陳忠林，李瑞杰

（1.重慶大學(xué) 法學(xué)院，重慶400044；2.西南政法大學(xué) 法學(xué)院，重慶401120）

犯罪故意：立法比較與學(xué)理闡釋

陳忠林1，李瑞杰2

（1.重慶大學(xué) 法學(xué)院，重慶400044；2.西南政法大學(xué) 法學(xué)院，重慶401120）

我國(guó)刑法采取不區(qū)分構(gòu)成要件故意與罪責(zé)故意的單一的實(shí)質(zhì)故意概念的立場(chǎng)，不存在三階層賴以存在的犯罪論體系之基礎(chǔ)。《刑法》總則第14條第1款明文規(guī)定了“故意”的概念內(nèi)涵，并且將“社會(huì)危害性認(rèn)識(shí)”作為成立“故意”的條件，這與不定義“故意”概念的德國(guó)刑法、日本刑法等形成了鮮明的對(duì)比，與德國(guó)、日本刑法學(xué)理上給“故意”所下的定義存在較大的差距，也不同于規(guī)定單一的實(shí)質(zhì)故意概念的俄羅斯刑法。認(rèn)為我國(guó)刑法可以與三階層體系完美契合的觀點(diǎn)，明顯忽視了我國(guó)刑法規(guī)定單一的實(shí)質(zhì)故意概念這一規(guī)范障礙，違背了罪刑法定原則。而且，雙重的形式故意概念不具有合理性，它會(huì)導(dǎo)致一些案件處理的復(fù)雜化。無(wú)論是出于邏輯自洽還是功能自足的考慮，我國(guó)采取中國(guó)特色的單一的實(shí)質(zhì)故意概念，不承認(rèn)“故意的雙重地位”，都是一種明智的選擇。

犯罪故意；形式故意；實(shí)質(zhì)故意；三階層犯罪論

近些年來(lái)，受德國(guó)、日本刑法學(xué)的影響，我國(guó)不少刑法學(xué)者認(rèn)為，應(yīng)該用德國(guó)、日本的三階層犯罪論體系來(lái)解釋我國(guó)刑法關(guān)于犯罪成立條件的相關(guān)規(guī)定。例如，有學(xué)者認(rèn)為，三階層犯罪論體系是我國(guó)刑法的內(nèi)生性要求，中國(guó)現(xiàn)行刑法蘊(yùn)含了定罪必須滿足構(gòu)成要件該當(dāng)性、違法性與責(zé)任的階層體系要求，與階層犯罪論體系相容。①參見(jiàn)梁根林：《犯罪論體系與刑法學(xué)科建構(gòu)》，《法學(xué)研究》2013年第1期，第13頁(yè)。但是，這些學(xué)者往往沒(méi)有看到我國(guó)刑法與德國(guó)、日本刑法關(guān)于作為犯罪成立條件之一的“故意”與“過(guò)失”的規(guī)定存在著重大差異，我國(guó)刑法并沒(méi)有像德國(guó)、日本刑法那樣不規(guī)定“故意”與“過(guò)失”的定義，而且學(xué)理解說(shuō)上，各自的概念內(nèi)涵也較為不同。有鑒于此，本文擬以“故意”的立法比較與學(xué)理闡釋展開(kāi)論述。

一、故意的“雙重地位”概述

構(gòu)成要件是指刑法分則規(guī)定的表述特定犯罪類型的基本形式，包含具體犯罪典型特征的各個(gè)要素。在最早的犯罪論體系之中，構(gòu)成要件中沒(méi)有主觀要素的地位。在這種構(gòu)成要件論中，構(gòu)成要件只是一種對(duì)行為中性的描述，對(duì)于這種構(gòu)成要件所描述的行為的刑法評(píng)價(jià)，直到違法性階層才進(jìn)行。①參見(jiàn)[德]烏爾斯·金德霍伊澤爾：《刑法總論教科書(shū)》，北京大學(xué)出版社2015年版，第63頁(yè)?！柏?zé)任與違法性一樣是對(duì)行為的否定性價(jià)值評(píng)判，是現(xiàn)代法律立場(chǎng)所進(jìn)行的評(píng)價(jià)，對(duì)某行為的違法性評(píng)價(jià)只是對(duì)外在事件（考慮行為方面）所進(jìn)行的評(píng)價(jià)，而責(zé)任評(píng)判則是針對(duì)行為人內(nèi)心世界的評(píng)價(jià)。”②[德]貝林：《構(gòu)成要件理論》,王安異譯,中國(guó)人民公安大學(xué)出版社2006年版,第95頁(yè)。

但是，如果構(gòu)成要件只包括客觀的、記述的構(gòu)成要件要素，不包括主觀的、規(guī)范的構(gòu)成要件要素，那么不少行為的性質(zhì)認(rèn)定過(guò)程就無(wú)法進(jìn)行，我們就無(wú)法區(qū)分罪和非罪、此罪和彼罪，無(wú)法認(rèn)定不法的嚴(yán)重程度、目的犯的成立，以及解釋作為犯罪未遂條件的犯罪故意等。③參見(jiàn)蔡桂生；《構(gòu)成要件論》，中國(guó)人民大學(xué)出版社2015年版，第225-228頁(yè)。再考慮到刑法分則規(guī)定的構(gòu)成要件行為本身包括不少主觀要素，認(rèn)為構(gòu)成要件符合性的判斷必須考察犯罪故意或者犯罪過(guò)失就是理所當(dāng)然的了。“刑法構(gòu)成要件是特殊的、類型的不法，就其涉及的構(gòu)成要件性不法而言，該主觀的不法要素在構(gòu)成要件中也就成為主觀的構(gòu)成要件要素。”④馬克昌主編：《近代西方刑法學(xué)說(shuō)史》，中國(guó)人民公安大學(xué)出版社2008年版，第331頁(yè)。因此，貝林、李斯特提出嚴(yán)格劃分主觀與客觀的觀點(diǎn)后，不久就被證明不合時(shí)宜，從來(lái)沒(méi)有得到學(xué)界的普遍認(rèn)可，也從來(lái)沒(méi)有用之于實(shí)踐。

德國(guó)學(xué)界對(duì)主觀構(gòu)成要件要素，從不承認(rèn)到部分承認(rèn)，再到全面承認(rèn)，在這一過(guò)程中，構(gòu)成要件符合性與違法性的關(guān)系，也由原來(lái)的割裂論轉(zhuǎn)為認(rèn)識(shí)根據(jù)論，乃至違法根據(jù)論。所以，包括故意與過(guò)失在內(nèi)的構(gòu)成要件的主觀要素，也同時(shí)成了違法要素?！胺缸锶A審查體系從古典體系到新古典體系的重要變化便是作為例外的主觀構(gòu)成要件要素得到承認(rèn)，而在目的論體系下，故意作為一般的構(gòu)成要件要素得到了承認(rèn)?！雹莶坦鹕?；《構(gòu)成要件論》，中國(guó)人民大學(xué)出版社2015年版，第224-225頁(yè)。而且，原本純粹出于體系性思考的做法，現(xiàn)在又被賦予了一層刑事政策學(xué)上的意義，即“刑法通過(guò)將人的意志與法秩序的要求維持一致，來(lái)實(shí)現(xiàn)其法益保護(hù)”。⑥[德]漢斯·海因里?！ひ惪?、托馬斯·魏根特：《德國(guó)刑法教科書(shū)》，徐久生譯，中國(guó)法制出版社2001年版，第11頁(yè)。這就是所謂的構(gòu)成要件的呼吁與警示機(jī)能（appellfunktion）。

在德國(guó)，最早的關(guān)于罪責(zé)的學(xué)說(shuō)，是普遍將不法意識(shí)包括在故意概念之內(nèi)的。但是，從韋爾策爾提出“目的行為論”以來(lái)，就將不法意識(shí)與犯罪故意予以嚴(yán)格區(qū)分。德國(guó)刑法學(xué)界開(kāi)始從罪責(zé)階層中剝離出主觀要件，在構(gòu)成要件論中，其屬于判斷行為是否構(gòu)成要件該當(dāng)?shù)囊?，而在其后罪?zé)階層時(shí)，則是判斷罪責(zé)輕重的要素。所以，刑法學(xué)理賦予主觀要件同時(shí)具有構(gòu)成要件要素與罪責(zé)要素的雙重地位或雙重功能的特性。依照德國(guó)通說(shuō)，在不法層面的判斷中，行為的主觀要件是行為動(dòng)向的決定者，即是違反刑法規(guī)范的行為決定者，而且，主觀要件一般被視為構(gòu)成要件該當(dāng)行為不法的核心部分；在罪責(zé)層面，則是行為人意思形成過(guò)程的可非難結(jié)果，也就是行為之中“良知非價(jià)”的對(duì)象。因此，主觀要件對(duì)于行為的評(píng)價(jià)，在構(gòu)成要件中，具有揭露犯罪事實(shí)不法內(nèi)涵的作用；在罪責(zé)中，對(duì)于責(zé)任非難的方式與程度具有相當(dāng)重要的決定性作用。⑦參見(jiàn)柯耀程：《變動(dòng)中的刑法思想》，中國(guó)政法大學(xué)出版社2003年版，第25頁(yè)。

從本質(zhì)上來(lái)說(shuō)，違法性是對(duì)構(gòu)成要件的評(píng)價(jià)，針對(duì)這種評(píng)價(jià)的認(rèn)識(shí)就應(yīng)當(dāng)屬于后于這兩個(gè)階層的罪責(zé)階層，而非構(gòu)成要件符合性階層，自然也不是構(gòu)成要件故意的組成部分了。⑧Vgl.Welzel,Das deutsche Strafrecht,11.Aufl.,Walter de Gruyter&Co.,1969,S.77.這樣一來(lái)，就改變了原先通說(shuō)對(duì)錯(cuò)誤的分類（事實(shí)錯(cuò)誤—法律錯(cuò)誤），重新分為構(gòu)成要件錯(cuò)誤—禁止錯(cuò)誤，前者排除故意，后者排除罪責(zé)。⑨Vgl.Welzel,Das deutsche Strafrecht,11.Aufl.,Walter de Gruyter&Co.,1969,S.167.德國(guó)刑法通說(shuō)將主觀要件視為雙重地位，在三階段判斷的架構(gòu)中，最主要的意義在于區(qū)分構(gòu)成要件錯(cuò)誤與禁止錯(cuò)誤的問(wèn)題，從而解決假想正當(dāng)化事由出現(xiàn)的刑法難題。

現(xiàn)在，德國(guó)、日本刑法通說(shuō)認(rèn)為，“犯罪的主觀構(gòu)成要件要素是指行為人的精神心靈領(lǐng)域和思想世界中的相應(yīng)情狀，這些情狀表明每個(gè)犯罪行為的主觀方面的特征”。①[德]烏爾斯·金德霍伊澤爾：《刑法總論教科書(shū)》，北京大學(xué)出版社2015年版，第72頁(yè)。構(gòu)成要件故意認(rèn)識(shí)的對(duì)象僅僅是構(gòu)成要件內(nèi)部相關(guān)的行為情狀，至于將這些事實(shí)情狀評(píng)價(jià)為不法，并對(duì)這種不法行為有所認(rèn)識(shí)，則屬于罪責(zé)范疇中的不法意識(shí)。因此，如果對(duì)構(gòu)成要件的實(shí)現(xiàn)缺乏認(rèn)識(shí)，就不能成立犯罪故意；而在禁止錯(cuò)誤的意義上，如果沒(méi)有不法意識(shí)，就不影響故意犯罪的罪責(zé)問(wèn)題。②參見(jiàn)[德]烏爾斯·金德霍伊澤爾：《刑法總論教科書(shū)》，北京大學(xué)出版社2015年版，第134頁(yè)。證立行為的可責(zé)難性的事實(shí)情狀（構(gòu)成要件事實(shí)），屬于故意的認(rèn)識(shí)對(duì)象，但是行為人是否也認(rèn)為自己的行為是可責(zé)難的、值得譴責(zé)的、有害于社會(huì)的，對(duì)于故意的成立與否，并不重要。

更有學(xué)者指出，承認(rèn)主觀的構(gòu)成要件要素，并不意味著它在罪責(zé)階層中失去了存在的意義。在犯罪論體系之中，故意存在著作為舉止形式與罪責(zé)形式的“兩重地位”。舉止故意表達(dá)的是行為方式，罪責(zé)故意表達(dá)的是思想非價(jià)。罪責(zé)故意體現(xiàn)了行為人對(duì)行為規(guī)范的敵視與漠視態(tài)度。并且，舉止故意只是提供了罪責(zé)故意的“征表”，行為人行為時(shí)誤以為存在正當(dāng)化事由的時(shí)候，這個(gè)“征表”即失效。換言之，一般來(lái)說(shuō)，故意地實(shí)現(xiàn)不法構(gòu)成要件，同時(shí)沒(méi)有認(rèn)識(shí)到正當(dāng)化事由，作為具備罪責(zé)能力者通常就能具備不法意識(shí)。這種不法意識(shí)是罪責(zé)形式以外的獨(dú)立的罪責(zé)要素。③Vgl.Wessels/Beulke,Strafrecht Allgemeiner Teil,42.Aufl.,C.F.Müller Verlag,2012,S.425-427.

二、我國(guó)刑法犯罪故意概念與三階層相抵牾

刑法總則的規(guī)定具有一般性、普遍性，無(wú)論是抽象地談?wù)摲缸锍闪l件，還是具體地考察各罪成立條件，④下面雖然只涉及一般意義上的抽象犯罪成立條件，但是在解釋刑法分則的過(guò)程中，也必須貫徹這些原理。都繞不開(kāi)刑法關(guān)于犯罪主觀要素的規(guī)定，尤其是作為主觀要素核心的“故意”與“過(guò)失”的規(guī)定。對(duì)此，應(yīng)當(dāng)引起足夠的重視。

（一）我國(guó)刑法規(guī)定了“故意”概念，而德國(guó)、日本刑法沒(méi)有規(guī)定

我國(guó)刑法明確規(guī)定了“故意”與“過(guò)失”的概念內(nèi)涵。德國(guó)刑法與日本刑法沒(méi)有明確規(guī)定“故意”與“過(guò)失”的概念內(nèi)涵，只是在條文中使用了這兩個(gè)術(shù)語(yǔ)。德國(guó)刑法典只在第16條規(guī)定了“行為人行為時(shí)對(duì)法定構(gòu)成要件缺乏認(rèn)識(shí)，不認(rèn)為是故意犯罪，但要對(duì)其過(guò)失犯罪予以處罰”。⑤參見(jiàn)《德國(guó)刑法典》，徐久生、莊敬華譯，中國(guó)方正出版社，2004年版，第10頁(yè)。在刑法典第一章“刑法”第二節(jié)“本法之用語(yǔ)”中也沒(méi)有解釋。日本刑法典與此類似。關(guān)于犯罪故意的內(nèi)涵，在德國(guó)、日本至今仍然有著很大的爭(zhēng)論?；蛟S有人會(huì)說(shuō)，我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)“刑法”不是在采取三階層犯罪論體系的同時(shí)，也規(guī)定了犯罪故意與犯罪過(guò)失的概念嗎？⑥我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)“刑法”第13條第1款規(guī)定：“行為人對(duì)于構(gòu)成犯罪之事實(shí)，明知并有意使其發(fā)生者，為故意?！钡?款規(guī)定：“行為人對(duì)于構(gòu)成犯罪之事實(shí)，預(yù)見(jiàn)其發(fā)生而其發(fā)生并不違反其本意者，以故意論?！钡?6條規(guī)定：“除有正當(dāng)理由而無(wú)法避免者外，不得因不知法律而免除刑事責(zé)任。但按其情節(jié)，得減輕其刑?！钡?，其概念內(nèi)涵與大陸刑法存在明顯的不同，基本上還是停留在心理學(xué)上的故意概念層面，對(duì)故意采取形式化理解，承認(rèn)犯罪故意的“雙重地位”。需要注意的是，近來(lái)有學(xué)者直接以德國(guó)刑法學(xué)界某一位學(xué)者的觀點(diǎn)、某一個(gè)學(xué)派的見(jiàn)解，發(fā)表對(duì)一些案件的看法。⑦例如，馮軍教授運(yùn)用德國(guó)學(xué)者雅科布斯“規(guī)范違反說(shuō)”理論對(duì)“犯罪故意”概念的解釋。參見(jiàn)馮軍：《刑法問(wèn)題的規(guī)范理解》，北京大學(xué)出版社2009年版，第43-48頁(yè)。對(duì)此，筆者不以為然，因?yàn)椤盁o(wú)視規(guī)范”的做法不應(yīng)該在分析案件時(shí)出現(xiàn)。

與這一問(wèn)題相關(guān)，德國(guó)《刑法典》與《基本法》都沒(méi)有明確規(guī)定罪責(zé)原則，我國(guó)刑法通過(guò)第14條至第16條三個(gè)條文明確規(guī)定了罪責(zé)原則。遺憾的是，同本文所批判的一樣，不少學(xué)者也是由于我國(guó)刑法中出現(xiàn)了“責(zé)任”兩個(gè)字，就將刑法第5條的規(guī)定概括為“責(zé)任主義”或“責(zé)任原則”。⑧參見(jiàn)馮軍、肖中華主編：《刑法總論》，中國(guó)人民出版社2011年版，第55頁(yè)以下。在刑法學(xué)中，“責(zé)任主義”有其特定的含義，是指行為責(zé)任（而不是結(jié)果責(zé)任）、主觀責(zé)任（而不是客觀責(zé)任）與個(gè)人責(zé)任（而不是團(tuán)體責(zé)任），其屬于犯罪成立要件的內(nèi)容。我國(guó)刑法第5條基本上是量刑原則，不涉及犯罪成立的問(wèn)題。同理，我國(guó)刑法采取的罪過(guò)責(zé)任論，實(shí)際上就是規(guī)范責(zé)任論，不是心理責(zé)任論。因?yàn)樾谭ǖ?4條、第15條明確了主觀罪過(guò)，在要求行為人與行為之間具備心理聯(lián)系的基礎(chǔ)上，還要求行為人具備社會(huì)危害性認(rèn)識(shí)，后者恰恰就是規(guī)范責(zé)任論中的不法意識(shí)。

（二）我國(guó)刑法采取實(shí)質(zhì)故意概念，德國(guó)、日本刑法采取形式故意概念

德、日的通說(shuō)認(rèn)為，“所謂故意，是指對(duì)犯罪事實(shí)即符合客觀的構(gòu)成要件事實(shí)有認(rèn)識(shí)，并且實(shí)現(xiàn)該認(rèn)識(shí)內(nèi)容的意思。所謂過(guò)失，是指由于不注意而對(duì)違反注意義務(wù)的事實(shí)沒(méi)有認(rèn)識(shí)或沒(méi)有形成反對(duì)動(dòng)機(jī)，因而實(shí)施一定的作為或不作為”。①［日］大谷實(shí)：《刑法講義總論》，黎宏譯，中國(guó)人民大學(xué)出版社2008年版，第117頁(yè)。我國(guó)刑法在此定義之上，增加了一個(gè)要素：對(duì)行為社會(huì)性質(zhì)的認(rèn)識(shí)——社會(huì)危害性認(rèn)識(shí)?！俺闪⒐室?，行為人對(duì)于其行為不屬于排除社會(huì)危害性事由即正當(dāng)防衛(wèi)、緊急避險(xiǎn)等的一點(diǎn)也必須具有認(rèn)識(shí)?！雹诶韬辏骸缎谭▽W(xué)總論》，法律出版社2016年版，第185頁(yè)。德、日刑法學(xué)普遍將違法性認(rèn)識(shí)理解為違反法律的認(rèn)識(shí)，并且認(rèn)為，違法性認(rèn)識(shí)不是“故意”與“過(guò)失”的內(nèi)容，而是在具備“構(gòu)成要件故意”或“構(gòu)成要件過(guò)失”，該當(dāng)了構(gòu)成要件、具備了違法性后在責(zé)任階層需要考慮的問(wèn)題。

我國(guó)刑法中，沒(méi)有區(qū)分事實(shí)意義上的、作為心理要素的故意與責(zé)難意義上、作為評(píng)價(jià)要素的不法意識(shí)。③不法意識(shí)（違法性認(rèn)識(shí)），顧名思義，即是對(duì)自己行為違法性的意識(shí)，是對(duì)自己行為社會(huì)危害性的認(rèn)識(shí)。持相同觀點(diǎn)的人有Ulrich Schroth、Schmidh?user、Otto、山中敬一、林東茂等。例如，德國(guó)學(xué)者耶賽克認(rèn)為：“不法意識(shí)的對(duì)象并非指對(duì)違反法律規(guī)范的認(rèn)識(shí)成立或者對(duì)行為可罰性的認(rèn)識(shí)。當(dāng)然，只要行為人知道，自己的行為與社會(huì)共同體的要求是相矛盾的，因而是被法律所禁止的便足矣。換言之，只要認(rèn)識(shí)到實(shí)質(zhì)性的違法就足矣，而且是‘普通人的認(rèn)識(shí)’?！盵德]漢斯·海因里?！ひ惪?、托馬斯·魏根特：《德國(guó)刑法教科書(shū)》，徐久生譯，中國(guó)法制出版社2001年版，第540頁(yè)。犯罪故意不僅僅是行為能力的認(rèn)識(shí)因素與意志因素，而且還是“思想非價(jià)”的表現(xiàn)形式與實(shí)際載體。這就決定了雖然“社會(huì)危害性認(rèn)識(shí)”等同于“違法性認(rèn)識(shí)”的概念內(nèi)涵，但是因?yàn)楸舜说墓δ艿匚徊煌c本國(guó)刑法中犯罪故意的關(guān)系不同，我國(guó)刑法中的“故意”與“過(guò)失”不能等同于德日刑法中的“故意”與“過(guò)失”。因此，我國(guó)刑法規(guī)定了一種不同于德國(guó)、日本刑法的實(shí)質(zhì)的故意概念，第14條規(guī)定的犯罪故意要素包含了非難可能性。也就是說(shuō)，“我國(guó)《刑法》第14條中規(guī)定的對(duì)社會(huì)危害性的認(rèn)識(shí)，乃是不法意識(shí)，它有別于事實(shí)性故意”。④蔡桂生；《構(gòu)成要件論》，中國(guó)人民大學(xué)出版社2015年版，第245頁(yè)。

從概念的意義上來(lái)說(shuō)，“我國(guó)刑法理論中的‘罪過(guò)’相當(dāng)于日本刑法理論中的‘責(zé)任’，因而相當(dāng)于德國(guó)刑法中的Schuld”。⑤張明楷：《刑法學(xué)（上）》，法律出版社2016年版，第240頁(yè)注1?！皼](méi)有罪過(guò)就沒(méi)有刑罰”這一格言中的“罪過(guò)”被日本學(xué)者翻譯為“責(zé)任”，進(jìn)而傳入我國(guó)，是造成當(dāng)下我國(guó)刑法學(xué)界在“刑事責(zé)任”這一概念上極端混亂的重要原因。在四要件體系中，行為是否是在與刑法所保護(hù)價(jià)值相對(duì)立的意志狀態(tài)下支配實(shí)施的，行為中是否包含與刑法所保護(hù)價(jià)值相對(duì)立的意志因素，包含何種與刑法所保護(hù)價(jià)值相對(duì)立的意志因素，以及這種意志因素的實(shí)現(xiàn)程度，決定一個(gè)行為是否成立犯罪、成立何種犯罪、成立何種形態(tài)的犯罪等說(shuō)明犯罪嚴(yán)重程度的本質(zhì)因素。⑥參見(jiàn)陳忠林：《刑法的界限——刑法第1-12條的理解、適用與立法完善》，法律出版社2015年版，第168頁(yè)。與陳教授一樣，馮軍教授也認(rèn)為，“日本刑法學(xué)中的‘責(zé)任’，是從德國(guó)刑法學(xué)中的‘Schuld’一詞翻譯而來(lái)的?！贿^(guò)，日本刑法學(xué)者和中國(guó)臺(tái)灣地區(qū)刑法學(xué)者也往往使用‘刑事責(zé)任’一詞，并賦予‘刑事責(zé)任’三種含義”。參見(jiàn)馮軍：《論刑法中的“責(zé)任”概念》，載馮軍主編：《比較刑法研究》，中國(guó)人民大學(xué)出版社2007年版，第18-19頁(yè)。

此外，我國(guó)刑法將社會(huì)危害性認(rèn)識(shí)限定在行為人對(duì)結(jié)果的認(rèn)識(shí)上，這與同樣采取四要件體系的俄羅斯刑法也明顯不同。⑦參見(jiàn)姜偉：《罪過(guò)形式論》，北京大學(xué)出版社2008年版，第7-9頁(yè)。我國(guó)刑法的做法更為合理。因?yàn)閲?yán)格依據(jù)俄羅斯刑法對(duì)犯罪故意的定義，在故意違章的行為導(dǎo)致行為死傷時(shí)明顯是故意犯罪了，以至于將交通肇事罪的罪過(guò)形式認(rèn)定為犯罪故意。“后果是行為特有的內(nèi)在狀態(tài)，是行為本性的表現(xiàn)?！雹郲德]黑格爾：《法哲學(xué)原理》，范揚(yáng)、張企泰譯，商務(wù)印書(shū)館1961年版，第119頁(yè)。行為的性質(zhì)取決于行為造成的結(jié)果的樣態(tài)，對(duì)結(jié)果的認(rèn)識(shí)就是對(duì)行為性質(zhì)的認(rèn)識(shí)。在犯罪故意與犯罪過(guò)失的界分上，不能將“行為危害社會(huì)”與“行為會(huì)發(fā)生危害社會(huì)的結(jié)果”割裂甚至對(duì)立起來(lái)，否則難免會(huì)造成混亂。

（三）在我國(guó)成立犯罪故意，必須達(dá)到刑事責(zé)任年齡、具備刑事責(zé)任能力

我國(guó)刑法采取了接近古典故意論的單一的實(shí)質(zhì)故意概念，“故意包括三個(gè)成分：對(duì)于構(gòu)成要件的認(rèn)識(shí)（知）、實(shí)現(xiàn)構(gòu)成要件的愿望（欲）、認(rèn)識(shí)實(shí)現(xiàn)構(gòu)成要件將與社會(huì)敵對(duì)（不法認(rèn)識(shí)）”⑨林東茂：《刑法綜覽》，中國(guó)人民大學(xué)出版社2009年版，第104頁(yè)。，而行為性質(zhì)危害性的認(rèn)識(shí)，不經(jīng)過(guò)人生經(jīng)歷的增進(jìn)、不能辨認(rèn)自己行為性質(zhì)的人當(dāng)然就不會(huì)具備了。“只有將罪過(guò)視為純粹的心理聯(lián)系，才可能認(rèn)為即使沒(méi)有刑事責(zé)任能力的人，主觀上也可能有罪過(guò)?！雹鈁意]杜里奧·帕多瓦尼：《意大利刑法原理》（注評(píng)版），陳忠林譯評(píng)，中國(guó)人民大學(xué)出版社2004年版，第172頁(yè)。所以，我國(guó)刑法排除了未達(dá)刑事責(zé)任年齡、沒(méi)有刑事責(zé)任能力的人具備“故意”與“過(guò)失”的可能性。

德國(guó)刑法第19條規(guī)定“行為人行為時(shí)不滿14歲的，無(wú)責(zé)任能力”，第20條規(guī)定精神障礙者“不負(fù)責(zé)任”。①參見(jiàn)《德國(guó)刑法典》（2002年修訂），徐久生、莊敬華譯，中國(guó)方正出版社，2004年版，第10頁(yè)。用語(yǔ)類似于我國(guó)刑法的規(guī)定，但這是一種錯(cuò)覺(jué)。“整體只能通過(guò)對(duì)其各部分的理解而理解，但是對(duì)其各部分的理解又只能通過(guò)對(duì)其整體的理解?！雹诮鹂四荆骸侗容^文化論集》，生活·讀書(shū)·新知三聯(lián)書(shū)店1984年版，第243頁(yè)。結(jié)合刑法規(guī)范的內(nèi)在體系思考，我國(guó)刑法第14條與第15條，各在第2款中確立了犯罪就應(yīng)當(dāng)負(fù)刑事責(zé)任的原則。③“過(guò)失犯罪，法律有規(guī)定的才負(fù)刑事責(zé)任”，并不意味著過(guò)失犯罪了，但可能存在不負(fù)刑事責(zé)任的情況。而何為故意犯罪（犯罪故意）、何為過(guò)失犯罪（犯罪過(guò)失）又各自在第1款中規(guī)定了。也就是說(shuō)，未達(dá)刑事責(zé)任年齡、不具備刑事責(zé)任能力的人，無(wú)論他對(duì)自己的不法行為持何種心態(tài)，立法都已經(jīng)明確將其排除在犯罪故意與犯罪過(guò)失之外。但是，在德國(guó)與日本，“例如，甲殺死了乙，關(guān)于這一事實(shí)，如果確定有甲出于故意殺死乙的事實(shí)，在有無(wú)構(gòu)成要件符合性的判斷上，重要的只是，該事實(shí)是否符合殺人罪的行為，至于甲是出于正當(dāng)防衛(wèi)而殺死了乙，還是由于精神病發(fā)作而殺死了乙，則并不重要”。④[日]大谷實(shí)：《刑法講義總論》（新版第2版），黎宏譯，中國(guó)人民大學(xué)出版社2008年版，第106頁(yè)。

具備犯罪故意或犯罪過(guò)失是成立犯罪的基本根據(jù)，而刑事責(zé)任年齡與刑事責(zé)任能力是承擔(dān)刑事責(zé)任的前提，是產(chǎn)生犯罪故意或犯罪過(guò)失的前提。既然罪過(guò)形式是行為人辨認(rèn)和控制危害社會(huì)行為的心理態(tài)度，那么，作為這種心理態(tài)度載體的人必須達(dá)到刑事責(zé)任年齡，具備刑事責(zé)任能力。罪過(guò)心理是主體要件的具體體現(xiàn)，是運(yùn)用主體的認(rèn)識(shí)能力和控制能力的實(shí)際結(jié)果。⑤參見(jiàn)姜偉：《罪過(guò)形式論》，北京大學(xué)出版社2008年版，第43-44頁(yè)。“如未滿14周歲的人偷拿商店商品的行為，從道義或者一般生活經(jīng)驗(yàn)來(lái)看，是值得譴責(zé)的行為，但該行為在刑法上則沒(méi)有被譴責(zé)。因?yàn)?，未滿14周歲的人在刑法上被視為不具有辨認(rèn)、控制能力的人?！雹蘩韬辏骸缎谭▽W(xué)總論》，法律出版社2016年版，第169頁(yè)。

三、我國(guó)刑法犯罪故意概念的優(yōu)越性

我國(guó)刑法關(guān)于犯罪故意與犯罪過(guò)失的規(guī)定，具有鮮明的中國(guó)特色，相較于德國(guó)、日本刑法沒(méi)有規(guī)定犯罪故意與犯罪過(guò)失，進(jìn)而承認(rèn)所謂的“雙重地位”學(xué)說(shuō)，具有明顯的優(yōu)越性。

（一）實(shí)現(xiàn)處罰范圍合理性與處罰界限明確性

犯罪論體系將刑法諸規(guī)范當(dāng)作一個(gè)自成體系的研究對(duì)象與論述單元，整體性地加以概念化與體系化，可以系統(tǒng)地學(xué)習(xí)與理解，故而犯罪論體系為從事刑事司法的人員提供了一個(gè)共識(shí)性的基礎(chǔ)，使得同一情狀的行為，不因人員變迭而有所更張，不因?qū)W術(shù)分歧而生死懸殊，達(dá)到了定罪科刑上的相對(duì)統(tǒng)一。⑦相同見(jiàn)解，參見(jiàn)林山田：《刑法通論》（上冊(cè)），北京大學(xué)出版社2012年版，第5頁(yè)以下。

在德國(guó)、日本刑法學(xué)中，意志說(shuō)、認(rèn)識(shí)說(shuō)、動(dòng)機(jī)說(shuō)、蓋然性說(shuō)、回避意志說(shuō)等⑧參見(jiàn)張明楷：《刑法學(xué)》，法律出版社2003年版，第212頁(yè)以下。，令人眼花繚亂。因而在刑事審判中，認(rèn)定犯罪故意的方法不盡一致，這給實(shí)務(wù)界帶來(lái)了麻煩。對(duì)于未規(guī)定犯罪故意概念的原因，德國(guó)學(xué)者的解釋是，“由于故意形態(tài)的不同，不可能對(duì)故意做出一般的定義”。⑨[德]漢斯·海因里希·耶賽克、托馬斯·魏根特：《德國(guó)刑法教科書(shū)》，徐久生譯，中國(guó)法制出版社2001年版，第354頁(yè)。我國(guó)也有學(xué)者表示，我國(guó)《刑法》第14條明確規(guī)定了犯罪故意的定義，從而“限制了實(shí)務(wù)的創(chuàng)見(jiàn)，也束縛了理論的發(fā)展”。⑩馮軍：《刑法問(wèn)題的規(guī)范理解》，北京大學(xué)出版社2009年版，第124頁(yè)。

這種看法，令人難以認(rèn)同。在借鑒域外理論時(shí)，應(yīng)當(dāng)看到各自立法例的重大差異，不宜淪為“在中國(guó)的德國(guó)、日本刑法學(xué)”或者“德國(guó)、日本刑法學(xué)的反光鏡與回音壁”。刑法規(guī)定犯罪故意的內(nèi)涵，有助于司法實(shí)務(wù)之中妥善地執(zhí)行法律，使得處罰界限具有明確性，保證國(guó)民的預(yù)測(cè)可能性，維護(hù)執(zhí)法的統(tǒng)一性，這正是實(shí)行罪刑法定原則中對(duì)刑法明確性的要求。明確性原則要求，為了預(yù)防可能的恣意，免受司法專斷之苦，立法者應(yīng)當(dāng)盡可能清晰地規(guī)定各個(gè)犯罪成立的條件。而且，我國(guó)刑法規(guī)定的相對(duì)合理性，也促成了處罰范圍的合理性。不規(guī)定這兩個(gè)概念內(nèi)涵的做法，將導(dǎo)致區(qū)分犯罪故意與犯罪過(guò)失、罪過(guò)心態(tài)與不是罪過(guò)的心態(tài)等諸多概念的恣意性與復(fù)雜性，而且容易造成區(qū)分的不妥當(dāng)性。德、日刑法不規(guī)定故意與過(guò)失的定義，“雖然為理論研究預(yù)留了較大的空間，但畢竟不利于司法標(biāo)準(zhǔn)的統(tǒng)一”。?陳家林：《外國(guó)刑法通論》，中國(guó)人民公安大學(xué)出版社2009年版，第229頁(yè)。

近來(lái)有學(xué)者認(rèn)為，我國(guó)刑法第14條、第15條的規(guī)定，不是“故意”與“過(guò)失”的規(guī)定，而是“故意犯罪”與“過(guò)失犯罪”的規(guī)定，從中推不出什么是“故意”、“過(guò)失”，因此可以將我國(guó)刑法上的“故意”與“過(guò)失”理解為德日刑法上的“故意”與“過(guò)失”。①參見(jiàn)蔡桂生：《論故意在犯罪論體系中的雙層定位——兼論消極的構(gòu)成要件要素》，《環(huán)球法律評(píng)論》2013年第6期，第71頁(yè)。這種看法值得商榷?！叭缤氯杖A層犯罪論體系往往立足于罪刑法定主義、法益保護(hù)主義以及責(zé)任主義三大刑法基本原則論證其正當(dāng)性，建構(gòu)中國(guó)的三階層犯罪論體系同樣必須立足于中國(guó)刑法現(xiàn)有的規(guī)定尋找其合法性資源?！雹诹焊郑骸斗缸镎擉w系與刑法學(xué)科建構(gòu)》，《法學(xué)研究》2013年第1期，第13頁(yè)。不能為了移植三階層犯罪論體系而無(wú)視本國(guó)的刑法規(guī)范。我國(guó)刑法規(guī)定了兩種罪過(guò)形式，無(wú)疑有利于刑事審判中實(shí)現(xiàn)法律的統(tǒng)一適用。如果認(rèn)為這兩個(gè)條文沒(méi)有規(guī)定“犯罪故意”與“犯罪過(guò)失”，則須再次定義“犯罪故意”與“犯罪過(guò)失”。而論者也沒(méi)有給出定義，只說(shuō)借鑒德日刑法學(xué)上對(duì)“故意”和“過(guò)失”的定義。德日刑法學(xué)理上這兩個(gè)概念本身就較為混亂，沒(méi)有形成統(tǒng)一的見(jiàn)解，故此做法得不償失。

（二）避免將犯罪故意理解為純粹、靜止的心理態(tài)度

德國(guó)刑法文獻(xiàn)中廣為傳播的觀點(diǎn)認(rèn)為，“對(duì)于故意而言，意志因素并不是必要的；也就是說(shuō)，他們純粹從認(rèn)識(shí)因素的角度，將故意定義為對(duì)構(gòu)成要件之實(shí)現(xiàn)的‘知’”。③參見(jiàn)[德]烏爾斯·金德霍伊澤爾：《刑法總論教科書(shū)》，北京大學(xué)出版社2015年版，第135頁(yè)。這種做法，一方面使得直接故意與間接故意、間接故意與過(guò)于自信的過(guò)失之間無(wú)法得到有效合理的界分；另一方面還使得停留于內(nèi)心深處的犯罪動(dòng)機(jī)、犯罪目的、犯罪意圖等與作為犯罪主觀要件的犯罪故意糾纏不清。相反的，筆者認(rèn)為，“單純的決意，不是刑法的評(píng)價(jià)對(duì)象。因?yàn)?，人不能因其思想而受到處罰”。④[日]大谷實(shí)：《刑法講義總論》，黎宏譯，中國(guó)人民大學(xué)出版社2008年版，第328頁(yè)。犯罪故意并不是單純的心理現(xiàn)象，也是一個(gè)犯罪事實(shí)，必須通過(guò)客觀方面表現(xiàn)出來(lái)。犯罪行為是主觀罪責(zé)的客觀化、現(xiàn)實(shí)化。“犯罪行為前的犯罪意圖—犯意由于缺乏將其主觀內(nèi)容轉(zhuǎn)化為客觀現(xiàn)實(shí)的控制狀況，因而不能視同犯罪構(gòu)成要件中的故意?！雹蓐愔伊郑骸缎谭ㄉ⒌眉?，法律出版社2003年版，第260-261頁(yè)。否則，迷信犯由于具備了侵害法益的意思，就實(shí)現(xiàn)了不法，就有可能成立犯罪未遂，這顯然不合理。“犯罪行為是主觀要件轉(zhuǎn)化為客觀的過(guò)渡過(guò)程，是由主觀這一邊轉(zhuǎn)向客觀那一邊的必經(jīng)橋梁，是主觀要件同客觀要件相結(jié)合的中介，也是犯罪主體的犯罪實(shí)踐活動(dòng)?！雹迯堉驹福骸墩撐覈?guó)刑法的主客觀相統(tǒng)一原則》，《中國(guó)社會(huì)科學(xué)》1982年第6期。

也就是因?yàn)檫@個(gè)原因，“不法構(gòu)成要件中的‘客觀’這個(gè)概念（即客觀構(gòu)成要件，引者按），并非只是人的感官可以知覺(jué)的外部世界物體，而且還滲透著主觀方面元素。客觀和主觀方面要件之間因此并不存在僵化的界限。對(duì)于故意犯罪，客觀方面要件的根本意義主要在于它所有的單向特征都必須是在要件故意的包括之中”。⑦[德]約翰內(nèi)斯·韋塞爾斯：《德國(guó)刑法總論》，李昌珂譯，法律出版社2009年版，第78頁(yè)。進(jìn)而言之，“不法和罪責(zé)的截然區(qū)分，其實(shí)，正好和將主觀和客觀一分為二的古典階層理論犯了相同的方法論上的錯(cuò)誤。不管是不法或罪責(zé)，都是刑法規(guī)范對(duì)行為和行為人的評(píng)價(jià)”。⑧許玉秀：《當(dāng)代刑法思潮》，中國(guó)民主法制出版社2005年版，第350頁(yè)。不法、罪責(zé)的區(qū)分，是不可能的，也是沒(méi)有意義的。因?yàn)槭聦?shí)上，保安處分不以不法的有無(wú)作為判斷標(biāo)準(zhǔn)，也不可能在完全不考慮罪責(zé)能力的時(shí)候評(píng)價(jià)行為人的行為是否不法。⑨參見(jiàn)[德]阿恩特·辛恩：《論區(qū)分不法與罪責(zé)的意義》，徐凌波、趙冠男譯，載陳興良主編：《刑事法評(píng)論：犯罪的階層論》（第37卷），北京大學(xué)出版社2016年版，第285頁(yè)以下；[德]米夏埃爾·帕夫利克：《最近幾代人所取得的最為重要的教義學(xué)進(jìn)步？——評(píng)刑法中不法與責(zé)任的區(qū)分》，陳璇譯，載陳興良主編：《刑事法評(píng)論：規(guī)范論的犯罪論》（第35卷），北京大學(xué)出版社2015年版，第302-320頁(yè)。

（三）解決正當(dāng)化事由相關(guān)問(wèn)題更為合理、簡(jiǎn)單

在我國(guó)，在主觀要件的判斷當(dāng)中，“作為認(rèn)識(shí)的內(nèi)容，不僅在形式上對(duì)危害行為、危害結(jié)果等要有認(rèn)識(shí)，還要對(duì)該行為并非排除社會(huì)危害性事由等更深層次的內(nèi)容也要有認(rèn)識(shí)”。⑩參見(jiàn)黎宏：《刑法學(xué)總論》，法律出版社2016年版，第68頁(yè)。在正當(dāng)化事由中，行為人是不可能具備犯罪故意的。刑法一旦確定不法意識(shí)是故意的組成部分，就意味著行為人必須認(rèn)識(shí)到該行為的違法性才具有故意，這種意義上的故意，不同于德國(guó)、日本刑法學(xué)中構(gòu)成要件故意或者罪責(zé)故意，是單一的實(shí)質(zhì)故意概念。我國(guó)臺(tái)灣學(xué)者薛智仁稱其為“不法故意”（Unrechtsvorsatz），其認(rèn)識(shí)對(duì)象，包括整體不法事實(shí)（法定構(gòu)成要件事實(shí)之存在及阻卻違法事由之不存在），以及這一個(gè)整體不法事實(shí)在法律評(píng)價(jià)上是違反法律秩序的。?參見(jiàn)薛智仁：《禁止錯(cuò)誤法律效果之初探——為故意理論辯護(hù)》，載劉明祥、張?zhí)旌缰骶帲骸豆室馀c錯(cuò)誤論研究》，北京大學(xué)出版社2016年版，第268頁(yè)。

因而，這種故意概念將使得大量防衛(wèi)過(guò)當(dāng)行為的罪過(guò)形式被認(rèn)定為犯罪過(guò)失。具體來(lái)說(shuō)，防衛(wèi)過(guò)當(dāng)構(gòu)成過(guò)失犯罪的分為兩種：一是對(duì)于是否“明顯超過(guò)必要限度并且造成重大損害”行為人不知的情況下；二是行為人知道可能超過(guò)防衛(wèi)限度，但輕信可以避免。這一論斷也可以反推：既然假想防衛(wèi)都可能是意外事件或過(guò)失犯罪，那么防衛(wèi)過(guò)當(dāng)就更應(yīng)當(dāng)一般認(rèn)定為過(guò)失犯罪了（極少數(shù)可以成立故意犯罪）。

相反的，在德國(guó)、日本，如果防衛(wèi)過(guò)當(dāng)?shù)男袨槌闪⒎缸?，那么無(wú)疑是故意犯罪。①誠(chéng)然，德國(guó)刑法第33條似乎免除了所有防衛(wèi)過(guò)當(dāng)者的刑事責(zé)任，但是事實(shí)上，學(xué)者與法官會(huì)通過(guò)各種條件來(lái)限定這里的“防衛(wèi)過(guò)當(dāng)”的成立條件，進(jìn)而使得不少中國(guó)法語(yǔ)境下的“防衛(wèi)過(guò)當(dāng)”行為受到追究。對(duì)此，張明楷教授指出：“如果形式地理解構(gòu)成要件與故意，即如果認(rèn)為正當(dāng)防衛(wèi)符合犯罪的構(gòu)成要件，故意是對(duì)符合構(gòu)成要件的事實(shí)的認(rèn)識(shí)與容忍，那么，正當(dāng)防衛(wèi)時(shí)就具有犯罪的故意，防衛(wèi)過(guò)當(dāng)理所當(dāng)然也屬于故意犯罪。但是，這種形式的故意概念被我國(guó)刑法第14條所否認(rèn)。所以，不能一般認(rèn)為防衛(wèi)過(guò)當(dāng)都是故意犯罪”。②張明楷：《刑法學(xué)（上）》，法律出版社2016年版，第213頁(yè)。

德國(guó)、日本的做法是存在問(wèn)題的，經(jīng)不起推敲。因?yàn)椴簧賹W(xué)者認(rèn)為，假想防衛(wèi)過(guò)當(dāng)可以成立過(guò)失犯罪③參見(jiàn)黎宏：《論假想防衛(wèi)過(guò)當(dāng)》，《中國(guó)法學(xué)》2014年第2期，第261頁(yè)以下。，但同時(shí)也認(rèn)為防衛(wèi)過(guò)當(dāng)不可能成立過(guò)失犯罪。既然假想防衛(wèi)過(guò)當(dāng)行為都可能成立過(guò)失犯罪甚至不是犯罪，那么為何實(shí)際存在不法侵害，并采取防衛(wèi)行為但只是過(guò)當(dāng)?shù)臅r(shí)候，卻不可能論以過(guò)失犯？而且，這還對(duì)刑事審判造成了嚴(yán)重誤導(dǎo)，對(duì)正當(dāng)防衛(wèi)人提出了超越法律的防衛(wèi)注意義務(wù)，不利于與犯罪行為作斗爭(zhēng)，無(wú)助于保護(hù)法益。

順此而下，在德國(guó)三階層體系之中，為解決正當(dāng)化前提事實(shí)認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤的問(wèn)題，主要有三種方案：限制罪責(zé)論，通過(guò)類比適用排除故意，直接阻卻構(gòu)成要件故意；法律效果轉(zhuǎn)用之罪責(zé)論，通過(guò)轉(zhuǎn)用缺乏故意的法律后果，不阻卻構(gòu)成要件故意，但類推適用欠缺構(gòu)成要件故意之效果，排除故意的罪責(zé)；嚴(yán)格罪責(zé)論，不阻卻構(gòu)成要件故意，但影響罪責(zé)。④參見(jiàn)蔡桂生：《構(gòu)成要件論》，中國(guó)人民大學(xué)出版社2015年版，第198頁(yè)以下。更多學(xué)說(shuō)，如“故意論”、“整體不法構(gòu)成要件論”等，參見(jiàn)[德]烏爾斯·金德霍伊澤爾：《刑法總論教科書(shū)》，北京大學(xué)出版社2015年版，第278-281頁(yè)。其中，法律效果轉(zhuǎn)用之罪責(zé)論，目前也得到了一些學(xué)者的贊同，暫不論在我國(guó)存在著規(guī)范障礙，以假想防衛(wèi)為例，豈不是在有預(yù)見(jiàn)可能性時(shí)，由于假想防衛(wèi)致人輕傷的時(shí)候，也需要處罰了？這將不當(dāng)擴(kuò)大處罰的范圍，有違反罪刑法定原則之嫌。又如，在扭打中扯斷假想侵害人的金手表致使其毀損無(wú)法使用，也成立犯罪了。故意實(shí)際上是對(duì)違法性提供根據(jù)的事實(shí)的認(rèn)識(shí)與容認(rèn)。行為人認(rèn)識(shí)到自己的行為存在正當(dāng)化事由時(shí)——即使是誤認(rèn)的時(shí)候，沒(méi)有認(rèn)識(shí)到為違法性奠定基礎(chǔ)的事實(shí)，當(dāng)然不能以故意犯罪論處。⑤參見(jiàn)張明楷：《刑法學(xué)》，法律出版社2011年版，第241頁(yè)。

但是，在我國(guó)刑法框架下根本沒(méi)有這么繁瑣復(fù)雜?？梢灾苯右罁?jù)刑法第14—16條的規(guī)定，“假想防衛(wèi)阻卻故意，不構(gòu)成故意犯”⑥陳興良：《教義刑法學(xué)》，中國(guó)人民大學(xué)出版社2010年版，第358頁(yè)。，有犯罪過(guò)失的，成立過(guò)失犯罪。沒(méi)有犯罪過(guò)失，則按意外事件處理。德國(guó)、日本采取這么復(fù)雜的理論學(xué)說(shuō)，是因?yàn)樾问交乩斫饬朔缸锕室?，產(chǎn)生了“回旋飛碟”現(xiàn)象。這既不經(jīng)濟(jì)，也不合邏輯。這些學(xué)說(shuō)“使得行為的主觀要素在定位上更加游移與混淆，更使得行為主觀要素的整體性橫遭分割”。⑦柯耀程：《變動(dòng)中的刑法思想》，中國(guó)政法大學(xué)出版社2003年版，第36頁(yè)。規(guī)范對(duì)于評(píng)價(jià)對(duì)象的評(píng)價(jià)，不應(yīng)該將評(píng)價(jià)客體任意地加以分割。評(píng)價(jià)客體原本就具有一致性的特性，僅可以被判斷為成立或不成立，并不能被分割為部分成立，部分不成立。行為的主觀意思僅有一個(gè)完整的意思，不能被肢解為構(gòu)成要件該當(dāng)?shù)囊馑?，以及無(wú)法規(guī)范敵對(duì)的意思。⑧參見(jiàn)柯耀程：《變動(dòng)中的刑法思想》，中國(guó)政法大學(xué)出版社2003年版，第43頁(yè)。

（四）形式化理解故意，不可能真正發(fā)揮構(gòu)成要件的呼吁與警示機(jī)能

刑法釋義學(xué)發(fā)展至今已相當(dāng)細(xì)密，不過(guò)，如果基礎(chǔ)概念都未能明晰，體系構(gòu)造必然會(huì)左支右絀。德國(guó)、日本通說(shuō)賦予了構(gòu)成要件故意的呼吁與警示機(jī)能，筆者認(rèn)為，這并不成立。日本學(xué)者前田雅英認(rèn)為，“成立故意要求具備超出形式性的構(gòu)成要件要素的范圍的‘法益侵害性’‘社會(huì)危害性’的認(rèn)識(shí)，而與構(gòu)成要件事實(shí)無(wú)關(guān)的‘違法性認(rèn)識(shí)的可能性’本身并不直接與故意問(wèn)題掛鉤，這兩點(diǎn)應(yīng)該也沒(méi)有爭(zhēng)議”。⑨[日]前田雅英：《故意的認(rèn)識(shí)對(duì)象和違法性的認(rèn)識(shí)》，丁勝明譯，載陳興良主編：《刑事法評(píng)論：犯罪的階層論》（第37卷），北京大學(xué)出版社2016年版，第289頁(yè)注4。顯然，這過(guò)于樂(lè)觀了。

目前，不少學(xué)者認(rèn)為，故意犯被科處更重的刑事責(zé)任是因?yàn)閷?duì)法所保護(hù)的價(jià)值形成了更大的反對(duì)動(dòng)機(jī)，但是又不贊同將社會(huì)危害性認(rèn)識(shí)作為犯罪故意的一個(gè)要素。其實(shí)，行為人不具備刑事責(zé)任能力，構(gòu)成要件也就不存在警示與呼吁功能。那種認(rèn)為認(rèn)識(shí)到構(gòu)成犯罪的事實(shí)，就當(dāng)然會(huì)產(chǎn)生反對(duì)法的動(dòng)機(jī)的觀點(diǎn)，是站不住腳的，因?yàn)槠渲腥狈ι鐣?huì)危害性認(rèn)識(shí)。不具備刑事責(zé)任能力的人之所以沒(méi)有犯罪故意與犯罪過(guò)失（進(jìn)而不構(gòu)成犯罪），很大程度上就是與此有關(guān)。認(rèn)識(shí)到構(gòu)成犯罪的事實(shí)，并不意味著行為人必然認(rèn)識(shí)到自己的行為會(huì)構(gòu)成犯罪，認(rèn)識(shí)到自己的行為會(huì)危害社會(huì)，認(rèn)識(shí)到自己的行為違反了刑法?！扒啡必?zé)任能力，就不可能具備規(guī)范意義上的故意和過(guò)失?！雹賲⒁?jiàn)丁勝明：《正當(dāng)化事由的事實(shí)前提錯(cuò)誤——基于故意論系統(tǒng)思考的研究》，法律出版社2016年版，第161頁(yè)。但是，階層理論普遍將此混為一談。

（五）真正實(shí)現(xiàn)了以人為出發(fā)點(diǎn)理解刑法制度的人本主義

“由于離開(kāi)了行為人心理狀態(tài)的內(nèi)容，在很多情況下根本不可能認(rèn)定行為是否具有構(gòu)成要件該當(dāng)性，在大陸法系國(guó)家的犯罪構(gòu)成理論中，將故意和過(guò)失納入構(gòu)成要件的內(nèi)容已逐漸成為主流?！雹陉愔伊郑骸缎谭ㄉ⒌眉罚沙霭嫔?003年版，"序"，第4頁(yè)注3。遺憾的是，他們也就停留于此了。

事實(shí)上，如果普遍承認(rèn)了——“目的行為論改變了構(gòu)成要件的階層構(gòu)造之后，所流行的看法是，人的意志支配可能性決定行為的取向，同時(shí)決定行為不法的取向，換言之，人的意志所能支配的，才可能是不法”③許玉秀：《主觀與客觀之間——主觀理論與客觀歸責(zé)》，法律出版社2008年版，第11頁(yè)。，那么，就應(yīng)該更進(jìn)一步指出，行為（結(jié)果）的客觀可歸責(zé)性決定于行為人運(yùn)用自己的認(rèn)識(shí)能力和控制能力所能及的范圍之內(nèi)。不考察行為主體的情狀，是根本不可能認(rèn)定意志支配的可能性范圍的，也就無(wú)法認(rèn)定行為人是否出于“故意”還是“過(guò)失”。

法律作為一種行為規(guī)范，必須也只能透過(guò)影響人的意志才可以引導(dǎo)行為、保護(hù)法益，既然人的意志只能操控目的行為本身，而無(wú)法決定行為后事態(tài)的發(fā)展與方向，法規(guī)范的對(duì)象自然只能是可操控的意志及其引發(fā)的行為。而刑法中的行為，要求是行為人必須能夠避免、控制的事實(shí)?！耙褜?shí)施行為的可避免性，是將主體的動(dòng)作視為主體的行為最起碼的界限。”④[意]杜里奧·帕多瓦尼：《意大利刑法原理》（注評(píng)版），陳忠林譯評(píng)，中國(guó)人民大學(xué)出版社2004年版，第111頁(yè)。而能否避免、控制的標(biāo)準(zhǔn)就是“過(guò)失”。行為概念本身就包含了責(zé)任的意義，僅當(dāng)一個(gè)行為是根據(jù)行為人自我應(yīng)答之下，負(fù)責(zé)地進(jìn)行的時(shí)候，才是刑法中的行為。⑤Vgl.Jakobs,Der strafrechtliche Handlungsbegriff,Verlag C.H.Beck,1992,S.44.換言之，只有主體能夠控制的客觀事實(shí)，才屬于主體的行為，才可以歸責(zé)于主體。

德國(guó)學(xué)者許迺曼說(shuō)，一個(gè)非出于自由的行為，由于行為人根本欠缺選擇回避不法的可能性，因此對(duì)于沒(méi)有自由的行為的刑罰不會(huì)有預(yù)防的作用，從而喪失了刑罰的意義。⑥[德]Schünemannn《:刑法上的故意與罪責(zé)之客觀化》，鄭昆山、許玉秀譯，《政大法學(xué)評(píng)論》第50期，第51-52頁(yè)。但是，一個(gè)未達(dá)刑事責(zé)任年齡、沒(méi)有刑事責(zé)任能力的人，不具備辨明是非、認(rèn)識(shí)自己行為性質(zhì)的能力的時(shí)候，怎么知道是否應(yīng)該回避某一個(gè)構(gòu)成要件結(jié)果?！凹热蛔镞^(guò)心理以認(rèn)識(shí)或能認(rèn)識(shí)行為性質(zhì)為條件，以控制或能控制行為指向?yàn)闃?biāo)志，所以，行為人對(duì)出于罪過(guò)心理的行為負(fù)責(zé)，實(shí)質(zhì)是對(duì)自由意志范圍內(nèi)的行為負(fù)責(zé)?！雹呓獋ィ骸蹲镞^(guò)形式論》，北京大學(xué)出版社2008年版，第57頁(yè)。行為作為決定規(guī)范，誘導(dǎo)著社會(huì)公眾的日常行為，說(shuō)明了行為人的個(gè)別能力是不法要素。評(píng)價(jià)規(guī)范和決定規(guī)范是一個(gè)規(guī)范的兩個(gè)面向，它們只有一個(gè)軀干，如果強(qiáng)行將它們分給不法、罪責(zé)階層，豈不是要它們骨肉分離？“不法和罪責(zé)并不是可以一分為二毫無(wú)瓜葛的階層?！雹鄥⒁?jiàn)許玉秀：《當(dāng)代刑法思潮》，中國(guó)民主法制出版社2005年版，第353頁(yè)。

犯罪主體實(shí)施犯罪行為的過(guò)程，是行為人在認(rèn)識(shí)自己行為性質(zhì)的基礎(chǔ)上，用這種認(rèn)識(shí)來(lái)控制自己行為性質(zhì)的過(guò)程。在這個(gè)過(guò)程中，犯罪主體的認(rèn)識(shí)能力和控制能力具體化為具備一定內(nèi)容的心理狀況——行為人對(duì)于自己行為性質(zhì)的認(rèn)識(shí)狀況和控制狀況。而在實(shí)施具體行為時(shí)，由于行為人運(yùn)用自己的認(rèn)識(shí)能力和控制能力的狀況有所差異，體現(xiàn)在犯罪行為中的心理狀況也就具有不同的特征和表現(xiàn)形式——故意和過(guò)失，即犯罪構(gòu)成的主觀要件。

【責(zé)任編校：陶 范】

Crime Intent:Legislative Comparison and Theoretical Explanation

Chen Zhonglin1,Li Ruijie2
（1.Chongqing University,Chongqing 400044,China 2.Southwest University of Political Science&Law,Chongqing 401120,China）

The Criminal Law of China takes the standpoint of single substantive intent,so do not distinguish between constitutive intent and crime intent,there is no basis for the criminal theory system that rely on the three classes.The 1st section of"Criminal Law"14th has expressly provided the conception of"intent"and taken"social harmfulness cognition"as the condition of defining the"intent".This has become a sharp contrast with German and Japanese criminal laws which do not define the conception of"intent",there is a big gap with the definition of"intent"in German and Japanese theory of criminal law,it is also different from Russian criminal law which stipulates the conception of single substantive intent.The view that the Criminal Law of China can perfectly fit with the three classes system,it has ignored the standard obstacle that theCriminal Law of China has stipulated the conception ofsingle substantive intent,the viewalso has violated theprinciple of legality.Moreover,the dual concept of formal intent is not reasonable,it can lead to the complex of some cases.Whether it is for logical self-consistency or functional self-sufficiency,it is a wise choice to adopt the single concept of substantive intent with Chinese characteristics,and not to recognize"the dual position of intent".

Crime Intent;Formal Intent;Substantive Intent;Three Classes Theory of Crime

D914

A

1673―2391（2017）04―0102―08

2017-04-13

陳忠林（1951—），男，重慶人，重慶大學(xué)法學(xué)院教授，博士研究生導(dǎo)師，研究方向?yàn)榉ㄖ卫碚?、刑法學(xué)；李瑞杰（1995—），男，湖南華容人，西南政法大學(xué)法學(xué)院本科生，研究方向?yàn)橹袊?guó)刑法學(xué)與比較刑法學(xué)。