jiān)禁、誹謗、行為強制等。損害結(jié)果包括:造成被欺凌者心理或者身體上的傷害、財物上的損失或者使其陷入恐懼的情緒,為其創(chuàng)造了不友好的學習環(huán)境。國際上對于校園欺凌的認定,口徑寬嚴不一,并無唯一標準,但總的行為特征可以概括為“身體的不當接觸、言語的騷擾、威脅及恐嚇、勒索或偷盜財物、排斥個人于團體之外”等。[1]校園欺凌行為可以分為網(wǎng)絡欺凌與傳統(tǒng)欺凌,傳統(tǒng)欺凌又可以分為肢體欺凌、言語欺凌、性欺凌、關系欺凌、反擊型欺凌等。
2015年以來,校園欺凌在中國內(nèi)地得到了極大的關注。《光明日報》刊發(fā)的《2016年教育事業(yè)發(fā)展報告》中,校園欺凌與校園暴力成為了人們關注度最高的教育熱詞。校園欺凌的頻發(fā),也引起了政府部門的關注。2016年4月26日,國務院教育督導委員會發(fā)布了《關于開展校園欺凌專項治理的通知》(以下簡稱《通知》)。11月17日教育部等九部門①九部門為教育部、綜治委、最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、民政部、司法部、團委、婦聯(lián)。發(fā)布了《關于防治中小學欺凌與暴力的指導意見》(以下簡稱《指導意見》),強調(diào)了司法機關的介入。
我國校園欺凌呈現(xiàn)以下特點:
第一,頻次高。僅2016年6月~8月的兩個月內(nèi)便有68起校園欺凌事件上報到教育部。而這僅僅是校園欺凌事件的冰山一角。根據(jù)上海政法學院姚建龍教授2016年對全國29個縣104825名中小學生的抽樣調(diào)查結(jié)果,校園欺凌發(fā)生率為33.36%,其中經(jīng)常被欺凌的比例為 4.7%,偶爾被欺凌的比例為28.66%。[2]以我國在校中小學人數(shù)估算,我國遭受過校園欺凌的人數(shù)多達6067.18萬人。
第二,分布廣。校園欺凌不僅發(fā)生在小學還發(fā)生在中學階段,橫跨所有年級。小學階段的欺凌主要與孩子頑皮好動有關,多以“打鬧”、“惡作劇”的形式出現(xiàn)。而中學階段隨著未成年人身體的發(fā)育,欺凌的組織性和暴力性增加。初中成為欺凌行為的重災區(qū),男生女生都存在,男生較多的屬于肢體欺凌,而女生主要表現(xiàn)為言語欺凌和關系欺凌。欺凌行為不僅發(fā)生在教育資源優(yōu)秀的名校,也發(fā)生在普通學校。從地域上看,不僅經(jīng)濟發(fā)達的上海、北京存在,西部落后的省份云南、貴州也存在。
第三,公開化。2015年以來,上傳到網(wǎng)絡的欺凌視頻已經(jīng)達到了百余部,而這些視頻大多數(shù)由欺凌者自己拍攝,并上傳到社交平臺上進行炫耀,其無所畏懼的態(tài)度讓人心驚?;ヂ?lián)網(wǎng)上欺凌視頻的傳播,給被欺凌學生造成了二次傷害。
校園欺凌的后果十分嚴重。部分未成年人因為無法忍受欺凌而自殺自殘。僅2015年1月至5月媒體曝光的40起校園欺凌事件中,致死的案件就達到了16.7%。長期的欺凌行為會導致被欺凌者恐懼和缺乏安全感,導致其學習成績下降甚至逃學、輟學。欺凌行為不僅會損害青少年的身體健康,更會導致其留下人生陰影。研究表明,青少年時期遭受欺凌的人,會影響其今后的人生態(tài)度,可能變得更為內(nèi)向、悲觀、無助。成年以后,患抑郁癥的概率是普通人的4.8倍。[3]從欺凌者的角度而言,如果欺凌者的欺凌行為沒有得到有效矯正,那么欺凌行為會一直延續(xù)到成年。這類人群比普通人有著更高的犯罪率。[4]
我國研究校園欺凌起步較晚,始于20世紀90年代末。現(xiàn)在許多人仍然存在著認識上的誤區(qū)。中小學教師普遍將校園欺凌等同于拳腳相加并造成身體上的傷害,而對侮辱行為和行為強制造成的心理傷害和恐懼情緒并不重視,僅認為是學生之間的“玩笑”。①參見楊宏飛、葉映華:《中小學師生的校園暴力內(nèi)隱觀研究》,載《應用心理學》2005年第3期。文章認為,中小學教師對校園暴力持“內(nèi)隱觀”(專家學者對某種行為作出的定義為“外顯性”的,而基于日常生活經(jīng)驗形成的認識則屬于“內(nèi)隱性”的)。由于大部分被欺凌者遭遇欺凌時選擇沉默,[5]導致欺凌行為難以被學校和家長發(fā)覺,直到惡性欺凌事件的發(fā)生和欺凌視頻的大量上傳,人們才驚呼“未成年人世界里存在著超乎成年人想象的欺凌與暴力”。措辭嚴厲的《通知》與《指導意見》下發(fā)以后,校園欺凌并沒有得到遏制。惡性的校園欺凌事件的繼續(xù)發(fā)生,說明我國在校園欺凌認識不足的情況下,仍有法律制度方面的問題需要解決。
我國針對青少年保護的法律主要有三部:《未成年人保護法》、《預防未成年人犯罪法》、《義務教育法》。這幾部法律都沒有明確地界定校園欺凌?!段闯赡耆吮Wo法》雖然規(guī)定了未成年人的受保護權(quán),但是主要是預防來自學校、家長和社會的侵害,而并沒有預防來自于同齡人的侵害?!额A防未成年人犯罪法》中規(guī)定的未成年人行為包括結(jié)伙滋事、攔截毆打他人、強行索要他人財物等嚴重不良行為,雖然可能與欺凌行為相關,但是并不能與欺凌行為相等同。教育督導委員會下發(fā)的《通知》中第一次給出了校園欺凌的定義,即“發(fā)生在學生之間蓄意或惡意通過肢體、語言及網(wǎng)絡等手段,實施欺負、侮辱造成傷害”的行為。但由于《通知》屬于行政文件,給出的概念并非嚴謹?shù)姆捎谜Z,存在著曖昧不清,缺乏具體明確的標準,缺乏可操作性的問題,給現(xiàn)實中的校園欺凌的認定帶來了困難。另外《通知》僅僅是處理校園欺凌行為的參考性文件,立法層面的概念界定仍然是缺失的。在立法層面,對于校園欺凌案件的啟動與認定程序也是缺失的。
懲治不足,是中國在治理校園欺凌時面臨的突出問題。校園欺凌案件中,對施暴者啟動刑事程序的較少,更多的是適用行政處罰。由于未能達到行政責任年齡,所以行政處罰大都不予執(zhí)行。大部分案件采用教育處分、和解、賠禮道歉的方式解決。在對校園欺凌的施暴者實施懲戒時,存在“重教育,輕懲戒”與“大事化小,小事化了”的處理思路。
在九部委聯(lián)合下發(fā)《指導意見》后,司法機關對校園欺凌施暴者追責趨向嚴格。最高人民檢察院發(fā)布的數(shù)據(jù)表明,2016年前11個月,涉嫌欺凌和暴力犯罪案件的有1881人,經(jīng)審查,批準逮捕1114人。批捕率為59.22%。受理移送審查起訴3697人,經(jīng)審查起訴2337人,起訴率為63.21%。①最高人民檢察院12月28日召開以"依法履行檢察職能,積極參與防治中小學欺凌和暴力"的新聞發(fā)布會,向外通報了檢察機關參與懲治校園欺凌的相關情況,并且公布了"依法履行檢察職能,積極參與防治中小學欺凌和暴力十大經(jīng)典案例。
在整個社會要求嚴懲欺凌者的輿論風向下,司法機關顯然已經(jīng)盡了自身最大的努力,但仍然與治理校園欺凌先進國家“零容忍”的處理態(tài)度相去甚遠。原因有二:一是司法機關仍然秉持著“教育、感化、挽救”的方針。例如在山東檢察院公布的典型案例中,中學生趙某糾集五人(同學)將陳某打傷(輕傷二級),在被檢方逮捕后取保候?qū)弲⒓痈呖?,在六人均考上大學后,檢察機關對其作出了不起訴決定。[6]二是司法治理校園欺凌存在著“界定難、取證難、處理難”問題?!敖缍y”源自于立法缺失,標準不明,欺凌行為中的推推搡搡,行為強制等行為處于法律規(guī)制的空白;“取證難”源于發(fā)生隱秘,難以收集可靠證據(jù)?!疤幚黼y”源于施害者年齡較小,難以進行刑事或者行政處罰。
1.懲戒權(quán)缺失。《教育法》與《義務教育法》都規(guī)定,在義務教育階段,不得開除學生。對有不良行為的學生可以批評教育,但是不得進行體罰或者變相體罰。對犯錯的學生,學校與教師擁有怎樣的懲戒權(quán)利,兩部法律并未言明?!吨笇б庖姟方o出的方案是在學生素質(zhì)評價手冊上做負面記錄。但是這種榮譽處罰措施,對于那些對榮辱并不看重的學生而言,顯然是隔靴搔癢?,F(xiàn)實中,學校教師對于欺凌行為實施者大多停留在口頭批評。對比于英美等其他國家規(guī)定嚴格細致可操作性強的教育處分制度而言,口頭批評顯得有氣無力?!吨笇б庖姟诽岢霰匾獣r候,由公安機關參與訓誡,但是在缺乏必要處分措施的前提下,訓誡的效果也只能停留在威懾層面。
下面對比發(fā)生在美國紐約州紐約市與中國海南省文昌市兩起欺凌事件處理的不同方式。
中國海南省文昌市:田家炳中學初二年級學生小華和初一年級小率放學后到文城中心小學,帶該校六年級學生小凡到校外一垃圾收購站處毆打。事情被經(jīng)過的學生用手機拍攝視頻傳到微信群里。事件發(fā)生后當晚,學校對于小華和小率進行了嚴厲的批評教育,并要求家長配合學校加強對孩子的思想教育。后兩人都認識到了自己行為的錯誤,并向小凡道歉。[7]
美國紐約州紐約市:Denzel是一位初中跳級高中的學生,平時成績優(yōu)異,并且參加了高中的合唱團。合唱團的另一位成員Bruce經(jīng)常嘲諷Denzel。有一次,受不了Bruce嘲諷的Denzel,狠狠地教訓了一頓Bruce,并且導致其眼睛淤青。隨即校長要求他5天不可到校。根據(jù)《紐約市紀律準則》,Denzel屬于6~12年級的階段,再根據(jù)其發(fā)生的行為的性質(zhì)屬于B37條“與人發(fā)生爭執(zhí)、從事極有可能造成輕傷或者實際導致輕傷的具有攻擊性的肢體行為”,處置方式是停學或者開除。但是由于Denzel未滿17歲,所以不能開除學籍。所以 Denzel面臨著最高一年的停學處罰。在社團組織和律師的幫助下,學校經(jīng)過多次會議后決定,對其進行停學十天和社區(qū)服務20小時的處罰。[8]
由兩者的對比可以看出紐約市的教育處分嚴厲而慎重。而我國教育處分手段匱乏,處罰輕微。
有研究顯示,制定詳細的校規(guī)并且嚴格遵守可以有效減少欺凌行為的發(fā)生。[9]對于欺凌行為教育處罰輕微,不僅助長了欺凌者的欺凌行為,還導致了被欺凌者不再向?qū)W校和教師求助以獲得救濟。被欺凌致死的15歲中學生張超凡生前曾多次向老師反映情況,但是欺凌者在被老師訓斥后反而變本加厲。②http://tv.cctv.com/2016/05/16/VIDEF3E4b7VSNdH6fvgBVHZb160516.shtml中央電視臺"面對面"欄目《致命的欺凌》2017年1月2日訪問。相較于其他治理校園欺凌的國家,我國是較少的缺乏教育處分的國家之一。
第二,教育矯治不足。域外眾多橫斷面研究③橫斷面研究(cross-sectional study)是指在某一特定時間對某一定范圍內(nèi)的人群,以個人為單位收集和描述人群的特征以及疾病或健康狀況?;蜃粉櫻芯慷硷@示:欺凌施暴者和受害者都和青少年心理健康狀態(tài)不佳有所關連,特別是具有特殊醫(yī)療照顧需求(如強迫癥、狂躁癥等)的青少年群體。[10]就人格動力學④人格動力學是由弗洛伊德創(chuàng)立的關于人格動力的學說。認為人格是由本我、自我和超我三部分構(gòu)成的整體。的觀點來看,在惡意欺凌他人的行為背后,可能潛藏著特定的心理需求、信念思維與情感反應的行為歷程并且經(jīng)常伴隨著心理的困擾,也就是說欺凌行為是心理問題的外在表現(xiàn)??傊捎谄哿栊袨榕c心理不健康密切相關,所以需要進行心理輔導和行為矯治。[11]
我國進行教育矯治的場所主要是在專門學校。根據(jù)《預防未成年人犯罪法》的規(guī)定,對于有嚴重不良行為的青少年,必要時可以轉(zhuǎn)入專門學校進行矯治和接受教育。《指導意見》也指出,“對屢教不改、多次實施欺凌和暴力的學生……必要時轉(zhuǎn)入專門學校就讀”。
專門學校是對有違法、輕微犯罪行為和品行偏常的未成年中學生進行有針對性教育的特殊學校。
專門學校不適合校園欺凌治理的原因有兩點:
第一,專門學校將未成年人貼上不良的標簽然后進行集中收容式的矯治方式,與現(xiàn)代教育尊重未成年人人權(quán),關愛、尊重未成年人的理念不相融合。專門教育學校采用半封閉的管理模式,學生平時不能隨意出校門,只有向?qū)W校交納一定數(shù)額的保證金或者由家長接送才能在周末離開學校。學校管理強調(diào)紀律性,24小時都有人監(jiān)督,作息都有嚴格的時間表,甚至不能隨意講話。有的學校還有警察駐守。
第二,沒有對需要矯治的學生進行分級。由于收容教養(yǎng)缺乏專門的場所,所以一部分因不滿刑事責任年齡而免除刑事責任的青少年被送到專門學校進行收容教養(yǎng)。[12]專門學校將有著嚴重人身危險性的,實施過重大社會危害活動的未成年人和有著欺凌行為的未成年人放在一起,讓人難免懷疑會產(chǎn)生“交叉感染”和人身侵害。
1.教育機構(gòu)責任。根據(jù)犯罪心理學衍生而來的理論。欺凌行為發(fā)生必須具備三個條件:一是欺凌加害者有欺凌的意圖和能力。二是有合適的欺凌目標(欺凌者)。三是監(jiān)控者缺席。即缺乏足以遏止欺凌發(fā)生的抑制者在場,如教師、家長或有正義感的旁觀者。[13]另外挪威研究者研究顯示:學校教師如果對學生的正面支持態(tài)度較強,則可以減少欺凌行為的產(chǎn)生。[14]由此可見,如果教師與學校能夠?qū)ζ哿栊袨檫M行有效的介入,那么完全有可能減少欺凌行為的發(fā)生。
《侵權(quán)責任法》和《未成年人保護法》分別規(guī)定了學校的教育、管理職責和安全保障義務。但是在校園欺凌事件中,學校和教師應當如何處理,應盡那些義務,有哪些具體的操作流程,目前的規(guī)定是缺失的。
學校履行職責的缺失具體表現(xiàn)在調(diào)查和處置兩個方面。在欺凌事件中,學校要么不調(diào)查,要么在欺凌事件中存在著“護短”的問題。例如15歲的中學生陶成鵬因為不堪忍受欺凌而喝劇毒農(nóng)藥自殺。在陶成鵬自殺前,陶的父母曾兩次向?qū)W校老師反映孩子在學校受欺凌的狀況,但老師并沒有進行調(diào)查處理。①陶成鵬在遺書中說,父母向老師反映陶被欺凌的情況,但是老師并沒有重視,還訓斥陶的父母說“在街上拉兩個站大腳(做苦力)的,也比你娃學得強”。源自:http://tv.cctv.com/2016/11/26/VIDEXfLNuHLzFV8rq7j66a7E161126.shtml中央電視臺"新聞調(diào)查"欄目《致命的欺凌》2017年1月1日訪問。又如在“關二小”事件中②11月24日,中關村第二小學的明明在上廁所時,被亮亮用廁所垃圾筐扣頭,同時參與的還有軍軍。后明明家長與學校交涉未果,明明的母親在其朋友圈發(fā)布《每對母子都是生死之交,我要陪他向校園霸凌說NO!》。隨后該文被迅速轉(zhuǎn)發(fā),引起廣泛關注。,學校并不認為有欺凌現(xiàn)象。③學校在事件發(fā)酵后迫于輿論壓力,組織調(diào)查了欺凌行為。取得調(diào)查結(jié)果后,學校在其微信公眾號上公布了《中關村第二小學關于"學生受傷害事件"的處理進展情況》,并且做出了不屬于校園欺凌的認定。
在處置校園欺凌事件時,也存在著要么不處置,要么處置不當?shù)膯栴}。如2016年6月,江西15歲少年小華因為長期遭受兩位同學欺凌,吞下1.4斤鐵釘自殘。在事發(fā)前,小華的父母也數(shù)次向老師反映被欺凌的情況,但是在兩位欺凌者否認欺凌行為,并稱自己“鬧著玩”之后,事情就不了了之了。④http://tv.cctv.com/2016/12/21/VIDEgrYnja8i1eu1ea0LZZGA161221.shtml,中央電視臺“焦點訪談”欄目《小華難以說出的傷痛》。又如,在“關二小”事件中,在被欺凌者已經(jīng)出現(xiàn)“急性應激反應”的情況下,老師還強迫其與欺凌者做游戲并且上傳照片到微信家長群,導致被欺凌者受到了更為嚴重的心理傷害。
2.監(jiān)護人責任。我國的治理經(jīng)驗也說明,欺凌事件中,無論是欺凌者還是被欺凌者,其行為和遭遇都與父母缺乏管束和管教方法不當有關。[15]由此可見,欺凌行為與家庭有著重大關聯(lián),治理校園欺凌離不開家長的參與。
我國《侵權(quán)責任法》規(guī)定了監(jiān)護人的民事責任,無民事行為能力人與限制民事行為能力人造成他人損害的,由監(jiān)護人承擔侵權(quán)責任,監(jiān)護人盡到了監(jiān)護責任的,可以減輕其侵權(quán)責任?!段闯赡耆吮Wo法》規(guī)定:未成年人的父母或者其他監(jiān)護人不履行監(jiān)護職責,放任未成年人有本法規(guī)定的不良行為或者嚴重不良行為的,由公安機關對未成年人的父母或者其他監(jiān)護人予以訓誡,責令其嚴加管教。然而實踐表明,雖然法律規(guī)定了監(jiān)護人的責任,但是監(jiān)護人職能虛弱,需要進一步明確其監(jiān)護職責,強化其監(jiān)護職能。
校園欺凌并非中國獨有,而是一個在世界上廣泛分布的問題。得益于經(jīng)驗的積累與研究的深入,治理校園欺凌的部分先進國家,已經(jīng)做到了立法完善、權(quán)責清晰,成效顯著。在立法上,形成了一系列以學校為主導、社會共同配合的,操作性很強的嚴密細致的防治體系與規(guī)則。在執(zhí)行上,形成了一整套懲治救濟規(guī)則,體制構(gòu)建、權(quán)責分工方案。國際上應對校園欺凌豐富的經(jīng)驗與成熟的制度可以為我國校園治理提供借鑒。
國外對于校園欺凌的研究始于20世紀七八十年代,隨后不斷深入。從最開始的現(xiàn)狀調(diào)查到深層次研究校園欺凌的內(nèi)在原因和有效的介入手段,從最開始的單純地對欺凌者進行處罰轉(zhuǎn)變?yōu)闃?gòu)建良好的教育生態(tài),國外校園欺凌的治理積累了豐富的理論知識與實踐經(jīng)驗。國外對校園欺凌的重視體現(xiàn)在兩個方面:一個是通過專門的法案。如英國在2011年通過了《反欺凌行動法案》,日本在2013年通過了《欺凌防止對策推進法》。一個是設立專門的機構(gòu)。如韓國設立了校園暴力對策委員會,直接歸屬總理管轄。[16]日本在地方成立了欺凌對策聯(lián)絡協(xié)議會。[17]
域外國家普遍對欺凌行為處置嚴格,采取“零容忍”原則?!傲闳萑獭痹瓌t即不管欺凌行為罪責的大小、結(jié)果及影響輕重,一旦發(fā)現(xiàn)有欺凌的事實,即嚴格處罰,不予寬貸,以嚴格制止類似行為發(fā)生。
1.對構(gòu)成刑事犯罪的行為,嚴懲不貸
國外對待未滿刑事責任年齡的欺凌者,一般不會因為年齡而一概不予處罰,而是根據(jù)犯罪人是否具有主觀惡意,是否具有刑事責任能力來進行綜合判斷適用少年刑法還是成人刑法。嚴厲的美國加州法律甚至規(guī)定,侮辱凌虐同學即構(gòu)成酷刑折磨的重罪,可判處終身監(jiān)禁并且罰款一萬美元。[18]2015年上半年,幾名在美中國留學生綁架、毆打、凌辱同學,分別被判處6-13年監(jiān)禁刑。①參見新華網(wǎng)報道:中國留學生在美欺凌同學獲刑 其父批美國法律嚴苛。http://news.xinhuanet.com/overseas/2016-04/27/c_128935232.htm,2016年12月31號訪問。相比之下,我國對于欺凌者的懲戒過于輕微。
2.建立體系嚴密,操作性強的教育紀律體系
以美國紐約州紐約市為例,紐約州通過了反欺凌法案“支持學生尊嚴法案”。根據(jù)紐約州法案的精神,紐約市教育局制定了《全市紀律和處罰措施標準(citywide standards of intervention and discipline)》(以下簡稱為“紀律準則”),并且要求紐約市的學校在開學前就清楚明白地將《紀律準則》告知學生與家長,使其明白自己的責任與權(quán)利。[19]
《紀律準則》具體分為兩個階段:一個是幼兒園和小學階段(0-5級),一個是中學階段(6-12級),并且分別在兩個階段將學校禁止的行為從輕微到嚴重分為五個等級。五個等級分別規(guī)定了口頭告誡、師生會議、訓斥、與家長開會、校內(nèi)紀律措施、由教師逐出課堂、停課等七項處罰措施,及“與家長交流”到“轉(zhuǎn)入專門機構(gòu)”等十七種對應處理方案。在處理欺凌行為上,第一階段(0-5級)規(guī)定了輕微的口語侮辱、對他人小動作的冒犯和激烈行為導致他人身體傷害等幾種不同情形。學校會根據(jù)欺凌者情節(jié)的輕重表現(xiàn),對其施以從最輕的口頭告誡到最重的停學處分。如果欺凌者被處以停學,則會根據(jù)情節(jié)輕重區(qū)別停學的天數(shù)。在第二階段(6-12級),即中學階段,對于欺凌行為的處罰更加嚴厲,“對他人身體的不當接觸”由第二級提升至第四級,顯示出了對自身行為認知的更高程度的要求。在第二階段還專門增加了關于禁止歧視和欺凌少數(shù)人群的規(guī)定。年滿十七歲的,還可以開除學籍。[20]
紐約市在處罰學生時,會參照學生的年齡、成熟度、懲戒記錄、發(fā)生的情形(主觀惡意)、是否需要特殊照顧(如患有多動癥)等因素綜合考量。并且確定了漸進式的處罰方式,只有在前一種處罰措施無效的情況下,才采用后一種處罰措施。[21]
欺凌治理的先進國家拋棄了集中收容式(刑事犯罪除外)的矯正模式,轉(zhuǎn)而為未成年人提供包括心理輔導在內(nèi)的幫助與服務。如美國紐約州就會根據(jù)欺凌行為發(fā)生的具體不同原因,而將欺凌者轉(zhuǎn)給不同的專業(yè)輔導服務機構(gòu)。他們分別為濫用藥物問題輔導服務機構(gòu)、青少年戀愛關系虐待行為或者性暴力的專業(yè)輔導機構(gòu)、處理偏見威脅或騷擾行為輔導服務機構(gòu)。[22]又比如說,英國當?shù)亟逃纸M織各部門制定專門的行為輔導支援方案,針對有欺凌行為的行為偏差的學生和家長提供咨詢和輔導服務。當學生因為欺凌行為而受到停課處分時,可以轉(zhuǎn)入“轉(zhuǎn)介學校(Pupil Referral Units)”就讀。等待其行為矯治成功后,再轉(zhuǎn)回普通學校就讀。[23]
1.教育機構(gòu)責任
⑴明確學校的義務。域外治理校園欺凌的國家一般都明確規(guī)定了學校在校園欺凌發(fā)生后的調(diào)查、處置與通報義務。學校不履行義務將承擔責任。如瑞典的《學校法》規(guī)定,學校經(jīng)營者以及教職員工有義務防止學生遭受欺凌。學校經(jīng)營者必須每年制訂詳細的《禁止校園欺凌計劃》,規(guī)劃第二年將著手實施的具體措施。《學校法》還規(guī)定了教育機構(gòu)的報告義務,規(guī)定教師以及其他員工發(fā)現(xiàn)欺凌現(xiàn)象時,有義務向校長報告,校長應當立即向?qū)W校經(jīng)營者報告,收到報告的經(jīng)營者必須及時進行事實調(diào)查并采取有效措施制止欺凌行為,防止問題再次發(fā)生。[24]又如日本的《防止欺凌對策法》規(guī)定,學校應當妥善處理好欺凌問題,保護學生權(quán)利。
⑵針對校園欺凌有具體的操作程序。操作程序有的由立法確定,有的由教育部制定方案。如美國新澤西州制定的《新澤西州反欺凌法》規(guī)定了欺凌事件的處理程序:欺凌事件的調(diào)查由校長或者校長助理在收到欺凌報告后的一個工作日內(nèi)啟動,十個工作日內(nèi)結(jié)束。調(diào)查應在反欺凌專家的領導下進行,校長可以任命其他非反欺凌專家協(xié)助調(diào)查。調(diào)查報告應當在調(diào)查完成后兩個工作日內(nèi)報送督學,督學可以決定提供干預、建立培訓項目來減少欺凌的發(fā)生,也可以決定針對調(diào)查結(jié)果加強紀律、秩序咨詢,以及采取或者建議采取適當?shù)拇胧?;調(diào)查報告應當在學區(qū)教育委員會例會召開前提交學區(qū)教育局,并附帶督學所采取或建議采取的措施;學生家長有權(quán)了解欺凌事件的調(diào)查情況,并要求召開聽證會,聽證會應當在提出申請后10日內(nèi)召開;學區(qū)教育委員會研究后將作出一個同意、反對或者修改督學處理意見的書面決定。[25]如挪威的處理程序是:當發(fā)現(xiàn)有欺凌行為時,學校會立即召開1-3次受害者會議,進行及時干預,隨后有專門的心理老師跟進輔導。在受害者會議召開以后,教師會與欺凌者單獨會談或者共同會談,視情況給予處分。教師將安排1-2次的調(diào)解,通過第三方的介入,雙方在互相尊重的基礎上共同達成建設性的終止欺凌協(xié)議。[26]
⑶重視對教師的培訓。鑒于欺凌行為的復雜性,域外國家對于在一線處理欺凌行為的教師一般會專門進行培訓。這些培訓有的由當?shù)亟逃纸M織,有的由專業(yè)的民間機構(gòu)組織。比如說挪威就有專門針對校園欺凌的項目組。項目組會將老師組織起來,定期召開研討會,研討和反饋關于應對校園欺凌的方法和信息。另外所有的老師都必須參加一個關于專門針對校園欺凌的短期培訓課程。
⑷重視學生的心理健康。治理欺凌事件的根本措施在于幫助青少年構(gòu)建健康的心理人格和良好的人際關系。專業(yè)研究也顯示,心理輔導人員駐校可以有效地減少欺凌行為的發(fā)生。[27]我國的《未成年人保護法》雖然規(guī)定了關心青少年心理健康的原則,但僅僅停留在原則,而不像域外那樣有具體的對應措施。比如說對于學生心理健康輔導非常重視的美國,心理咨詢師與學生的比例達到了很高的程度,小學為l比594、中學為l比387、高中為l比338。在我國內(nèi)地,由于心理輔導人員的不足,使得師資力量不足,教育基礎設施薄弱的農(nóng)村中小學的欺凌行為的發(fā)生顯著高于城市。[28]
2.嚴格監(jiān)護人責任
對于欺凌行為,監(jiān)護人不僅要承擔連帶民事責任,還可能承擔連帶行政責任,甚至被剝奪撫養(yǎng)權(quán)。
在美國,未成年人如果因為欺凌行為進入司法程序那么監(jiān)護人也要隨之進入司法程序,如果認定未成年人的司法程序與父母的不法行為(吸毒、暴力、酗酒等)有關,則可以被剝奪教育權(quán)。在英國,如果未成年人由于欺凌行為被學校停課或者被發(fā)出“反社會行為令”(對他人生活品質(zhì)造成損毀或者對他人進行威脅、挑釁、破壞的行為),那么法院可以對家長發(fā)出“教養(yǎng)令”或者簽署教養(yǎng)契約,強制家長出席咨詢輔導課程(最高上限為三個月)。如果家長違反教養(yǎng)令,則可能被移送治安法院,判處罰金(最高為一千英鎊)。以此強制家長負擔起管教責任。[29]
校園欺凌有著嚴重的危害性。它不僅損害了青少年的身心健康,侵害了其人格尊嚴,也破壞了青少年的學習環(huán)境,侵犯了其受教育權(quán)。絕不能將其僅僅當做“孩子間的玩笑”而等閑視之,需要認真嚴肅地對待。域外治理校園欺凌四十多年的經(jīng)驗說明,治理校園欺凌絕非易事,它需要我們提高認識、轉(zhuǎn)變觀念并且充分重視。除此之外,還需要我們加強立法與相關法律制度的建設。
目前對于校園欺凌的規(guī)定主要分為兩種,一種是描述式的,一種是列舉式的。采用描述式的有加拿大安大略省教育部制訂的《構(gòu)建安全校園:欺凌預防行動計劃》(Shaping SaferSchools:A BullyingPrevention Action Plan)(以下簡稱《計劃》)?!队媱潯氛J為:“欺凌,是一種有害身心健康的、動態(tài)的互動過程,是重復使用強勢力量進行身體的、言語的或者社會侵犯的一種形式。”[30]瑞典在界定校園欺凌時,采用了類型化列舉的方式。將校園欺凌界定為學校的學生經(jīng)常對其他同學實施排擠、暴力、侮辱、歧視、諧戲、嫌棄、破壞持有物品、誹謗、監(jiān)禁等致使其身體或精神受到損害的行為。[31]采用列舉式的定義方式的國家通常會留有一定的開放性,便于調(diào)查機構(gòu)根據(jù)實際情形進行認定。我國可以根據(jù)自身情況,選擇其中一種類型。
規(guī)制校園欺凌的難點在于將欺凌界定在多大的范圍。有研究者將欺凌行為分為三種:第一種類型是輕微的攻擊行為,第二種類型是單純性的欺凌,第三種類型是非行性的欺凌。[32]第一種類型包括嫌惡、戲弄、挑釁、吵架等行為,屬于人類正常的情緒表達,不可避免地存在于人與人日常的社會交往之中,所以這是容許范圍內(nèi)的攻擊行為。第二種類型比第一種類型嚴重,是基于妒忌、報復和發(fā)泄怨恨等情感而產(chǎn)生的欺凌行為。雖然不是健康性的社會行為,但這仍舊是人類集體內(nèi)難以避免的行徑。最后一種欺凌行為和前兩者都不太一樣,屬于非常嚴重的欺凌行為。非行性的欺凌包括毆打、盜竊、侮辱等行為,其具有法益侵害性,所以必須尋求更為專業(yè)的協(xié)助或者司法介入。而校園欺凌界定的難點就在于如何將第一種欺凌行為和第二種欺凌行為區(qū)別開。欺凌行為雖然需要以教育的方式予以糾正,但是過度的介入,反而會剝奪青少年成長的機會。所以科學界定校園欺凌,應當在尊重未成年人世界固有的人際關系規(guī)則與保護受欺凌者權(quán)益中尋求平衡。將范圍劃定過大或者過小,都不利于解決欺凌問題。
對于如何界定欺凌行為,目前學界有兩種觀點,一種觀點認為欺凌行為本質(zhì)在于力量的懸殊,也就是說倚強凌弱。核心標準是通過力量的濫用來滿足威脅和支配的欲望。另一種觀點認為欺凌行為是一種會造成痛苦的傷害行為。核心立場在于受欺凌者是否感受到痛苦。[33]第一種觀點定義廣泛,可以囊括幾乎所有的欺凌行為的類型。但是對于欺凌對策的制定,并沒有什么實益。[34]本文贊同第二種觀點,站在對被欺凌者關懷的角度,以被欺凌者是否感到傷害,是否覺得痛苦作為標準。
反欺凌立法的模式主要分為兩種:一種是修改本來的法律加入反欺凌的內(nèi)容,如我國的臺灣地區(qū)就通過修改“教育法”,明確反欺凌的內(nèi)容。而瑞典是選擇把反欺凌的內(nèi)容加入到《學校法》中去。一種是單獨立法,如韓國于2004年出臺的《校園暴力預防及對策法》。結(jié)合我國的實際,本文認為鑒于“反欺凌法”的立法目的宗旨與《未成年人保護法》相類似,應當將反欺凌的內(nèi)容加入到《未成年人保護法》中去。
國務院教育督導委員會的《通知》與九部委的《指導意見》顯示了對于校園欺凌前所未有的嚴厲態(tài)度。這其中就包括了強調(diào)“司法介入”。然而司法機關的介入成效可疑。原因在于司法機關針對的校園欺凌僅是第三類型——非行性的欺凌。而第三類型是由第二類型發(fā)展而來的。加強對第二類型欺凌行為的教育矯治才是治本之道。教育矯治關鍵在于兩點,一是明確學校與教師的懲戒權(quán)。二是建立現(xiàn)代理念的心理輔導與矯治體系。
1.明確懲戒權(quán),構(gòu)建教育紀律體系
懲戒是教育的重要組成部分。沒有懲戒的教育,只是說教。我國應該修改《教育法》,賦予教師與學校懲戒權(quán)?!敖贵w罰”已經(jīng)成為了現(xiàn)代教育的通行理念,仍然允許體罰的我國臺灣地區(qū)和韓國,也對體罰做出了嚴格的限定。因此即使重塑教育懲戒體系,也應當堅持“禁止體罰”的原則。
構(gòu)建教育紀律體系,可以由教育部總領制定綱要,也可以交由地方教育局根據(jù)本地方的實際情況制定細則。紀律規(guī)范要做到綱舉目張,必須條文具體明確。對于輕重不同的欺凌行為,構(gòu)建層次清晰的懲罰措施。紀律規(guī)范制定后,要明確地告知所有學生和家長,做到嚴格執(zhí)行,要使欺凌者意識到自己行為的性質(zhì)與后果,從而達到規(guī)制的效果。美國紐約州規(guī)定了層次分明,寬嚴有度的七項處罰措施,我國也可以根據(jù)自己的實際情況予以借鑒。
值得一提的是,域外國家大都采用了“停課”這一處罰方式,而我國尚未采用。本文認為需要引進。停課處分在域外是作為除開除學籍外的最嚴厲的處罰措施。在其他處罰措施達不到應有的效果時,或者處于義務教育階段無法開除學籍時,停課可以達到與行為惡劣程度相適應的處罰效果。而我國目前缺乏類似嚴厲程度的教育處分措施。引入這一制度,有利于豐富處罰措施,構(gòu)建布局合理,寬嚴相濟的懲治體系。
為了防止停課變成輟學,停課的最高時限應當定在一年以內(nèi)。在停課期間不能放棄對欺凌者的教育,應當將其轉(zhuǎn)入專門的心理輔導和行為矯正的學校,通過一段時間的矯治,再返回校園。
在處罰學生時,應當確立相應的原則。我國臺灣地區(qū)在處罰學生時確立了處罰三原則,即平等原則;比例原則(以對學生最小的損害達到行為更正的目的);審酌情況(參考事發(fā)的情形,主觀惡性與學生平時表現(xiàn))。[35]此種處罰原則較為合理,值得參考。
在處罰程序方面,應當堅持程序正義的原則,保證被處罰學生申訴與辯解的權(quán)利,必要時還應當有第三方爭議裁決機構(gòu)。
2.建立現(xiàn)代理念的心理輔導與矯治體系
目前我國的矯治體系難以達到治理校園欺凌的需要,亟需重建符合現(xiàn)代教育理念與人權(quán)理念的教育矯治體系。
欺凌行為作為一種行為偏差,源于行為者輕重不同的心理問題。從輕微的無法控制自己的情緒、無法正確地處理與同學間的矛盾,到中度的缺乏同理心、無法正確認知和遵守社會規(guī)則,到嚴重的人格變態(tài)都可能是實施欺凌行為的原因。其需要不同層次的心理輔導和行為矯治。對于輕微的欺凌行為,可以由教師或者學校專門的心理輔導老師進行輔導和矯治。對于中度的欺凌行為,可以仿效英國在學校建立專門的班級(在英國被稱為學習支援班“l(fā)earning support unit”)。[36]為了防止此類班級淪為“牛鬼蛇神”班,學校應該傾注足夠多的師資力量和經(jīng)費,對這個班上的孩子進行重點關注。并且針對每個孩子的情況制定矯正計劃,在達到矯正的目標后,就將其轉(zhuǎn)回普通班級。對于嚴重的欺凌行為就應該轉(zhuǎn)入專業(yè)的教育矯治機構(gòu),如使用暴力進行欺凌的,應當轉(zhuǎn)入為有暴力傾向的青少年而設立的教育矯治機構(gòu)。
設立此類教育矯治機構(gòu)不應再走回強制收容的老路,可以參照正常學校的管理模式,只是教學內(nèi)容和輔導內(nèi)容有所不同。在教育矯治時,應當充分尊重未成年人的人權(quán)和人格尊嚴,不能因為其行為存在一定的偏差就給予歧視或者采用極端方式矯治,而是應當真誠地給予其關愛,幫助其早日達成矯治目的,重歸校園。
鑒于我國法域中監(jiān)護人責任存在一定程度的薄弱,亦需要加強。本文認為可以引入“教養(yǎng)令”制度,對在校園欺凌事件中失職的家長進行強制親職教育。對違反“教養(yǎng)令”的家長處以嚴厲的處罰,強迫其盡到監(jiān)護責任。
在強化教育機構(gòu)責任方面,應當修改《未成年人保護法》,明確學校與教育機構(gòu)在欺凌事件中的調(diào)查、解決和通報義務。對于如何履行這三項義務,可以參照域外治理校園欺凌的先進國家制定具體的流程和標準,為責任追究提供參考和依據(jù)。在制定處理程序時,應當充分調(diào)研,以保證處置的科學性和可行性。與此同時,應當尊重各地學校的不同情況,賦予其一定的自主權(quán)和靈活性。教育機構(gòu)在處置校園欺凌時,應當以“感化而不縱容”為原則,不姑息任何一次欺凌行為。在處置的過程中,要保證家長的知情權(quán),并聽取各方面的意見,吸引社會力量參與校園欺凌的治理。
另外,教育機構(gòu)要轉(zhuǎn)變以學業(yè)成績作為學生唯一的評價指標,并更加關注學生的心理健康。我國的臺灣地區(qū)原本面臨著心理輔導人員人數(shù)與精力不足的問題,后來通過修改相關教育法規(guī),規(guī)定了學校必須有一定人數(shù)比例的心理輔導老師后,情況得到了很大的改善。大陸地區(qū)也可以借鑒相關規(guī)定,在教師編制中規(guī)定設一定比例的心理輔導老師。學校也可以通過購買服務或者志愿服務的方式,與專業(yè)的心理輔導機構(gòu)合作,為青少年提供優(yōu)質(zhì)的心理與咨詢服務。
公安部于2017年2月16日公布了《治安管理處罰法(修訂公開征求意見稿)》,其中第21條取消了對已滿14周歲不滿16周歲未成年人不適用行政拘留處罰的限制性規(guī)定,同時將初次違反治安管理不執(zhí)行行政拘留處罰的年齡范圍從之前的“已滿16周歲不滿18周歲”修改為“已滿14周歲不滿18周歲”。①資料來源:公安部網(wǎng)站http://www.mps.gov.cn/n2254536/n4904355/c5604357/content.html,2015年4月20日訪問。公安部意圖修改此條款的重要原因在于,近年來校園欺凌與校園暴力事件多發(fā),而對于欺凌者的規(guī)制手段匱乏。
我國目前校園欺凌的泛濫,除了懲治乏力以外,重要原因在于我國教育矯治理念落后,教育矯治基礎設施投入不足。學界通說認為,對于青少年,懲治實現(xiàn)效果的前提是其認識到自己行為的錯誤性。懲治只有與矯治相互結(jié)合,才能取得良好的效果。否則只能適得其反,為社會留下潛在的危險人群。
短期監(jiān)禁與罰款作為處罰的中間手段,較之于刑事處罰輕微,又比“一放了之”更具有處罰效果,具有一定的合理性。然而青少年的品性尚未定型,這一特質(zhì)決定了處理青少年問題必然與處理成人問題不同,仍然要堅持以寬容教育為主的方針,為其改正行為偏差留下空間。行政處罰的懲罰性大于教育性,因此存在著較大的負面作用,并不適合用于懲治未成年人。對校園欺凌者懲治的主體措施,應當是重塑教育紀律體系,增強校紀校規(guī)的威懾力,從而防微杜漸,將校園欺凌的種子扼殺在萌芽狀態(tài)。
校園欺凌是一個世界級的難題,普遍存在于大多數(shù)國家與地區(qū),其中潛藏著人性、社會問題以及其他因素。每個人都不是孤立存在的,特別是對于青少年而言,外界的影響更顯得尤其重要,因此需要家長、學校與社會共同進行綜合治理。每個年幼的生命,此后都有著漫長的人生,將延續(xù)其作為生命個體的價值與幸福,同時具有較強的可塑性。因此對于青少年的欺凌問題應當保持足夠的耐心,不應當選擇最立竿見影的,猛藥去苛的療法,而應當著眼于轉(zhuǎn)變教育理念,構(gòu)建與完善法律制度等長效機制。因此,意圖通過加大行政處罰的力度來治理校園欺凌,其路徑并不可取。
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【責任編校:譚明華】
Reference and Comparative Research on the Legal Regulation of Bullying on the Campus
Zhang Suhua,Sun Chang
(Wuhan University,Wuhan 430070,China)
Bullying on the campus which is the frequent occurrence in China.This is closely related to China's lack of legislative regulation,at the same time,the educational punishment power is deficient,the correction system is backward,and the responsibility of guardians and schools is still weak.We should strengthen legislation,reshape the educational punishment and correction system,define andstrengthen theresponsibility ofguardians andschools,attractsocialforcesto participate,through the comprehensive governance and establish the long-term mechanism to achieve the desired results.
Social Security Administration;Bullying on the Campus;Legal Regulation;Educational Punishment Power;Behavior Correction;Responsibility of Schools;Responsibility of Guardians
D631
A
1673―2391(2017)04―0063―09
2017-03-12
張素華(1976—),女,湖北宜昌人,武漢大學法學院教授、博士研究生導師、法學博士;孫暢(1991—),男,武漢大學法學院2017級博士研究生。