李麗萍

（華東政法大學，上海200042）

自2015年最高人民法院（以下簡稱最高院）發(fā)布典型案例宣布接受美國判例法上的衡平居次原則，至今已有兩年，在此期間，司法實踐對此作何反應引人關注。筆者通過檢索2015年來與企業(yè)破產相關的案件，發(fā)現(xiàn)竟無一例適用衡平居次原則，僅有的論及該原則的2個案例①諸暨金展農業(yè)開發(fā)有限公司與浙江五洋印染有限公司破產債權確認糾紛案（（2016）浙0603民初1053號）、白東志與王金龍與曾流文執(zhí)行分配方案異議之訴（（2015）龍民一初字第666號）。也只是在原告主張或被告辯稱中提及，但未得到法院的相關回應。如在“諸暨金展農業(yè)開發(fā)有限公司與浙江五洋印染有限公司破產債權確認糾紛案”中，被告辯稱鑒于原被告雙方法人人格混同，因此原告的債權應當劣后于其他普通債權人，否則對其他普通債權人不公平；法院則以該案為破產債權確認之訴為由，不予理涉相關債權如何清償及其清償順位。司法實踐看似并不“待見”這一被最高院高調引入旨在維護破產法實質公平的原則，何也？欲究其原因，實有必要全面認識該原則，在此基礎上考量其對中國破產企業(yè)關聯(lián)債權處理的啟示，以及最高院引入該原則的合理性及其后續(xù)發(fā)展。

一、破產企業(yè)關聯(lián)債權法律問題的提出

為適應市場經(jīng)濟和社會化大生產的需要，充分發(fā)揮規(guī)模效應，關聯(lián)企業(yè)雖早已成為市場上司空見慣的一大經(jīng)濟現(xiàn)象，但卻給現(xiàn)行法律帶來巨大挑戰(zhàn)。以最簡單的關聯(lián)企業(yè)結構——母子公司之間的關系為例，囿于控制關系的存在，子公司往往淪為母公司財務利益的犧牲品，低價轉移資產、被不合理占用資金等。尤其當從屬公司破產時，關聯(lián)企業(yè)間形成的關聯(lián)債權與從屬公司外部債權之間應如何權衡，以捍衛(wèi)公司法人格獨立和破產法公平機制的根基，在我國，現(xiàn)有關聯(lián)債權處理機制也常常對此顯得捉襟見肘之時，實非易事一樁。

2015年最高人民法院發(fā)布的1號典型案例為“沙港公司訴開天公司執(zhí)行分配方案異議案”，其典型意義在于最高院接受了美國判例法中的“衡平居次原則”，否認了出資不實股東與外部債權人進行同等順位受償?shù)闹鲝??！?〕該案原告沙港公司系一家破產并被注銷公司——茸城公司的外部債權人②筆者在本文中將公司債權人分為外部債權人和內部債權人，前者系指與作為債務人的公司無關聯(lián)關系的債權人，后者則指與之有關聯(lián)關系的債權人，如控股股東。此外，本文并未嚴格區(qū)分企業(yè)與公司。，主張獲償貨款及相應利息損失并已進入執(zhí)行程序。被告開天公司為茸城公司股東之一，同時系其內部債權人，在向茸城公司及其股東主張欠付的借款和相應利息等費用后同樣進入執(zhí)行程序；此外，被告因出資不實在前述原告的執(zhí)行程序中被追加為被執(zhí)行人，需在出資不實范圍內向原告承擔責任。此后，執(zhí)行法庭將上述均以茸城公司為被執(zhí)行人的執(zhí)行案件合并處理，其在制定分配方案時將原告與被告的債權同等對待，二者同比例受償執(zhí)行款。由此，原告向法院提出異議，認為被告不能就其因出資不到位而被扣劃的款項參與分配。法院經(jīng)審理后認為，我國《公司法》第3條明確規(guī)定有限責任公司股東以其認繳的出資額為限對公司承擔責任，開天公司因出資不實而被扣劃的款項應首先被用于補足茸城公司責任資產，向外部債權人即原告進行清償。若允許出資不實股東就其對公司的債權參與自身出資額的分配，則不僅對外部債權人不公，還與公司股東以其出資額對公司承擔責任的原則相悖，因此支持原告主張。

學界對我國破產法是否應引入衡平居次原則早有討論，該典型案例的發(fā)布則是我國司法實踐跨出的第一步；從近兩年司法實踐情況來看，卻又只此一步。衡平居次原則究竟應否、能否為我國相關法律所接納值得慎思。

二、美國衡平居次原則的歷史演變

（一）內涵

衡平居次原則（The Rule of Equitable Subordination）又稱深石原則（The Deep Rock principle），是美國在Taylorv.Standard Gas＆Electric Co.案確立的處理關聯(lián)債權的重要原則。事實上，衡平居次原則本身包括兩個原則：一是衡平原則，即“法官以抽象的公平、正義理念對各種利益加以平衡后有選擇地適用法律調整社會沖突，實現(xiàn)符合社會公認價值取向和社會進步的利益平衡點，進而對社會整體利益實現(xiàn)有效保護”?！?〕二是居次原則，即當企業(yè)破產時，若某些債權人因實施不正當行為或基于其有利地位（如公司的內部債權人），從而獲得優(yōu)于其他債權人（如公司的外部債權人）的不公平優(yōu)勢時，法院有權將其債權劣后處理。因此，合二為一后的衡平居次原則即指在企業(yè)破產程序中，法院可以基于衡平法的公平正義理念對不公平的破產債權順序進行調整，即“先衡平，后居次”?！?〕易言之，衡平居次是指法院修正不同索賠的法律處理〔4〕，也即在公司破產分配時，法院將具有不正當行為的債權人置于其他債權人之后而受償?！?〕

（二）歷史演變

作為衡平法上的一項重要救濟手段，衡平居次原則在美國司法實踐中不斷適用，其理論內涵也不斷發(fā)展，并為世界上其他國家與地區(qū)廣泛借鑒。為更好地理解該原則，有必要梳理美國法院歷史上適用衡平居次原則的典型案例。

衡平居次原則肇始于Taylorv.Standard Gas＆Electric Co.（1939）一案，最高法院判決母公司即被告對深石公司的債權應次于其優(yōu)先股股東。最高法院采納的原因如下：其一，在深石公司創(chuàng)立之初，被告作為母公司即出資不足；其二，在深石公司成立之后，有證據(jù)證明其日常經(jīng)營運作完全受被告控制，并為被告利益而經(jīng)營?！?〕可以說，衡平居次原則的確立旨在通過劣后處理母公司對子公司的債權，從而保護子公司的其他債權人（特別是外部債權人）。而在Pepper v.Litton（1939）案中，美國法院在上述深石案的基礎上，更加深刻地認識到以往全盤否認母公司對子公司債權的做法并不科學，真正應該重視的是母公司對破產子公司清償債務次序所為不正當行為的評估和調整，進而通過司法判決來遏制此類行為，而不是根本否認母公司債權的存在?！?〕

隨后，在 Comstock v.Group of Institutional Investors（1948）案中，法官幾乎更為直白地指出衡平居次原則的適用邏輯，并非當破產企業(yè)受內部債權人主導或控制便意味著其內部債權需劣后處理；相反，即使債權受有損失，若無法證明關聯(lián)方不正確地使用或轉移本該屬于破產企業(yè)的資產、商業(yè)機會，或關聯(lián)方的所作所為系屬欺詐、草率、無遠見等，即當關聯(lián)方采取的舉措是基于誠信（in good faith）和有利于從屬企業(yè)，即使由于一些事先不可預見的原因使這樣的舉措最終導致外部債權受有損害，也不存在衡平居次原則的適用空間。〔8〕

從In re Chase＆Sanborn Corp.（1990）一案起，衡平居次原則開始適用于處理關聯(lián)企業(yè)之間的債權，而不再局限于以往母子公司之間的債權處理，如姊妹公司之間的債權也被法院要求劣后破產企業(yè)的其他債權人受償?！?〕進一步地，在 Official Committee of Unsecured Creditors v.Credit Suisse（2003）案中，盡管被告瑞士信貸并不是破產企業(yè)黃石俱樂部的內部債權人，但法院認定被告對破產企業(yè)的貸款擁有優(yōu)先擔保權具有“掠奪性”，導致被告對這些貸款“漠不關心”，于是判定同為外部債權人的被告對破產企業(yè)的債權次于其他債權人受償?！?0〕可見，美國法院至此已不再局限于在母子公司、關聯(lián)企業(yè)之內適用衡平居次原則，而是將主體擴大到?jīng)]有關聯(lián)關系、從事了不正當行為的債權人?！?1〕事實上，衡平居次原則近年來呈現(xiàn)“擴張適用”趨勢，不僅體現(xiàn)在上述適用主體的擴大，適用情形也由一開始的局限于欺詐發(fā)展到今日適用于一切將導致其他債權人受有損害或使不法行為人獲得不正當利益的行為?！?2〕在Sanjiv Ahuja v.Light Squared Inc.（2015）案中，內部債權人只是因為從事了“違反默示誠信契約（the implied covenant of good faith）”的不正當行為，導致其他外部債權受有損害〔13〕，便被法院判定其債權在假設該不正當行為不曾發(fā)生的范圍內居次受償。

當然，法院似乎也意識到衡平居次原則的擴張適用可能會導致當從屬企業(yè)陷入破產困境時，關聯(lián)方會怯于債權被居次受償而吝于伸出援助之手，為了“張弛有度”，在2016年剛剛一錘定音的Sentinel Management Group Inc.破產案中，美國第七巡回法庭重申衡平居次原則的適用必須基于對不法行為的真實認識、欺詐或故意回避真相等行為，進一步指出在針對外部債權人的主張中，其行為不應僅是“純粹的不公平行為”，還應是極壞的（egregious）、故意的或等同于欺詐，而過失并不構成適用理由?！?4〕盡管法院已經(jīng)認定被告的過失行為確實導致破產企業(yè)的清償能力下降并損害其他債權人利益，但法官們仍然一致認為“過失”本身的惡劣程度并未達到債權應被居次處理的高度。

自上世紀30年代末至今，衡平居次原則在美國司法實踐中得以不斷演練，在這套日趨完備的判例體系背后，法官的裁判邏輯呼之欲出。無論是對清償次序進行調整代替根本否認關聯(lián)債權的存在、強調不正當行為本身而非關聯(lián)關系才是衡平居次原則適用的前提，還是將不正當行為進行好壞區(qū)分、把適用主體擴大至沒有關聯(lián)關系的債權人，彰顯的是法官將是否對某一債權進行重新定性的判斷集中于交易的實質，而衡平居次原則的關鍵就在于分析債權人的行為〔15〕，這便是引領法官作出裁斷的背后主線。

（三）適用要件

衡平居次原則本身作為衡平法的產物，并沒有一套統(tǒng)一的適用標準，各法院法官擁有自主裁量自由，然而美國第五巡回上訴法院在Benjamin v.Diamond一案中提出的三個衡平居次原則適用標準在實踐中得到眾多法院的認可并被援引至今。該標準為：第一，債權人必須實施了不公平行為；第二，該種不公平行為必須給破產企業(yè)的其他債權人造成不利情勢或傷害；第三，衡平居次原則的適用必須不違反破產法有關條款的規(guī)定?！?6〕由此可以梳理衡平居次原則的適用要件如下：

1.主體要件

無論是1979年《美國破產法》的明文規(guī)定，還是司法判例、理論研究成果的梳理分析，均不難看出衡平居次原則的適用主體并無特殊限制。但在具體針對內部債權人或外部債權人適用衡平居次原則時，則有一定區(qū)別，即當主張對外部債權人適用該原則時，法院會要求原告證明外部債權人具有故意或重大過失的主觀要件，而針對內部債權人的主張則沒有該要求?！?7〕此外，根據(jù)美國《破產法》§101（31）中關于內部人（insider）的定義，當破產人是不同法律主體時，如公司、合伙、自然人等，其內部人的界定范圍也不同。〔18〕

2.行為要件

衡平居次原則適用的前提條件是破產企業(yè)的某債權人實施了不公平行為（inequitable conduct），法官在Benjamin一案中還列舉了幾種可適用衡平居次原則的不公平行為，如欺詐、不當管理、違背信義義務等。而根據(jù)美國著名公司法學者Blumberg教授分析，在深石公司案件以來所有適用衡平居次原則的案例中，不公平行為大概有四類：一是從屬公司資本不實；二是控制公司在行使控制權時違反信義義務；三是控制公司無視從屬公司的獨立人格違反法律規(guī)定；四是資產混同或不當輸送?！?9〕簡而言之，不公平行為是一個非常有彈性的概念，不僅包括非法行為，還包括一些雖然合法但是有害的行為。實際上，某一行為是否構成不公平行為進而觸發(fā)衡平居次原則的適用并不是一個簡單的是非問題，而是需要法官結合典型案例與個案情況綜合判斷〔20〕，這也正是衡平法的基本思路。

3.結果要件

在適用衡平居次原則的案件中，破產企業(yè)其他債權人的利益必須受到損害或者其債權面臨不利局面，且與不公平行為具有因果關系，方可依據(jù)《美國破產法》§510（c）主張劣后處理那些不公正債權，這恰恰說明衡平居次原則的出發(fā)點是作為“救濟”而不是“懲罰”手段。①See Lenonard J.Long，“Automatic Subordination as Incentive for Insider creditors’Prudential Investing”，13 Journal of Law and Commerce，1993；Also see In re Winstar Communications，Inc.，554 F.3d 382，411，51 Bankr.Ct.Dec.（CRR）45，Bankr.L.Rep.（CCH）P 81408（3d Cir.2009）（“This court has described equitable subordination as a‘remedial rather than penal’doctrine designed‘to undo or to offset any inequality in the claim position of a creditor that will produce injustice or unfairness to other creditors in terms of the bankruptcy results.’”）et al.“無損害則無救濟”系一般法理，自不待言。不僅如此，法院往往還會考慮損害的程度來確定需要居次處理的債權范圍，使兩者相互匹配達到合理補償?shù)男Ч?/p>

三、反觀中國破產企業(yè)關聯(lián)債權的處理路徑

在厘清美國衡平居次原則的演變史及適用要件后，反觀中國目前處理破產企業(yè)關聯(lián)債權問題的路徑，主要包括公司法人格否認、破產撤銷權和破產行為無效制度。毋庸諱言，此三條路徑在保護普通債權人特別是外部債權人利益時，或過于偏激或難以周全，難以切實有效地平衡各方主體間的合法權益。而衡平居次原則直擊關聯(lián)公司的法律責任范圍和追償問題，能夠有效解決關聯(lián)企業(yè)中最為迫切的現(xiàn)實問題，具有突出的司法實踐意義。〔21〕

（一）溫和的救濟方式：通過調整清償順序避免“全盤否決”

相較公司法人格否認、破產撤銷權和破產行為無效制度而言，衡平居次原則最令人期待之處莫過于其提供了一條更為溫和的處理企業(yè)間不當關聯(lián)債權的救濟路徑，它不像前三種制度直接將關聯(lián)債權本身全權否決，而是通過受償順序的調整在不同債權人之間找到一個新的利益平衡點。其一，盡管我國《公司法》第20條第3款確立了公司法人格否認機制，司法實踐對該制度的適用卻一直采取相當謹慎的立場。這是因為公司的獨立人格以及股東的有限責任是整個公司制度得以構建的根本基石，盡管這一基本原則并非不可撼動，但想撼動卻也實非易事一樁，從公司法人格否認原則適用的嚴苛條件便可見一斑。相比而言，衡平居次原則并不否認破產公司的獨立人格，只是將一些不公平的關聯(lián)債權劣后處理，回避了法院一向較為棘手的從屬公司獨立人格認定問題，利用破產法的清償順序調整，可在內部債權人與外部債權人之間找到新的平衡點。其二，我國《企業(yè)破產法》第31條、第32條規(guī)定的破產撤銷權制度和第33條破產行為無效制度，同樣要求在證明破產人存在不正當財產處理行為的基礎上方可主張撤銷或行為無效。無論是從政策解讀、理論研究還是司法實踐的角度看，破產撤銷權制度和破產行為無效制度在運作中都存在許多不盡如人意之處，其在規(guī)制、規(guī)范公司破產關聯(lián)債權中的作用較為有限〔22〕，引入衡平居次原則能夠更加靈活地處理關聯(lián)企業(yè)基于不公平行為獲得的不當債權，彌補我國破產法上關于關聯(lián)債權分配的立法空缺。

（二）舉證難度較低，切實保護權益

一方面，不同于公司法人格否認、破產撤銷權和破產行為無效制度仍遵循“誰主張、誰舉證”的嚴苛舉證責任，衡平居次原則采用舉證責任倒置的做法，在很多情況下都為處于信息劣勢的外部債權人尋求救濟提供一條更為可行的路徑。事實上，司法實踐中上述三大傳統(tǒng)路徑的相關案例數(shù)量不多，并非因為破產企業(yè)關聯(lián)債權人不存在損害外部債權的不正當行為，而是因為外部債權人根本無從掌握關聯(lián)企業(yè)之間不當關聯(lián)債權的詳細證據(jù)，或者在為獲取這些證據(jù)必須付出的極高代價面前望而卻步?！?3〕衡平居次原則卻提供了一種全新可能，只要行為人能夠主張不當債權人很有可能存在不公平行為，后續(xù)證明責任則由具備信息優(yōu)勢的關聯(lián)方來完成，并由其承擔舉證不能的不利后果。

另一方面，主張衡平居次原則的原告只需證明某債權人實施了不公平行為，損害其債權即可，無需像否認公司法人格一樣證明控制股東無視其作為獨立實體而“濫為”——此等舉證水平不可謂不高，為受侵害人提供了一條較為輕松的救濟之路。這源于衡平居次原則只在破產程序中適用，但公司法人格否認理論卻可廣泛運用于破產、侵權、合同等領域，因此就制度的價值取向而言，衡平居次原則更有針對性，即保障破產法上的公平原則?！?4〕

（三）保護面較廣，實現(xiàn)破產公平

無論是公司法人格否認，或是破產撤銷權和破產行為無效制度，比起衡平居次原則的保護范圍均有過于局限之虞。其一，責任人員范圍?！豆痉ā返?0條第3款將我國公司法人格否認的適用范圍囿于公司股東；而根據(jù)《企業(yè)破產法》第128條，實施了損害債權人利益的責任主體只包括債務人的法定代表人和其他直接責任人員，然而實踐中，往往是控制股東及其高管操縱設立關聯(lián)債權〔25〕，債務人的法定代表人無非只是作為“工具”的替罪羊或者“束手無策”的任宰羔羊而已。反觀之，衡平居次原則的適用主體卻并無特殊限制，不僅包括母子公司、姊妹公司等關聯(lián)方之間，還可適用于沒有關聯(lián)關系卻從事了不正當行為的債權人。其二，期限限制。破產撤銷權和破產行為無效制度的期限限制包括一年之限和六個月之限，以及《企業(yè)破產法》第123條規(guī)定的只能在破產程序終結之日起兩年內請求追加分配，這樣的限定無疑使這兩項制度的效果大打折扣。一是關聯(lián)債權涉及的交易往往極具隱蔽性，外部債權人難以及時發(fā)覺；二是這為“有心之人”提供了可規(guī)避的法律漏洞，內部債權人只需稍加操縱便可輕易避開期限，從而“洗白”那些不當獲得的財產；三是對因無效行為而應追加的財產應該不受訴訟時效或除斥期間的限制，第123條的規(guī)定明顯有悖廣為人接受的法理，有鼓勵、包庇違法者之嫌?！?6〕這樣的制度設計在花樣百出的關聯(lián)債權面前自然顯得蒼白無力。

因此，通過摒棄形式上的債權平等，調整債權清償順序而非一刀切否定全部關聯(lián)債權，相應降低舉證難度并覆蓋更廣范圍的保護，衡平居次原則追求的是實現(xiàn)實質意義上的公平，這恰恰是在市場經(jīng)濟高速發(fā)展與社會公平正義之間的一個平衡點，對保護關聯(lián)企業(yè)外部債權人利益具有不容小覷的重要意義。

四、對我國引入衡平居次原則的思考

正如前文提及，盡管最高院以公布典型案例的形式回應理論界引入衡平居次原則的呼聲，然而這兩年的司法實踐對此似乎并不“買賬”。筆者檢索了與公司破產相關糾紛中存在股東損害債權人利益情形的案例，發(fā)現(xiàn)爭議點多在股東拒絕提交與公司清算相關的材料，導致清算程序無法開展致使債權人利益受損；即使少數(shù)案件的原告主張或被告辯稱關聯(lián)債權應劣后處理，也因不在案件理涉范圍而未得到法院正面回應。如此“不得適用”的情境也許恰是反映了目前衡平居次原則在我國的適用條件尚不成熟，不妨以此為契機，通過解讀上述典型案例透露的信息思考我國如何引入衡平居次原則。

（一）實體性規(guī)范的構建思路

1.主體要件

衡平居次原則對適用主體并無特殊限制。美國通過Credit Suisse一案已將其適用主體擴大到關聯(lián)企業(yè)之外從事了不公平行為的非關聯(lián)債權人。但就我國而言，考慮到舶來之物的本土化并非易事，從業(yè)人員需一定的適應時間，立法者亦需密切觀察是否會發(fā)生“水土不服”狀況，不宜將適用主體范圍設置得過于寬泛?；诒疚母嗟仃P注公司破產時關聯(lián)債權的處理，筆者認為可將衡平居次原則的適用主體暫時限定為關聯(lián)企業(yè)之間的關聯(lián)債權人，但不限于控制股東，以便司法實踐主體更好地把握。最高院1號典型案例即是，開天公司是茸城公司的大股東，兩者交易往來形成的債權即為關聯(lián)債權。從此案例也可推測出最高院對于在關聯(lián)企業(yè)之間適用衡平居次原則持肯定態(tài)度，這一路徑并無不適之處。

2.行為要件

衡平居次原則行為要件的確定將會是其在我國引入的一大難點。一方面，衡平居次原則本身起源于判例法，美國并沒有在破產法條文中對“不公平行為”作出明確規(guī)定，而是通過一個個典型判例加以積累，總結形成有跡可循的指導思路。然而我國不是判例法國家，應該通過什么形式對“不公平行為”確立一個較為明確的標準值得慎思，也許可以通過列舉式加概括式相結合的立法方法。另一方面，作為衡平法的產物，衡平居次原則的適用對法官提出了很高的素質要求，它要求法官們從法條出發(fā)卻又超脫于法條，正確把握每一個法律制度所預設的價值追求，以一顆公正的本心，結合廣博的法律知識和豐富的社會經(jīng)驗，對糾紛中各方當事人的利益沖突進行比較和取舍，最終作出最具公平正義的裁斷?！?7〕最高院1號典型案例中的法官基于開天公司出資不實，且在茸城公司設立之后便與其往來密切，認定開天公司存在“不公平行為”不無道理。但實踐中關聯(lián)債權的花樣層出不窮，結構復雜，這在我國法院法官水平普遍不高、參差不齊的情況下無疑是一個巨大的挑戰(zhàn)，提高法官職業(yè)能力道長且艱。

3.結果要件

衡平居次原則的適用應該是補償性而非懲罰性的，其出發(fā)點是補救外部債權人遭遇不公平待遇時的損失，超出其他破產債權人損失之外的債權應平等受償而不應該被一概劣后?！?8〕因此，正如美國在Comstock案中確立的分離處理債權方法，若我國引入衡平居次原則，個案法官需要在司法實踐中對違背公平原則的居次債權加以甄別，而不是因為某位債權人的某個不公平行為而極端地將其全部債權一律居次處理。只有當出現(xiàn)不公平行為非常復雜、無法區(qū)分時，才是完全居次處理。此外，對于不當關聯(lián)債權的居次程度設置應該非常謹慎，否則可能會導致母公司在設立子公司時吝于投入資本，或者當子公司存在經(jīng)營困難時母公司怯于伸出援助之手〔29〕，不利于新興企業(yè)的做大做強。這意味著，對于此次最高院公布的1號典型案例而言，若嚴格依照衡平居次原則，則開天公司對茸城公司的債權應分為兩部分，一是在其應補足的出資數(shù)額內的債權“居次”處理，二是超出補足額部分的債權和沙港公司同一順位受償〔30〕，如此方為妥當。

（二）程序性規(guī)范的構建思路

1.舉證責任

在美國應用衡平居次原則的司法實踐中，法院往往采取了舉證責任倒置原則，即先由主張的一方負初步證明責任，證明不當債權人實施了不公平行為并侵害其債權的基本事實，后由被告證明自己的行為并無不公平之處或者并未損害其他債權人利益。這正是考慮到衡平居次原則的主張者多是遠離公司決策與經(jīng)營的外部債權人，難以獲得訴訟相關的證據(jù)材料，如果遵循訴訟法上“誰主張，誰舉證”的一般責任則過于嚴苛，衡平居次原則的實施效果也必將大打折扣。因此，就該原則在我國的引入，也宜采用舉證責任倒置規(guī)則。其實在本文述及的最高院1號典型案例中，原告沙港公司實際上已經(jīng)完成了對開天公司出資不實的舉證，并得到執(zhí)行法院的支持，即在第一個判決中執(zhí)行法院追加被告開天公司為被執(zhí)行人，法院也是在這樣的情形下借鑒了衡平居次原則。

2.級別管轄

考慮到適用衡平居次原則的訴訟多與關聯(lián)企業(yè)有關，往往涉及多家企業(yè)，這些企業(yè)可能身處異地，案情也常常比較復雜，影響面較廣，對案件辦理人員的水平考驗極大。盡管上述最高院典型案例系由基層法院作出，然則實踐中可能出現(xiàn)的不公平行為遠比該案可從“出資不實”行為作出居次裁斷來得復雜難辨。有學者提出，囿于目前我國基層司法審判水平有限，可對適用衡平居次原則的案件確立級別管轄，由中級人民法院進行審理，最高人民法院也可以根據(jù)各地法院的實際情況來批準個別辦案水平較高的基層法院審理?！?1〕如此一來，基層法院可根據(jù)原告的訴訟請求和自身判斷，初步審查是否應將案件交由上級法院處理。筆者以為，這樣的設計立足于我國國情，且我國《民事訴訟法》中也規(guī)定了多種級別管轄適用條件，下級法院根據(jù)級別管轄要求將案件移送上級法院的做法在實踐中多有踐行和積累，操作性較強，因此我國引入衡平居次原則時可考慮輔之以級別管轄制度。

五、結語

關聯(lián)交易本身具有復雜、迅速、隱蔽的先天屬性，加上信息不對稱、相關監(jiān)管的缺失，當關聯(lián)企業(yè)中的從屬一方面臨破產境地時，控制一方往往可以預先知曉并提前通過利益輸送等手段直接或間接地足額受償，甚至虛構債權“掏空”破產企業(yè)，嚴重侵害破產企業(yè)其他債權人的合法權益。遺憾的是，縱觀國內，無論是立法層面還是司法實踐，均對關聯(lián)債權在企業(yè)破產中的處理捉襟見肘，現(xiàn)有手段無法切實保護處于劣勢地位的外部債權人權益。最高院通過發(fā)布典型案例引導接受美國衡平居次原則，但近兩年的司法實踐卻并未對此進行回應，借鑒外國法的首要前提便是“知己知彼”，梳理衡平居次原則在美國的演變史和典型案例有助于增進認識。當然，任何一項法律移植均不是簡單原版照搬即可，還需其他實體性、程序性規(guī)范相互配合方可因地制宜。