盧晴川(華東政法大學(xué) 經(jīng)濟(jì)法學(xué)院，上海 200042)

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信用卡非授權(quán)交易下責(zé)任分擔(dān)的司法裁判類型化研究
——基于對(duì)司法裁判的實(shí)證反思

盧晴川
(華東政法大學(xué) 經(jīng)濟(jì)法學(xué)院，上海 200042)

近年來信用卡盜刷糾紛的數(shù)量有增無減，然而由于沒有統(tǒng)一的責(zé)任分擔(dān)標(biāo)準(zhǔn)，以及法院對(duì)既有民法裁斷思路的秉持，判決的責(zé)任分擔(dān)比例往往因法官的個(gè)體差異在一審二審的判決中存在較大的變數(shù)。信用卡遺失遭盜刷案件中，持卡人的權(quán)利救濟(jì)渠道也鎖定在了僅能向未盡義務(wù)的特約商戶尋求救濟(jì)。在司法裁判環(huán)節(jié)，合理的途徑是通過對(duì)既有案件的梳理，對(duì)各類情節(jié)做“類型化”的整理，確立一個(gè)相對(duì)明確的過錯(cuò)衡量標(biāo)準(zhǔn)。同時(shí)，在裁判中應(yīng)當(dāng)引入金融消費(fèi)者保護(hù)的制度規(guī)范，以拓寬持卡人的權(quán)利救濟(jì)渠道，實(shí)現(xiàn)對(duì)于持卡人合法權(quán)益的“全過程”保護(hù)。

非授權(quán)交易；抗辯權(quán)切斷；金融消費(fèi)者權(quán)益

一、問題的提出

“信用卡非授權(quán)交易,即他人未經(jīng)信用卡持卡人授權(quán)而使用信用卡。”[1]美國的《誠實(shí)借貸法》將信用卡非授權(quán)交易定義為：“除持卡人以外的其他人，對(duì)信用卡的使用，該使用未得到實(shí)際的、默示的或表面上的對(duì)該等使用的授權(quán)，從該等使用中持卡人未得到任何利益”[1]。因此，綜合上述的定義，非授權(quán)交易應(yīng)是非真實(shí)持卡人主觀希求發(fā)生的、由他人所為的、持卡人沒有獲得利益的交易行為。非授權(quán)交易應(yīng)該排除下列情形：金融機(jī)構(gòu)系統(tǒng)故障導(dǎo)致的誤刷；持卡人主動(dòng)提供卡和密碼等信息；持卡人與他人的共謀行為。在本文中，為了行文的簡潔，將這種“非授權(quán)交易”的模式用“盜刷”一詞表示。

在統(tǒng)一裁判規(guī)則缺失的情況下，相關(guān)訴訟案件數(shù)量的激增也導(dǎo)致了不同法官在裁判類似情節(jié)案件中的不同自由裁量程度。在筆者統(tǒng)計(jì)的五十余個(gè)裁判案例中，面對(duì)信用卡“盜刷”情況下，特約商戶與持卡人的責(zé)任分擔(dān)比例主要有30%、40%、60%與100%等比例數(shù)額。在部分案件中，一審與二審也往往有較大的差異。例如廣州金滿堂珠寶有限公司與張亞暉信用卡糾紛案*(2005)穗中法民二終字第238號(hào)。中，一審中法院認(rèn)定特約商戶沒有盡到持卡人簽字的審核義務(wù)，以此為由判處特約商戶承擔(dān)主要責(zé)任，對(duì)信用卡盜刷的損失承擔(dān)70%的責(zé)任，但是在二審中，法官以“沒有證據(jù)表明特約商戶未盡審核義務(wù)”為由撤銷了原判決，判令持卡人自行承擔(dān)全部損失。由此可見，在信用卡糾紛的裁判之中，法官自由裁量導(dǎo)致的判決結(jié)果差異較大，如此的裁判結(jié)果對(duì)于明確各方責(zé)任與持卡人合法權(quán)益的保護(hù)是沒有益處的。

二、現(xiàn)有規(guī)則下盜刷案件中的裁判思路

(一)持卡人與銀行的法律關(guān)系及裁判思路

《銀行卡業(yè)務(wù)管理辦法》第56條規(guī)定:“銀行卡申請(qǐng)表、領(lǐng)用合約是發(fā)卡銀行向銀行卡持卡人提供的明確雙方權(quán)責(zé)的契約性文件,持卡人簽字,即表示接受其中各項(xiàng)約定?！币虼?信用卡申領(lǐng)人填寫申領(lǐng)表格以及相應(yīng)的申請(qǐng)文件,就表明其向發(fā)卡行發(fā)出合同的要約，經(jīng)發(fā)卡行受理申請(qǐng)并同意發(fā)卡后，雙方就信用卡的使用達(dá)成意思一致，合同成立。因此，在處理持卡人訴銀行的案件中，銀行也基本遵循了合同糾紛的裁斷思路，堅(jiān)持合同的相對(duì)性與合同內(nèi)容的約束[2]。

在“偽卡盜刷”的案件中，當(dāng)持卡人以銀行為被告提起訴訟時(shí)，針對(duì)同樣的案情,可能會(huì)因?qū)徟腥藛T個(gè)體認(rèn)識(shí)的差異導(dǎo)致一審與二審截然不同的結(jié)果。例如在黃偉新與中國工商銀行股份有限公司東莞分行信用卡糾紛上訴案*(2012)東中法民二終字第797號(hào)。中，原一審判決認(rèn)定黃偉新由于對(duì)密碼的保管不善，因而應(yīng)當(dāng)負(fù)擔(dān)案件的主要責(zé)任。在二審中，法院根據(jù)銀行負(fù)有《信用卡領(lǐng)用合同》中規(guī)定的安全保衛(wèi)義務(wù)和保證信用卡正常使用義務(wù)，并且未能識(shí)別出偽造的信用卡而判處銀行負(fù)擔(dān)70%的主要責(zé)任。從二審的結(jié)果來看，法院對(duì)于銀行應(yīng)當(dāng)分擔(dān)偽卡盜刷的責(zé)任是持認(rèn)可態(tài)度的。

在信用卡遺失而遭遇盜刷的案件中，對(duì)于持卡人與銀行的責(zé)任分擔(dān)，法院則通常會(huì)駁回持卡人的訴訟請(qǐng)求。在現(xiàn)有的裁判結(jié)果中，對(duì)于信用卡遭遇盜刷時(shí)持卡人要求拒絕支付因此而欠下的銀行款項(xiàng)，法院一律判處駁回原告訴訟請(qǐng)求。例如黃結(jié)好與中國農(nóng)業(yè)銀行廣東省分行營業(yè)部信用卡糾紛*(2009)穗中法民二終字第1960號(hào)。、劉某某與中行深圳分行信用卡糾紛*(2010)深中法民二終字第1493號(hào)。中，法院先后駁回了持卡人的起訴和上訴中的訴訟請(qǐng)求。駁回的理由主要基于以下兩點(diǎn)：其一，在信用卡申領(lǐng)的合同文書中明文約定了信用卡持卡人不得以其與特約商戶的抗辯事由拒絕償還銀行款項(xiàng)；其二，合同關(guān)系具有相對(duì)性，持卡人通過與發(fā)卡行訂立合同而在雙方之間形成了互負(fù)權(quán)利義務(wù)的雙務(wù)合同關(guān)系，因此第三方特約商戶的不當(dāng)行為，不代表發(fā)卡行方面沒有履行其合同義務(wù)，故而在持卡人與發(fā)卡行之間就發(fā)生了所謂的“抗辯權(quán)切斷”。

(二)持卡人以特約商戶為起訴對(duì)象的裁判思路

在信用卡盜刷糾紛中，大多數(shù)盜刷行為都在特約商戶申領(lǐng)的POS機(jī)處完成，因此特約商戶要遵照《銀行卡聯(lián)網(wǎng)聯(lián)合業(yè)務(wù)規(guī)范》第三章3.3.c、第七章5.2.2.1等相關(guān)規(guī)定對(duì)持卡人的簽名進(jìn)行審核，審查其簽名與卡片正面漢語拼音是否相符合。依據(jù)這一規(guī)范為標(biāo)準(zhǔn)，當(dāng)特約商戶與持卡人發(fā)生信用卡盜刷糾紛時(shí),法官通常會(huì)考察特約商戶是否盡到相應(yīng)的注意義務(wù)，再輔之以衡量持卡人自身的過錯(cuò)情節(jié)，來判斷盜刷的損失在二者之間的承擔(dān)比例。

筆者截取了25個(gè)來自北京、廣東、上海、河南、黑龍江等地的法院關(guān)于信用卡遺失遭遇盜刷情節(jié)下特約商戶與持卡人在一審和二審中的擔(dān)責(zé)比例，得到詳情如下表：

審級(jí)特約商戶在信用卡盜刷糾紛中的擔(dān)責(zé)比例統(tǒng)計(jì)一審0%0%70%70%50%40%70%70%70%二審10%0%70%70%50%40%0%30%30%一審0%30%100%0%70%50%60%50%0%二審-100%40%0%70%50%-50%0%一審70%60%100%40%0%0%50%二審70%---50%0%-“-”表示雙方均未上訴

從上述數(shù)據(jù)統(tǒng)計(jì)中我們可以看出，在不同的案件中,特約商戶的責(zé)任承擔(dān)比例可能在0%到100%的區(qū)間范圍內(nèi)變動(dòng)，同時(shí)在同一案件的一審與二審裁判中,責(zé)任分擔(dān)比例也可能在大到70%的范圍內(nèi)發(fā)生變動(dòng)。

這些體現(xiàn)雙方過錯(cuò)的因素在上述案件中的體現(xiàn)大同小異。對(duì)于特約商戶而言主要體現(xiàn)在對(duì)于是否盡到審核義務(wù)的考察，具體來說要看有沒有核對(duì)簽名人的筆跡與用字是否與信用卡背面筆跡一致(通常在判決書中的表述為“運(yùn)筆與筆體”)，漢字書寫是否與卡正面的漢語拼音一致，根據(jù)與銀行的事先約定是否審查持卡人的身份證件,等等。對(duì)于持卡人而言過錯(cuò)往往在于遺失信用卡與密碼未盡妥善保管之義務(wù)，部分判決因未設(shè)置信用卡消費(fèi)密碼而認(rèn)定真實(shí)持卡人的過錯(cuò)*(2013)穗中法金民終字第263號(hào)。。甚至部分判決指出，應(yīng)將“身份證與信用卡一同丟失”也認(rèn)定為是持卡人的過錯(cuò)，并在擔(dān)責(zé)比例上予以考慮*(2007)穗中法民二終字第336號(hào)。。法官在裁斷最終的責(zé)任分擔(dān)比例時(shí)就將上述情節(jié)予以權(quán)衡，得出一個(gè)量化數(shù)值。

三、現(xiàn)有信用卡盜刷裁判思維的欠缺

(一)“抗辯權(quán)切斷”規(guī)定的債法理論審視

誠如前文所述，目前我國法院在裁判中遵循“抗辯權(quán)切斷”的理念，持卡人不能以“其信用卡在特約商戶處遭到盜刷損失”為由拒絕償還其賬戶虧欠銀行的資金。在現(xiàn)行的信用卡申請(qǐng)合約中也普遍對(duì)抗辯權(quán)切斷做了明確的規(guī)定。例如，《廣東發(fā)展銀行信用卡申請(qǐng)條例》規(guī)定：客戶與商戶等發(fā)生交易糾紛，應(yīng)由雙方自行解決，銀行不負(fù)責(zé)任，客戶不得以此拒絕償還因使用信用卡而產(chǎn)生的交易?！墩猩蹄y行信用卡領(lǐng)用合約》規(guī)定：乙方不得以與特約商戶或辦理預(yù)借現(xiàn)金機(jī)構(gòu)發(fā)生糾紛為由拒絕償還因使用信用卡而發(fā)生的債務(wù)。各個(gè)銀行做出這樣的具體規(guī)定,既是出于自身的利益考量,也是維護(hù)交易效率的手段。信用卡的獨(dú)立屬性關(guān)系著交易的安全，提高了交易的效率，如同票據(jù)的獨(dú)立性對(duì)其發(fā)揮作用的重要性，信用卡獨(dú)立性的存在也有其依據(jù)。

債權(quán)準(zhǔn)占有規(guī)則效力理論是信用卡獨(dú)立性的重要理論基礎(chǔ)。從持卡人與發(fā)卡人的關(guān)系上看，持卡人將資金所有權(quán)轉(zhuǎn)移給發(fā)卡人，同時(shí)對(duì)于發(fā)卡人享有債權(quán)。那么在雙方當(dāng)事人之外的未經(jīng)授權(quán)持卡交易的主體因具有債權(quán)人的外觀征象，在交易中容易被認(rèn)為是債權(quán)人，但因其為非真實(shí)的債權(quán)人，故冒用人的身份為債權(quán)準(zhǔn)占有人[3]。在債法的視角下，如果債權(quán)準(zhǔn)占有人能夠取得與真實(shí)債權(quán)人相同或者足以讓交易對(duì)方(通常為特約商戶)相信的權(quán)利外觀，那么作為發(fā)卡行的債務(wù)履行輔助人的特約商戶對(duì)于債權(quán)準(zhǔn)占有人清償就等價(jià)于其對(duì)真實(shí)債權(quán)人的清償。正是基于這樣的原因，銀行履行了債務(wù)上的義務(wù)，不再對(duì)債務(wù)負(fù)有任何責(zé)任，也就形成了信用卡交易中的獨(dú)立性問題。因此，這一理論否定了當(dāng)債權(quán)準(zhǔn)占有人取得權(quán)利外觀情況下，真實(shí)債權(quán)人對(duì)于其債權(quán)的享有與針對(duì)發(fā)卡行的救濟(jì)路徑。與物權(quán)領(lǐng)域的善意取得的情形不同，在信用卡糾紛這類金融屬性糾紛中還應(yīng)當(dāng)考量當(dāng)事人主體的差異性。在信用卡糾紛領(lǐng)域，持卡人的經(jīng)濟(jì)實(shí)力、證明能力、信息獲取水平等都與作為發(fā)卡人的銀行難以相比，因此法院在裁判時(shí)，如果依舊遵循上述債法理論視角來維護(hù)銀行的獨(dú)立性，進(jìn)行抗辯權(quán)的切斷，將責(zé)任一概歸咎于銀行所擔(dān)保的特約商戶，就會(huì)縮小持卡人維護(hù)權(quán)益的可行路徑。同時(shí)，持卡人要面臨必須提前清償由第三人導(dǎo)致的債務(wù)，否則將存在被克以較高的罰息與被調(diào)低信用記錄的風(fēng)險(xiǎn)。所以，對(duì)于持卡人而言，這樣的裁判思路會(huì)加重他們因信用卡遭到盜刷而承擔(dān)的損失，造成有失公正的情況。

(二)過錯(cuò)衡量缺乏統(tǒng)一標(biāo)準(zhǔn)

在法院裁斷因信用卡持卡人遭遇盜刷而起訴特約商戶索賠的案件中，法院通常會(huì)衡量雙方的過錯(cuò)程度來決定責(zé)任的分擔(dān)標(biāo)準(zhǔn)。在這類案件中(包括近年的裁判文書)，裁判依據(jù)基本上以《合同法》第60條(當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)按照約定全面履行自己的義務(wù)。當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)遵循誠實(shí)信用原則，根據(jù)合同的性質(zhì)、目的和交易習(xí)慣履行通知、協(xié)助、保密等義務(wù))?；蛘摺睹穹ㄍ▌t》第106條第一款的過錯(cuò)主義歸責(zé)原則為主。然而上述規(guī)定對(duì)于過錯(cuò)的具體認(rèn)定情節(jié)和比例規(guī)定都是籠統(tǒng)的，這給了法官很大的自由裁量空間，相應(yīng)地也就導(dǎo)致了很多判決文書在類似情節(jié)下裁判尺度差異較大。這些過錯(cuò)分為導(dǎo)致承擔(dān)主要責(zé)任的過錯(cuò)與次要責(zé)任過錯(cuò)，筆者梳理了部分糾紛中的法院過錯(cuò)認(rèn)定理由，并區(qū)分出判決書中指出承擔(dān)主要責(zé)任的事由(見下表)。

過錯(cuò)類型(主要過錯(cuò)/次要過錯(cuò))過錯(cuò)類型(主要過錯(cuò)/次要過錯(cuò))持卡人過錯(cuò)對(duì)信用卡保管不善(包括信用卡被搶奪和信用卡被騙走)；連同身份證一起丟失；過失泄漏密碼特約商戶過錯(cuò)未審核簽字是否為持卡人簽字，無從確認(rèn)是否為真實(shí)持卡人未設(shè)置消費(fèi)密碼，未能及時(shí)掛失采取補(bǔ)救措施未審查或不能提供證據(jù)證明已審查身份證件(要看信用卡發(fā)卡行有無相關(guān)要求)

(上表所述主要過錯(cuò)類型系判決書中對(duì)過錯(cuò)情節(jié)的認(rèn)定，判決書中通常用語系“因某某情節(jié)，應(yīng)負(fù)主要責(zé)任”)

根據(jù)《銀行卡聯(lián)網(wǎng)聯(lián)合業(yè)務(wù)規(guī)范》與特約商戶與收單行簽訂的POS領(lǐng)用協(xié)議，特約商戶負(fù)有對(duì)持卡人簽字審核的義務(wù)。但是上述規(guī)定并沒有對(duì)審核的注意程度做出細(xì)致說明。在理論上，關(guān)于特約商戶應(yīng)當(dāng)盡到形式審核義務(wù)已經(jīng)基本達(dá)成共識(shí)[4]。但是，在司法審判中，對(duì)于究竟該如何界定這一形式義務(wù)仍然存在較大爭議。比如王旭蘭與張文錦信用卡糾紛案件[(2014)黔南民終字第409號(hào)]中,如果簽名者所簽的字與真實(shí)持卡人預(yù)留的姓名一致，那么法院就會(huì)認(rèn)定特約商戶盡到了審核義務(wù)。這樣認(rèn)定的理由是特約商戶不是筆跡鑒定方面的專家，而一個(gè)人的簽名也可能隨著心情、環(huán)境、用筆的不同而發(fā)生變化，如果對(duì)特約商戶克以更嚴(yán)的義務(wù)則會(huì)造成不公平的負(fù)擔(dān)。另一種審判的意見則與上述觀點(diǎn)不同，例如在鄭國華與廣東友東貿(mào)易有限公司的信用卡糾紛案[(2005)穗中民二終字第1459號(hào)]中，法院認(rèn)定特約商戶的職員經(jīng)受了特殊的職前培訓(xùn)，因此如果特約商戶沒能識(shí)別出筆體和運(yùn)筆方面的差異，那么特約商戶就是沒有盡到審核的義務(wù)?？梢?，在司法判決中針對(duì)如何認(rèn)定特約商戶對(duì)簽字的審核還是存在不同觀點(diǎn)的。雖然總體來說，更多的判決更傾向于將字跡審核的義務(wù)擴(kuò)展到對(duì)字體和運(yùn)筆的審核，但是在沒有統(tǒng)一規(guī)范的情況下，對(duì)情節(jié)的自由認(rèn)定就有可能導(dǎo)致對(duì)于特約商戶責(zé)任分擔(dān)的畸輕或畸重。

(三)對(duì)于“密碼唯一性”的認(rèn)定

在法院的裁判中，通常對(duì)于密碼的使用頗為看重，因?yàn)槊艽a通常為持卡人自行設(shè)定，所以如果不是持卡人自行泄露或是沒有證據(jù)證明銀行方面因系統(tǒng)故障而導(dǎo)致密碼泄露，其他人根本無法獲知真實(shí)密碼。因此，有法院認(rèn)為：持卡人對(duì)自己的銀行卡密碼應(yīng)予以較高的注意義務(wù)，若持卡人因疏于注意而造成銀行卡冒用損害結(jié)果的，“應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)乃至主要責(zé)任”[5],但是這樣的審判思路具有極強(qiáng)的技術(shù)依賴性。即認(rèn)為銀行對(duì)于密碼的保護(hù)技術(shù)足夠高明，所以非真實(shí)持卡人無法通過對(duì)卡內(nèi)信息的讀取進(jìn)行密碼的破譯。在現(xiàn)實(shí)情況中，六位數(shù)字組成的密碼面對(duì)運(yùn)算次數(shù)以億計(jì)的運(yùn)算能力已經(jīng)并不足以保證安全，不斷報(bào)道出來的新聞也表明現(xiàn)有技術(shù)手段可以在一刷之間輕松讀取卡內(nèi)信息，甚至包括銀行卡密碼也可以被讀取。媒體曾經(jīng)報(bào)道，一位銀行職員憑借客戶的身份證號(hào)猜中了50余個(gè)賬號(hào)的密碼[6]。因此，法院如果依然將密碼泄漏的責(zé)任一概歸咎于持卡人主動(dòng)泄漏的過錯(cuò)，那么很明顯會(huì)造成責(zé)任的不正當(dāng)分配。

四、從金融消費(fèi)者保護(hù)視角完善持卡人權(quán)益保護(hù)的策略分析

(一)裁判注重金融消費(fèi)者保護(hù)思維的引入

信用卡的使用者也應(yīng)當(dāng)涵括于金融消費(fèi)者的概念統(tǒng)轄之下。因?yàn)樾庞每ㄊ褂谜咴谂c發(fā)卡行簽訂領(lǐng)用協(xié)議之后，便開始享受由銀行提供的存款與借貸服務(wù)，既然是金融服務(wù)的接受者，自然也應(yīng)當(dāng)受到金融消費(fèi)者應(yīng)有的保護(hù)，在司法裁判中體現(xiàn)為對(duì)于金融消費(fèi)者進(jìn)行的“傾斜性保護(hù)”。

現(xiàn)有的信用卡糾紛裁判主要遵循民法規(guī)范，即將發(fā)卡行與持卡人列為平等地位等量齊觀。從實(shí)體法的角度來看現(xiàn)有規(guī)定并沒有對(duì)持卡人這類金融消費(fèi)者給予適度的傾斜。從程序法的角度來看，在舉證責(zé)任的分配上，雖然考慮了一定的照顧弱勢(shì)群體的因素，例如部分法院在審理中要求特約商戶自行證明自己盡到了審查義務(wù)，而非讓持卡人證明對(duì)方存在過錯(cuò)，但是由于《民事訴訟法》中沒有規(guī)定相關(guān)的具體舉證要求，因此在部分案件中，也出現(xiàn)了一審與二審法院對(duì)舉證責(zé)任的要求不同的情況，部分二審法院推翻了一審法院關(guān)于舉證責(zé)任的分配,從而改變了最終的裁判結(jié)果。

因此，在司法裁判中引入金融消費(fèi)者的傾斜保護(hù)理念是有其必要性的。在金融消費(fèi)者保護(hù)方面，一方面自然應(yīng)當(dāng)由金融公司加強(qiáng)自律，同時(shí)由監(jiān)管方面給予其更嚴(yán)格的監(jiān)管；另一方面，我們要認(rèn)識(shí)到，對(duì)于市場的行政監(jiān)管再嚴(yán)格，也不可能代替法律的執(zhí)行[7]。

(二)推進(jìn)裁判情節(jié)認(rèn)定的類型化與規(guī)范化

1.持卡人過錯(cuò)的類型化梳理

所謂持卡人的過錯(cuò)，指的是持卡人未盡妥善保管之義務(wù)導(dǎo)致個(gè)人信用卡及身份信息外泄而引發(fā)的盜刷問題。當(dāng)前，法院的類型化裁判思維已經(jīng)開始受到理論界關(guān)注，因?yàn)樵陬愋突囊曇跋?，判決的結(jié)果可以找到標(biāo)準(zhǔn)化的依據(jù)，盡量縮減既有的自由裁量空間，縮小個(gè)案間的判決差異，對(duì)于司法公正公平具有重要意義。

在部分信用卡糾紛中，信用卡脫離持卡人控制的原因可能多種多樣，既有遭遇搶劫的,也有被盜竊的，部分法院會(huì)將這些情節(jié)簡單地認(rèn)定做：“持卡人丟失信用卡系其過錯(cuò)”，并不會(huì)因?yàn)榍楣?jié)的差異以及持卡人主觀性的不同而對(duì)責(zé)任分擔(dān)比例加以考慮。但是正確的做法應(yīng)當(dāng)是根據(jù)不同的情節(jié)區(qū)分出類型化的裁判準(zhǔn)繩。

比如，關(guān)于密碼泄漏的問題，現(xiàn)有案例中就存在著幾種可類型化的情形，并且在司法實(shí)踐中，應(yīng)當(dāng)做區(qū)分考量。比如在蔡紅輝訴金才來信用卡糾紛案[(2010)甬鄞民初字第762號(hào)]中,即是犯罪分子搶劫信用卡時(shí)逼迫蔡紅輝說出密碼；再如在孫賽娉與曾秀梅信用卡糾紛案[(2014)邵中民二終字第47號(hào)]中，曾秀梅就是因?yàn)楸黄垓_所以向盜刷人透露密碼；又如丁迎春與紹興話機(jī)數(shù)碼世界信用卡糾紛案[(2009)浙紹商終字第249號(hào)]中，丁迎春的信用卡系在無意間被盜取，而后盜刷人用真實(shí)密碼進(jìn)行消費(fèi)。上述三類案件中就有三種不同的密碼泄漏模式。顯而易見，在以上三種模式中，持卡人泄漏密碼的主觀意思是存在差異的。因此如果對(duì)其克以同樣的過錯(cuò)比例則顯然有失公平。在搶劫案件中，持卡人被脅迫說出密碼屬于自我保全的手段，屬于意思表示不自由，因此在這類糾紛中持卡人的過錯(cuò)比例最小。遭遇盜竊屬于在主觀未曾察覺的情況下，未盡到完全的注意義務(wù)導(dǎo)致信用卡脫離自身控制，但是其并沒有將卡交予偷盜者的行為，所以這種情況下的過錯(cuò)比例大于遭遇搶劫的情況，應(yīng)算做過錯(cuò)比例居中。在受欺騙而告知盜刷人信用卡密碼的案件中，作為一個(gè)理性的成年人，應(yīng)當(dāng)對(duì)于這種泄漏密碼行為的危險(xiǎn)性有清晰的認(rèn)識(shí)，所以對(duì)于這類的糾紛，持卡人的過錯(cuò)在這三類情形中最大。綜上，在衡量過錯(cuò)比例的問題上，這三類情節(jié)的過錯(cuò)比例應(yīng)當(dāng)是：遭遇欺騙>遭遇盜竊>被搶劫脅迫。相應(yīng)地，在裁判中也應(yīng)當(dāng)按照這一降序考慮其責(zé)任分擔(dān)的比例。

2.銀行的過錯(cuò)類型及責(zé)任承擔(dān)

梳理現(xiàn)有銀行卡方面糾紛，銀行的過錯(cuò)主要集中在三個(gè)方面：系統(tǒng)故障泄漏用戶信息、ATM機(jī)設(shè)備被安裝竊取銀行卡信息設(shè)備、未能識(shí)別偽造信用卡。雖然在法律法規(guī)和管理性規(guī)定中均未對(duì)上述賠償?shù)呢?zé)任比例做明確規(guī)定,但是筆者認(rèn)為，如果在持卡人未主動(dòng)泄漏信息或者與他人共謀的情況下，銀行未盡到上述注意義務(wù)，均應(yīng)由銀行賠償持卡人的全部實(shí)際損失。系統(tǒng)故障，對(duì)于持卡人而言屬于不可避免與無法應(yīng)對(duì)的。因此，由此而引發(fā)的損失，銀行毫無疑問應(yīng)當(dāng)負(fù)擔(dān)全部過錯(cuò)。至于ATM機(jī)被他人安裝了盜取信息的裝置，則屬于銀行未盡到安全保衛(wèi)義務(wù)，信用卡用戶在使用ATM機(jī)時(shí)導(dǎo)致的密碼和信息外泄，持卡人不具有過錯(cuò)。偽卡盜刷是目前越來越普遍的問題，隨著技術(shù)手段的越發(fā)昌明，有些特約商戶的服務(wù)人員僅需要憑借一個(gè)小的刷卡器就可以在瞬間破解卡內(nèi)信息，進(jìn)而制作“偽卡”。銀行提供一系列金融服務(wù)的基礎(chǔ)就是其具有雄厚的技術(shù)實(shí)力，對(duì)其技術(shù)的要求也就是銀行存在的根基。如果銀行不能識(shí)別出“偽卡”，那么一個(gè)對(duì)于對(duì)技術(shù)有如此依賴的經(jīng)營主體就應(yīng)當(dāng)為其技術(shù)上的虧欠負(fù)責(zé)。

3.特約商戶的審核義務(wù)的類型化

特約商戶負(fù)有在形式上審核刷卡人是否為真實(shí)持卡人的任務(wù)。對(duì)于它而言，幾類常見的審查義務(wù)類型包括：刷卡人所寫的漢字與卡片背面的持卡人簽名用字是否一致；刷卡人所寫的漢字與真實(shí)持卡人的簽名在筆體和運(yùn)筆方面有無不同；審查身份證信息與照片同本人是否對(duì)應(yīng)。

通常信用卡持卡人會(huì)被要求在卡的背面指定位置留下簽名，那么對(duì)于特約商戶而言，最基本的審核義務(wù)就是審核漢字的用字是否正確，因?yàn)檫@種審核方式最為直觀簡單，如果連這一明確的信息都未能予以妥善審核，那么由其來承擔(dān)相應(yīng)責(zé)任這沒有疑問，而且這一責(zé)任所占比例應(yīng)大于持卡人所負(fù)擔(dān)比例。而對(duì)于法院課加的審核筆體和運(yùn)筆的義務(wù)，就應(yīng)當(dāng)有一定商榷的余地。需知特約商戶并非專業(yè)的筆跡鑒定人員，讓服務(wù)人員區(qū)別出需要通過專業(yè)鑒定才能分辨出來的差別顯然會(huì)造成義務(wù)的不正當(dāng)分配。只要特約商戶根據(jù)肉眼判斷筆體沒有顯著差異，且符合社會(huì)的一般觀點(diǎn)，那么應(yīng)當(dāng)認(rèn)定特約商戶盡到了對(duì)簽名的核查義務(wù)。對(duì)于是否審查身份證信息對(duì)過錯(cuò)認(rèn)定的影響，則要依據(jù)發(fā)卡行在發(fā)送信用卡時(shí)是否有相關(guān)的約定。部分銀行的信用卡在交易時(shí)是不需要核對(duì)身份證等信息的，因此這屬于銀行對(duì)自身財(cái)產(chǎn)安全權(quán)利的放棄，也降低了對(duì)持卡人的安全保障，所以在這種情況下，特約商戶是不應(yīng)當(dāng)承擔(dān)責(zé)任的。

[1]侯春雷.信用卡交易的民法分析[M].北京:法律出版社,2010:93.

[2]馬波.信用卡法律關(guān)系研究[D].北京:中國政法大學(xué),2012.

[3]楊立新.對(duì)債權(quán)準(zhǔn)占有人給付的效力[J].法學(xué)研究,1991,(3).

[4]馮輝.論銀行卡盜刷案件中銀行賠償責(zé)任的認(rèn)定與分配[J].社會(huì)科學(xué),2016,(2).

[5]廣東省深圳市中級(jí)人民法院.關(guān)于信用卡糾紛案件的調(diào)研報(bào)告[J].商事審判指導(dǎo),2012,(2).

[6]聶昭偉.銀行職員猜配客戶密碼占有信用卡資金如何定性[N].人民法院報(bào),2012-11-22.

[7]劉力.金融消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)理論重述與裁判研究[D].上海:華東政法大學(xué),2012.

[責(zé)任編輯:劉曉慧]

2017-03-05

盧晴川(1993-)，男，黑龍江哈爾濱人，2015級(jí)經(jīng)濟(jì)法學(xué)專業(yè)碩士研究生。

D923.99

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1008-7966(2017)04-0072-04