武 謙(中國政法大學(xué) 中歐法學(xué)院，北京 102200)

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視頻聚合APP著作權(quán)直接侵權(quán)責(zé)任問題分析

武 謙
(中國政法大學(xué) 中歐法學(xué)院，北京 102200)

視頻聚合APP采用深層鏈接技術(shù)，無須經(jīng)過網(wǎng)頁的跳轉(zhuǎn)即可以將分散在各個視頻網(wǎng)站上的內(nèi)容聚合在某個APP之中，用戶得以在某款產(chǎn)品中搜索到來自不同視頻服務(wù)商的資源。但其在贏得市場的同時，因行為的不規(guī)范，也造成了各方利益失衡的局面。討論視頻聚合APP采用深層鏈接技術(shù)將鏈接定向至版權(quán)方網(wǎng)站的侵權(quán)責(zé)任問題，過去“服務(wù)器標(biāo)準(zhǔn)”和“用戶感知標(biāo)準(zhǔn)”均不足以適應(yīng)網(wǎng)絡(luò)環(huán)境的巨大變化，應(yīng)當(dāng)適用“直接提供權(quán)利人作品”的法律標(biāo)準(zhǔn)，將視頻聚合APP提供者的行為與傳統(tǒng)的網(wǎng)絡(luò)鏈接服務(wù)提供者相區(qū)分，定義為直接侵權(quán)行為，適用法律標(biāo)準(zhǔn)亦可緩解利益失衡的局面，促進(jìn)權(quán)利人、鏈接服務(wù)提供者和社會公眾利益的平衡。

視頻聚合APP;深層鏈接;直接侵權(quán)

隨著互聯(lián)網(wǎng)和智能手機的迅速發(fā)展和普及，利用手機網(wǎng)絡(luò)平臺觀看視頻的人數(shù)不斷增加。傳統(tǒng)網(wǎng)頁界面不友好、用戶體驗差，手機APP可以進(jìn)一步滿足用戶觀感的需求。然而，單一APP獲得授權(quán)播放的視頻數(shù)量有限，用戶往往需要在多個APP之間來回跳轉(zhuǎn)，才能找到自己想要觀看的視頻，視頻聚合APP即是為了改善這種情況而生。所謂視頻聚合，就是通過將各個提供視頻的網(wǎng)站內(nèi)容集中起來，從而用戶得以在聚合APP中搜索到想看的由不同網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商提供的視頻資源，從而便可省去其需要在不同APP中來回尋找視頻的麻煩，也無須在電腦和手機端安裝數(shù)個APP[1]。而這就是得益于深層鏈接技術(shù)的應(yīng)用。所謂深層鏈接指的是利用技術(shù)手段，繞過被設(shè)鏈網(wǎng)站的主頁,直接將用戶引至某個分頁的鏈接，用戶點擊搜索鏈接后無須進(jìn)入各個視頻網(wǎng)站而可以直接在APP里播放視頻內(nèi)容。

一、視頻聚合APP的運行模式

打開一個視頻聚合APP，通?？梢钥吹紸PP的首頁設(shè)置了索引目錄，如“推薦”、“頻道”，并在“推薦”的首頁上設(shè)置“熱播”、“同步院線”、“美劇”等子分類便于用戶搜索。選擇一部影視點入，往往會出現(xiàn)對該劇的介紹，包括該劇的主演、劇情、年代等，并且還會顯示該劇的來源如“網(wǎng)絡(luò)”或“樂視”、“土豆”等，點進(jìn)去之后，一般不經(jīng)跳轉(zhuǎn)和顯示廣告即可以播放該劇內(nèi)容。這也是視頻聚合 APP為適應(yīng)用戶需求所研發(fā)出的新型技術(shù)，即深層鏈接技術(shù),與之前傳統(tǒng)的“淺層技術(shù)”相區(qū)別，深層鏈接技術(shù)無須經(jīng)過網(wǎng)頁的跳轉(zhuǎn)，因而更大程度滿足了用戶觀感的需要，但同淺層技術(shù)相同的是其本質(zhì)上也是鏈接服務(wù)的提供者，通過提供一種“渠道”而獲取利益。但同真正的內(nèi)容提供者不同的是，視頻聚合APP的提供商借以搜索引擎的身份，無須購買版權(quán)，可以直接為用戶提供極佳的觀感和及其便利的搜索方式，而正是因此，視頻聚合APP的身份越來越模糊，其與權(quán)利人之間的沖突也愈演愈烈。

視頻聚合APP的視頻來源通常包括兩種情況，一種是來源“網(wǎng)絡(luò)”的情況，通過利用網(wǎng)盤等存儲視頻節(jié)目進(jìn)行播放，而無須下載到自己的服務(wù)器里面，本文不針對此種情況進(jìn)行討論。而來源于版權(quán)網(wǎng)站的情況則一般是利用深度鏈接技術(shù)進(jìn)行視頻的播放，包括定向鏈接到版權(quán)網(wǎng)站侵權(quán)責(zé)任和定向鏈接到第三方網(wǎng)站下侵權(quán)責(zé)任。本文僅僅討論視頻聚合APP平臺將鏈接定向到版權(quán)方網(wǎng)站時，并主要針對視頻聚合APP運營過程中利用深層鏈接技術(shù)定向到版權(quán)網(wǎng)站是否構(gòu)成著作權(quán)直接侵權(quán)這一問題進(jìn)行探討和分析。

盡管無法從法律文件中找到關(guān)于著作權(quán)“直接侵權(quán)”和“間接侵權(quán)”分類，但是在學(xué)理上一直存在關(guān)于著作權(quán)直接侵權(quán)和間接侵權(quán)的劃分。著作權(quán)直接侵權(quán)指的是在未經(jīng)過權(quán)利人的許可，又缺乏相應(yīng)法定抗辯事由的情形下，行為人實施了受專有權(quán)利控制的行為。由此可見，著作權(quán)直接侵權(quán)和專有權(quán)利之間聯(lián)系十分緊密。使用某種作品，如果陷入了被專有權(quán)利控制的范圍之中，若無法定的依據(jù)，例如合理使用和法定許可，就會構(gòu)成著作權(quán)直接侵權(quán)，主觀過錯不是直接侵權(quán)的構(gòu)成要件，而僅僅影響其承擔(dān)責(zé)任的方式。而著作權(quán)間接侵權(quán)則以直接侵權(quán)存在為前提條件，指的是行為人雖然沒有實施直接侵犯受專有權(quán)利控制的行為，但是其行為卻同“直接侵權(quán)”發(fā)生著特定的聯(lián)系，或者是因公共政策而被法律認(rèn)定為間接侵權(quán)行為?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于審理侵害信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)民事糾紛案件適用法律若干問題的規(guī)定》中關(guān)于信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的規(guī)定中區(qū)分了提供、教唆和幫助行為，在司法實務(wù)中也需要對直接侵權(quán)和間接侵權(quán)行為加以區(qū)分[2]。

二、服務(wù)器標(biāo)準(zhǔn)和法律標(biāo)準(zhǔn)適用之辯

(一)直接侵權(quán)認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)的變化

《著作權(quán)法》第10條第(十二)項規(guī)定了信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的專有權(quán)*即“以有線或者無線方式向公眾提供作品，使公眾可以在其個人選定的時間和地點獲得作品的權(quán)利”。。關(guān)于如何認(rèn)定著作權(quán)直接侵權(quán)行為，即是否構(gòu)成作品的“提供”行為，學(xué)界和實務(wù)屆仍然無法達(dá)成統(tǒng)一的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，用戶感知標(biāo)準(zhǔn)、服務(wù)器標(biāo)準(zhǔn)、法律標(biāo)準(zhǔn)等標(biāo)準(zhǔn)的取舍引發(fā)了巨大的討論。

服務(wù)器標(biāo)準(zhǔn)和用戶感知標(biāo)準(zhǔn)的確立最早來源于美國的 Perfect 10 v. Amazon 案，用戶感知標(biāo)準(zhǔn)服務(wù)器標(biāo)準(zhǔn)是以用戶的主觀感受來評價是否鏈接提供者是否提供了作品，只要用戶存在主觀上 “誤以為”自己觀看的視頻來自某網(wǎng)站就可以認(rèn)定該行為侵權(quán)，用戶感知標(biāo)準(zhǔn)因具有較強的主觀色彩，用戶的感知無法準(zhǔn)確地加以衡量，并且實踐中取證十分困難而被司法實踐所否定。

服務(wù)器標(biāo)準(zhǔn)以是否將內(nèi)容上傳到或采用其他方式將作品置于向公眾開放的服務(wù)器為標(biāo)準(zhǔn),來判斷是否為內(nèi)容提供行為，從實踐中和立法的有關(guān)規(guī)定中，可以看出，我國更加偏向服務(wù)器標(biāo)準(zhǔn)，這也與服務(wù)器標(biāo)準(zhǔn)實踐中操作性較強有關(guān)，即只需查看涉案視頻是否被存儲在服務(wù)器中即可。然而，在這一標(biāo)準(zhǔn)下，只有當(dāng)視頻聚合APP服務(wù)商將視頻存儲在自己的服務(wù)器上時才構(gòu)成直接侵權(quán)行為，但是隨著科技的發(fā)展和進(jìn)步，是否上傳到服務(wù)器同是否使公眾獲得信息和是否上傳了信息并不等同，無須存儲在服務(wù)器中也可以將視頻置于網(wǎng)絡(luò)環(huán)境，簡單的服務(wù)器標(biāo)準(zhǔn)無法適應(yīng)網(wǎng)絡(luò)科技的迅猛變化，不利于權(quán)利人權(quán)利的保護(hù)[3]。

也有學(xué)者認(rèn)為，單一地采用任意一種原則都不能很好地適應(yīng)網(wǎng)絡(luò)環(huán)境地發(fā)展，故而應(yīng)當(dāng)綜合考量，將“用戶感知標(biāo)準(zhǔn)”和“服務(wù)器標(biāo)準(zhǔn)”相結(jié)合[4]。這種做法亦有一定道理，可以試圖在司法實踐中，以服務(wù)器標(biāo)準(zhǔn)為主要考慮因素，在一些特定條件下，要考慮公眾是否足以將真正的內(nèi)容提供者和鏈接提供者相混淆，如果足以混淆，加以司法實踐中確認(rèn)的其他原則，則應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為直接侵權(quán)責(zé)任。

(二)法律標(biāo)準(zhǔn)下“提供”行為的理解

我國立法者和司法者也意識到現(xiàn)有的原則無法適用網(wǎng)絡(luò)環(huán)境的發(fā)展和變化。其實，我國《著作權(quán)法》并沒有將提供行為明確規(guī)定為上傳至服務(wù)器中，對此，可見《關(guān)于審理涉及網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下著作權(quán)糾紛案件若干問題的指導(dǎo)意見(一)》意見中第4條的規(guī)定。規(guī)定中僅僅采用了“通?！钡恼f法，通常也意味著應(yīng)有例外。

我國最高人民法院在2013年頒布的《關(guān)于審理侵害信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)民事糾紛案件適用法律若干問題的規(guī)定》中以列舉的方式并通過“等”的字眼將提供行為進(jìn)一步擴大解釋，使其不僅僅限于上傳于網(wǎng)絡(luò)服務(wù)器的情形，從而為網(wǎng)絡(luò)技術(shù)發(fā)展提供了可保護(hù)的空間。該司法解釋的規(guī)定可以說是對法律的預(yù)留空間進(jìn)行的積極回應(yīng)，也彌補了服務(wù)器標(biāo)準(zhǔn)下對提供行為解讀的缺陷[5]。

網(wǎng)絡(luò)環(huán)境的巨大改變和科技的創(chuàng)新需要立法的變通和靈活，解讀和適用法律標(biāo)準(zhǔn)成為了學(xué)者的新轉(zhuǎn)向。那么應(yīng)該采取何種方式去解讀法律標(biāo)準(zhǔn)下的“提供”行為呢？

衡量一種行為是否屬于直接侵權(quán)，主要應(yīng)看該行為侵犯的權(quán)益是否受到著作權(quán)人的專有權(quán)利的保護(hù)。考慮著作權(quán)法和世界知識產(chǎn)權(quán)組織版權(quán)條約中均將信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的保護(hù)以公眾可以獲得(making available)作為界定是否侵權(quán)的最后落腳點。我們便可以借助“公眾獲得”作為理解“提供”行為的一個基點，而此處的“獲得”應(yīng)當(dāng)理解為公眾在此接觸作品之后，再無動力去尋找其他網(wǎng)站上的相同作品。

深層鏈接服務(wù)的提供者可以提供極為方便的觀影感受，用戶在瀏覽該網(wǎng)站之后再無找尋其他網(wǎng)頁的動力，甚至由于沒有廣告，內(nèi)容較全，公眾更加傾向使用聚合APP瀏覽視頻，在這種情況下，公眾已經(jīng)通過APP的“提供”而 “獲得”了作品，深層鏈接提供者雖然沒有將作品上傳至服務(wù)器，但從效果上來講，它已然替代性地使公眾獲得了作品，其角色已然從“鏈接提供者”變成了“內(nèi)容提供者”。其定向鏈接幾大視頻網(wǎng)站，不獲授權(quán)，不支付任何費用，已經(jīng)完全取代了本屬于版權(quán)方的地位和利益，理應(yīng)認(rèn)定為是對信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的直接侵權(quán)，而非間接侵權(quán)。

三、法律標(biāo)準(zhǔn)在司法實踐中的運用

司法實踐中，對于認(rèn)定深層鏈接服務(wù)提供人是否侵權(quán)也逐漸在采取放寬的認(rèn)定趨勢，以下法院的做法為實踐中適用以“直接提供權(quán)利人作品”的法律標(biāo)準(zhǔn)提供了一些可以借鑒的意義。

(一)逗點影視案

在“逗點影視案”*杭州鋒線文化信息咨詢有限公司訴西安信利軟件科技有限公司、中國電信股份有限公司侵害作品《特殊爭奪》信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)糾紛，詳見(2015)京知行終字第 290 號判決書。二審過程中，上訴人西安信利公司通過對抓包工具、抓包原理及抓包流程演示說明，證明涉案“逗點影視”APP軟件是一個手機搜索鏈接軟件。然而法院認(rèn)為法律規(guī)范的是具體的行為。即，即便同樣是視頻聚合APP，也應(yīng)因其提供服務(wù)的行為不同及所產(chǎn)生的后果而區(qū)別對待，而不應(yīng)一概而論。審理此案的法院進(jìn)一步指出：即便是如上訴人所述，視頻聚合APP中并沒有實施直接上傳視頻資源的行為，但該APP在播放過程中并沒有注明視頻來源地址，并且對相關(guān)信息進(jìn)行了細(xì)密的編排和推薦，公眾在此接觸作品之后，再無動力去尋找其他網(wǎng)站上的相同作品。

(二)樂視網(wǎng)訴北京風(fēng)網(wǎng)侵害作品信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)案

在“樂視網(wǎng)訴北京風(fēng)網(wǎng)侵害作品信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)糾紛案”*樂視網(wǎng)訴北京風(fēng)網(wǎng)侵害作品信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)糾紛案，詳見 (2013) 朝民初字第6662號。中，盡管被告通過在電腦端進(jìn)行手機系統(tǒng)的模擬,并解析數(shù)據(jù)來源信息證明播放內(nèi)容確實來自版權(quán)方網(wǎng)站。但法院在認(rèn)定中參考了其他的因素，如視頻聚合APP搜索范圍有限，僅僅限于新浪、土豆、愛奇藝騰訊和優(yōu)酷;并且在視頻播放過程根本無法看到頁面跳轉(zhuǎn)或顯示網(wǎng)絡(luò)地址變更等情形。據(jù)此，法院認(rèn)定被告的行為已經(jīng)接近了“直接提供權(quán)利人的作品”，構(gòu)成直接侵犯信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)。

上述案例中法官的處理較為妥當(dāng)。即便被告提供了充分證據(jù)證明其并不上傳作品,僅為作品提供鏈接，法官仍然要綜合多種因素考量，被訴行為是否構(gòu)成了“提供”作品的行為，例如：是否明確標(biāo)注信息播放地址；提供鏈接服務(wù)的范圍是全網(wǎng)還是部分；是否軟件的播放頁面中提供涉案電視劇的內(nèi)容簡介、目錄索引等修改作品的行為；是否采取了規(guī)避服務(wù)器技術(shù)措施的行為等，正如浙江省高級人民法院《關(guān)于審理網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)侵權(quán)糾紛案件的若干解答意見》第19條規(guī)定，隨著網(wǎng)絡(luò)科技的迅猛發(fā)展，在具體案件中，僅僅以是否將作品上傳至服務(wù)器來認(rèn)定是否構(gòu)成直接侵權(quán)行為已經(jīng)不能適應(yīng)時代發(fā)展，也不應(yīng)當(dāng)僅僅地根據(jù)網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者得身份來判定行為屬性，而應(yīng)以網(wǎng)絡(luò)服務(wù)者所從事的具體行為來認(rèn)定其是否屬于直接侵犯信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的行為*浙江省高級人民法院民三庭印發(fā)《關(guān)于審理網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)侵權(quán)糾紛案件的若干解答意見》的通知，http://blog.sina.com.cn/s/blog_6572db1a01013dzl.html，訪問于2016年5月10日。。

四、適用法律標(biāo)準(zhǔn)的利益平衡解讀

維護(hù)著作權(quán)人、傳播者以及社會大眾利益之間的平衡是著作權(quán)法制度安排的基本原則[6]。在視頻聚合APP侵權(quán)適用標(biāo)準(zhǔn)上，用“直接提供權(quán)利人作品”的法律標(biāo)準(zhǔn)來取代“服務(wù)器標(biāo)準(zhǔn)”，將深層鏈接行認(rèn)定為直接侵權(quán)行為，可以促進(jìn)權(quán)利人、鏈接服務(wù)提供者和社會公眾利益平衡，緩解目前三者出現(xiàn)的利益失衡的局面。

第一，使深層鏈接提供者承擔(dān)直接侵權(quán)責(zé)任可以實現(xiàn)對權(quán)利人的有效保護(hù)，是公平原則的要求，有利于促進(jìn)權(quán)利人創(chuàng)作和傳播作品。在成本上，被鏈接網(wǎng)站多為視頻資源質(zhì)高、量多的正版視頻網(wǎng)站，購買正版視頻資源成本為其經(jīng)營成本相當(dāng)重要的組成部分，而視頻聚合平臺經(jīng)營者只需付出搭建視頻聚合網(wǎng)站或開發(fā)此類軟件的費用，無須承擔(dān)購置服務(wù)器、租用帶寬、購買視頻版權(quán)等高額成本；在效益上，視頻聚合平臺未經(jīng)被鏈接網(wǎng)站允許實現(xiàn)聚合鏈接，占用其帶寬分流用戶，甚至通過屏蔽廣告等方式去除利益頁面，不僅竊取了被鏈接網(wǎng)站的正當(dāng)利益，甚至損害了被鏈接網(wǎng)站的收益模式。視頻聚合平臺的低成本、高效益經(jīng)營模式與網(wǎng)絡(luò)視頻正版化的高代價存在嚴(yán)重的利益失衡。

第二，使深層鏈接提供者承擔(dān)直接侵權(quán)責(zé)任不會對該行業(yè)的發(fā)展產(chǎn)生重大的阻礙，反而有利于促進(jìn)行業(yè)規(guī)范的建立。視頻聚合APP深層鏈接技術(shù)的發(fā)展無疑為公眾提供了一種更優(yōu)的選擇和形態(tài)，開拓了全新的市場，應(yīng)當(dāng)如何面對這種新生技術(shù)變成了眼下的當(dāng)務(wù)之急。如果不對這一新興行業(yè)進(jìn)行規(guī)范，任由其不尊重權(quán)利，不標(biāo)明出處，去除廣告，不僅是對權(quán)利人利益的侵犯，同時也會給該行業(yè)的發(fā)展帶來無盡的訴訟爭端和阻礙，故此舉并非是從法律上禁止該行業(yè)的發(fā)展，反而是促進(jìn)其在合法框架內(nèi)對其進(jìn)行良好的規(guī)范，這對于促進(jìn)該行業(yè)良性長遠(yuǎn)發(fā)展也是十分重要的。視頻APP的運營商應(yīng)當(dāng)逐步建立其尊重著作權(quán)、采用法律手段，取得獲權(quán)的基礎(chǔ)上進(jìn)一步發(fā)展，要逐步建立廣告分成和雙方互相合作的經(jīng)營意識和方式。

并且，判定其直接侵權(quán)責(zé)任的成立會對該行業(yè)的發(fā)展并不會產(chǎn)生重大的阻礙。其在向權(quán)利人支付費用后足以維系該行業(yè)的正常發(fā)展和運轉(zhuǎn)。深層鏈接聚合服務(wù)提供者獲取了相當(dāng)大的流量利益，甚至可能會對版權(quán)網(wǎng)站造成“實質(zhì)性替代”，要求其在合理的范圍內(nèi)分享一部分利益給版權(quán)網(wǎng)站，且直接侵權(quán)常常因自己提供侵權(quán)作品而僅僅需要承擔(dān)一次性的賠償責(zé)任，而間接侵權(quán)可以存在盜版多個信息源不得不多次賠償?shù)那樾?，因而，判定其直接侵?quán)責(zé)任的成立會對該行業(yè)的發(fā)展并不會產(chǎn)生重大的阻礙。

第三，使深層鏈接提供者承擔(dān)直接侵權(quán)責(zé)任不會對公眾的利益產(chǎn)生較大不利。更好地規(guī)范深層鏈接服務(wù)提供者，有利于促進(jìn)該行業(yè)地長遠(yuǎn)、良性發(fā)展，對于公眾穩(wěn)定利用該項技術(shù)也是有益的，且該項技術(shù)也并非是不可替代的，各大版權(quán)方網(wǎng)站和更多符合規(guī)范的鏈接服務(wù)提供者也可以為用戶提供所需求的服務(wù)。

五、結(jié)語

適用法律標(biāo)準(zhǔn)將視頻聚合APP采用深層鏈接技術(shù)定向鏈接至第三方網(wǎng)站的情況認(rèn)定為直接侵權(quán)的行為是適應(yīng)網(wǎng)絡(luò)環(huán)境發(fā)展的必然之舉，體現(xiàn)了制度應(yīng)對創(chuàng)新的靈活性和變通性，既有利于實現(xiàn)對權(quán)利人的有效保護(hù)，也有利于將新興行業(yè)位于合適的法律框架中，保證該行業(yè)取得更加良性、規(guī)范、長遠(yuǎn)的發(fā)展，同時亦可妥善地維護(hù)好公眾利益。

[1]劉曉慶,萬柯.視頻聚合平臺的版權(quán)侵權(quán)責(zé)任[J].互聯(lián)網(wǎng)版權(quán)深度觀察，2014，(4).

[2]馮曉青,費氧.互聯(lián)網(wǎng)電視著作權(quán)侵權(quán)問題研究[J].知識產(chǎn)權(quán)，2016,(2).

[3]陳錦川.著作權(quán)審判原理解讀與實務(wù)指導(dǎo)[M].北京:法律出版社，2014:195.

[4]劉慧.視頻聚合APP的著作權(quán)侵權(quán)責(zé)任分析[J].電子知識產(chǎn)權(quán)，2015,(8).

[5]蔡崇山.視頻聚合APP的著作權(quán)侵權(quán)問題分析[J].中國版權(quán),2015,(2).

[6]馮曉青.網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下的著作權(quán)保護(hù)、限制及其利益平衡[J].社會科學(xué)，2006,(11).

[責(zé)任編輯:劉 慶]

2017-02-20

武謙(1993-)，女，河北邢臺人，2015級民商法學(xué)專業(yè)碩士研究生。

D923.41

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1008-7966(2017)04-0048-03