趙俊堯(華東政法大學(xué) 經(jīng)濟法學(xué)院，上海 200042)

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評滴滴和UBER(中國)合并案
——以中美經(jīng)營者集中申報制度比較為視角

趙俊堯
(華東政法大學(xué) 經(jīng)濟法學(xué)院，上海 200042)

2016年UBER(中國)和滴滴合并案中,商務(wù)部和滴滴的表態(tài)真實反映出我國經(jīng)營者集中申報制度現(xiàn)實中的運行狀態(tài)。盡管我國也存在著經(jīng)營者集中申報前的溝通程序，但在該事件中交易方未按照法律法規(guī)規(guī)定和反壟斷執(zhí)法機構(gòu)進行溝通，固然可以歸責(zé)于滴滴的行為不當(dāng)，但從根本上看，這表明我國的經(jīng)營者集中申報制度的強制性不足，因此，提高違法不申報的違法成本,同時提高申報審查的效率，才能使交易方更主動地和執(zhí)法機構(gòu)溝通，使經(jīng)營者集中申報制度更加有效地運行。

經(jīng)營者集中申報制度；滴滴和UBER(中國)合并；經(jīng)營者集中申報前溝通程序

2016年8月1日，滴滴和UBER(中國)完成合并的消息公布*根據(jù)滴滴出行發(fā)布的消息，雙方達成戰(zhàn)略協(xié)議后，滴滴出行和Uber全球?qū)⑾嗷コ止桑蔀榱藢Ψ降纳贁?shù)股權(quán)股東。Uber全球?qū)⒊钟械蔚?.89%的股權(quán)，相當(dāng)于17.7%的經(jīng)濟權(quán)益，Uber中國的其余中國股東將獲得合計2.3%的經(jīng)濟權(quán)益。，備受媒體關(guān)注，同時也引發(fā)了對該交易有可能產(chǎn)生的對網(wǎng)約車服務(wù)市場的壟斷擔(dān)憂。8月2日，商務(wù)部發(fā)言人對此項合并回應(yīng)稱：未收到交易各方的經(jīng)營者集中申報，但根據(jù)《反壟斷法》規(guī)定的申報條件和國務(wù)院《關(guān)于經(jīng)營者集中申報標(biāo)準(zhǔn)》的規(guī)定，滴滴和UBER(中國)合并必須申報，未申報的不得實施兼并。但滴滴對外回應(yīng)稱，自身尚未盈利，UBER(中國)的上一年營業(yè)額達到法律法規(guī)規(guī)定的申報標(biāo)準(zhǔn)，所以不需要申報。9月2日，商務(wù)部再次表態(tài)，該合并需要按法律法規(guī)規(guī)定申報，并已經(jīng)開始約談滴滴，進行調(diào)查。如何理解滴滴和商務(wù)部在該事件中的行為？該事件又反映出了我國《反壟斷法》中的經(jīng)營者集中申報制度在實踐運行中的何種問題？本文通過比較美國反壟斷法的并購前申報制度，闡明經(jīng)營者集中申報制度的原理，分析此事件所反映出的制度層面的問題，并提出自己的建議。

一、中美經(jīng)營者集中申報制度比較

(一)經(jīng)營者集中與并購的概念比較

美國沒有“經(jīng)營者集中”的法律概念，相關(guān)制度被稱為“并購前申報制度”，但其具體的規(guī)定是通過對“并購”這一通常的商業(yè)用語進行詳細的規(guī)則界定和豁免排除，將可能需要審查的交易和不需要審查的并購交易區(qū)分開來，實質(zhì)上發(fā)揮了和認(rèn)定經(jīng)營者集中的同樣功能。比如，美國規(guī)定達到申報標(biāo)準(zhǔn)需要滿足商業(yè)影響測試(The commerce test)，該測試要求需要申報的并購交易必須屬于商業(yè)行為或者是任何影響商業(yè)的活動；豁免條款中包括排除收購非生產(chǎn)性不動產(chǎn)、收購僅以財務(wù)投資為目的而持有的有表決權(quán)股權(quán)的交易排除審查，其本質(zhì)是為了排除不會影響競爭的并購行為，從而將商業(yè)中對市場競爭狀況無影響的“并購”行為排除出合并審查的范圍。

而我國的“經(jīng)營者集中”作為一種法律概念，和歐盟法的集中(Concentration)概念類似，通過界定“經(jīng)營者集中”這個法律概念的內(nèi)涵和外延，縮小反壟斷審查的對象。其實，經(jīng)營者集中的本質(zhì)是影響競爭的產(chǎn)業(yè)并購，而不是簡單的購買，是兩個交易方所屬的經(jīng)營資源的重新配置，其目的是通過優(yōu)化經(jīng)營資源來創(chuàng)造新的價值。因此，衡量一項交易是否屬于并購，關(guān)鍵是看收購方是否取得了目標(biāo)產(chǎn)業(yè)的控制權(quán)，并且有能力對對方的經(jīng)營資源進行重新整合取得協(xié)同效應(yīng)。而不以控制權(quán)取得為目的的股權(quán)和資產(chǎn)交易活動，僅僅是財務(wù)投資，并不能稱為真正的并購或經(jīng)營者集中。所以，美國的并購前申報制度和我國的經(jīng)營者集中申報制度的實質(zhì)相同，具有可比較性。

(二)申報標(biāo)準(zhǔn)比較

通過法律檢索可知，《國務(wù)院關(guān)于經(jīng)營者集中申報標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定》(以下簡稱《規(guī)定》)的第3條和第4條是我國對并購前申報標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定。從其具體規(guī)定可知，這是一種以營業(yè)額來衡量參與集中的交易方經(jīng)營規(guī)模大小,從而篩選需要審查的并購交易的立法模式。

而在美國法的申報標(biāo)準(zhǔn)上，一項并購除了滿足前述商業(yè)影響測試的條件，還要滿足交易人規(guī)模測試(The size of person test)和交易規(guī)模測試(The size of transaction test)。具體篩選的步驟是先看交易規(guī)模的大小，如果交易規(guī)模(即收購人收購的有表決權(quán)證券、非公司企業(yè)權(quán)益或資產(chǎn))的價值達到規(guī)定的上限標(biāo)準(zhǔn)，如2億美元(具體規(guī)定數(shù)值會隨著每年公布的GNP數(shù)據(jù)調(diào)整)，且沒有豁免情形，則該交易必須要向執(zhí)法機構(gòu)申報；如果交易規(guī)模未達到上限標(biāo)準(zhǔn),但是達到了一定的下限標(biāo)準(zhǔn)，則需要再根據(jù)交易人規(guī)模繼續(xù)篩選；如果交易人規(guī)模(通常用該收購人整體的營業(yè)收入來衡量)達到了規(guī)定的標(biāo)準(zhǔn)，則需要申報，如果沒有達到規(guī)定的標(biāo)準(zhǔn),則不需要申報；如果交易規(guī)模低于下限標(biāo)準(zhǔn)，則也不需要申報。

由此可見，美國的申報標(biāo)準(zhǔn)是一種用交易規(guī)模和交易人規(guī)模指標(biāo)來判斷是交易是否需要審查的雙層篩選機制。而我國的申報標(biāo)準(zhǔn)則是單一的交易人規(guī)模指標(biāo)篩選機制。對于這種標(biāo)準(zhǔn)設(shè)置的合理性，主要取決于各國經(jīng)濟的實際發(fā)展情況并據(jù)以制定。根據(jù)國務(wù)院法制辦負(fù)責(zé)人關(guān)于《經(jīng)營者集中申報標(biāo)準(zhǔn)規(guī)定》的情況說明，我國制定單一標(biāo)準(zhǔn)時經(jīng)過了專業(yè)機構(gòu)的調(diào)研和分析，因此該標(biāo)準(zhǔn)是符合我國實際的。雖然筆者不能對這種兩種標(biāo)準(zhǔn)設(shè)置的科學(xué)性進行經(jīng)濟上的論證。但是從對比上不難看出，我國的申報標(biāo)準(zhǔn)雖然相對美國的標(biāo)準(zhǔn)更簡單，但優(yōu)點是非常明確，并不存在模糊的地帶。但是美國雙層的篩選標(biāo)準(zhǔn)和每年根據(jù)GNP調(diào)整相對確定標(biāo)準(zhǔn)數(shù)值的做法比固定性的申報標(biāo)準(zhǔn)數(shù)值似乎更能在保持法律穩(wěn)定性的同時兼顧經(jīng)濟實際情況的變動性，對我國而言是值得借鑒的優(yōu)點。

(三)申報審查外的主動調(diào)查權(quán)比較

我國《規(guī)定》的第4條，是對第3條的兜底式規(guī)定。這實質(zhì)上是執(zhí)法機構(gòu)的自由裁量權(quán)，說明我國執(zhí)法機構(gòu)審查經(jīng)營者集中時,即使經(jīng)營者集中未達到規(guī)定的申報標(biāo)準(zhǔn)，作為執(zhí)法機構(gòu)的商務(wù)部仍然可以按照相應(yīng)程序?qū)赡軐嵸|(zhì)有排除限制競爭的交易進行審查。

在美國反壟斷制度下，由于法院裁決處于核心地位，執(zhí)法機構(gòu)最終還是要通過訴訟挑戰(zhàn)違法交易。如果聯(lián)邦執(zhí)法機構(gòu)不在HSR等待期內(nèi)挑戰(zhàn)這一項合并，那就很有可能在日后不會根據(jù)《克萊頓法》第7條去起訴以解散這一交易。但是法律并未禁止執(zhí)法機構(gòu)絕對不能訴訟，聯(lián)邦執(zhí)法機構(gòu)不起訴并不意味著州政府和私人實體不會根據(jù)法律起訴[1]。因此，如果一項交易未達到美國的申報標(biāo)準(zhǔn)，執(zhí)法機構(gòu)仍然保留有起訴的權(quán)利，這意味著執(zhí)法機構(gòu)當(dāng)然可以對該交易進行主動調(diào)查，這與我國《規(guī)定》第4條的原理是相通的。

主動調(diào)查權(quán)的存在表明，盡管申報標(biāo)準(zhǔn)可以起到篩選出需要審查的案件的作用，但是申報標(biāo)準(zhǔn)不可能是完美的,由于申報標(biāo)準(zhǔn)設(shè)置的目的在于發(fā)現(xiàn)可能存在實質(zhì)壟斷效果的交易，因此當(dāng)標(biāo)準(zhǔn)偶然失靈，執(zhí)法機構(gòu)需要主動介入調(diào)查因申報標(biāo)準(zhǔn)不完善而導(dǎo)致的漏網(wǎng)之魚是符合制度目的的。因此，這樣的規(guī)定起到了對法定標(biāo)準(zhǔn)不完備的彌補作用。但是需要說明的是，如果執(zhí)法機構(gòu)更多使用這種自由裁量權(quán)去主動調(diào)查不符合申報標(biāo)準(zhǔn)的交易，恰恰說明法定的申報標(biāo)準(zhǔn)存在嚴(yán)重的無效，沒有將需要申報的交易納入申報范圍。

需要注意區(qū)分的是：執(zhí)法機構(gòu)對于不達申報標(biāo)準(zhǔn)的主動調(diào)查和存在違法不申報嫌疑的交易的主動調(diào)查是不同的。這兩者的法律依據(jù)存在差別。反壟斷執(zhí)法機構(gòu)是監(jiān)管者而非與法院一樣處于被動裁判的地位，因此可以主動調(diào)查。這種主動調(diào)查是執(zhí)法機構(gòu)發(fā)現(xiàn)該項交易可能達到申報標(biāo)準(zhǔn)但卻沒有申報而進行的調(diào)查，有監(jiān)督交易申報方依法申報的作用，查處并處罰違法不申報交易方能夠迫使企業(yè)按照法定申報標(biāo)準(zhǔn)主動申報，使得申報制度具有強制性。而《規(guī)定》第4條的內(nèi)涵是交易未達到申報標(biāo)準(zhǔn)情況下的主動調(diào)查權(quán)，這意味著按照法律規(guī)定可以確認(rèn)該項交易不需要申報，但執(zhí)法機構(gòu)仍能對其進行審查。

(四)申報程序比較

1.申報前的商談溝通程序

從申報程序上看，我國《經(jīng)營者集中申報辦法》的第8條規(guī)定：在正式申報前，參與集中的經(jīng)營者可以就集中申報的相關(guān)問題向商務(wù)部申請商談。商談申請要以書面方式提出;第16條第一款規(guī)定：經(jīng)營者集中未達到《規(guī)定》第3條規(guī)定的申報標(biāo)準(zhǔn)，參與集中的經(jīng)營者自愿提出經(jīng)營者集中申報，商務(wù)部收到申報文件、資料后經(jīng)審查認(rèn)為有必要立案的，應(yīng)當(dāng)按照《反壟斷法》的規(guī)定進行立案審查并作出決定。2014年修改后的《關(guān)于經(jīng)營者集中申報的指導(dǎo)意見》第9條第一款規(guī)定：在反壟斷局決定立案審查前，經(jīng)營者可就已申報或擬申報的經(jīng)營者集中，向反壟斷局申請商談。反壟斷局將根據(jù)商談申請方提供的信息，就其關(guān)心的問題提供指導(dǎo)意見。第二款規(guī)定：商談不是經(jīng)營者集中申報的必經(jīng)程序，經(jīng)營者自行決定是否申請商談。商談的內(nèi)容規(guī)定在第11條，交易是否要申報是可以作為商談內(nèi)容的。具體包括相關(guān)交易是否屬于經(jīng)營者集中，是否達到申報標(biāo)準(zhǔn)等。

美國的申報程序中也存在商談和溝通的規(guī)定。美國聯(lián)邦貿(mào)易委員會設(shè)置了專門的并購前通知辦公室PNO(Premerger Notification Office)負(fù)責(zé)并購前申報事項。如果符合申報條件應(yīng)當(dāng)申報，交易雙方要向執(zhí)法機構(gòu)提交他們交易本身的相關(guān)信息，并且在完成這項交易前要等待一段時間。在等待期內(nèi)，執(zhí)法機構(gòu)審查該項并購交易的反競爭影響。因為涉及一個具體并購是否需要申報要根據(jù)整個規(guī)則來判斷，具有很強技術(shù)性和復(fù)雜性，因此，PNO專門提供了三個相關(guān)的申報指引來指導(dǎo)潛在的申報者，并且PNO的工作人員對潛在申報者提供電話和各種方式的溝通咨詢。

比較可見，雖然我國的申報標(biāo)準(zhǔn)相對美國是非常簡明的，但是為了促使交易方主動申報，我國也設(shè)有經(jīng)營者集中申報的商談程序，這樣使得執(zhí)法機構(gòu)可以根據(jù)潛在申報者的描述初步確定當(dāng)事人是否需要申報，進而給交易人明確的商業(yè)預(yù)期。溝通的程序是執(zhí)法機構(gòu)將法定申報標(biāo)準(zhǔn)適用于具體合并案件，從而初步確定該交易是否需要申報審查的過程。信息溝通使得交易方違法不申報的嫌疑消除，使得交易方在籌劃并購時確定不會受到反壟斷執(zhí)法機構(gòu)的主動調(diào)查，避免了因執(zhí)法機構(gòu)信息不足對交易方的猜疑。

2.申報后的程序

在美國，交易方正式申報后交易將暫停,從而進入等待期。審查機構(gòu)開始就申報材料進行初步審查，如果任何一個執(zhí)法機構(gòu)在初步審查中認(rèn)為需要進一步調(diào)查，可以要求交易當(dāng)事方提供額外的信息和文件，這被稱為“二次要求”(Second request)，即進一步調(diào)查。“二次要求”將會延長等待期，額外的等待期將給審查機構(gòu)時間分析新提供的材料并且有時間在交易完成之前采取適當(dāng)?shù)拇胧?。如果審查機構(gòu)確認(rèn)并購交易違反反壟斷法，將尋求聯(lián)邦地區(qū)法院發(fā)出禁止令。

這和我國的初步審查和進一步審查的兩階段審查基本一致，審查期間，經(jīng)營者集中也處于暫停狀態(tài)。反壟斷執(zhí)法機構(gòu)要在收到經(jīng)營者提交的符合規(guī)定的文件、資料之日起30日內(nèi)，對申報的經(jīng)營者集中進行初步審查，并作出是否實施進一步審查的決定書面通知經(jīng)營者。反壟斷執(zhí)法機構(gòu)作出不實施進一步審查的決定或者逾期未作出決定的，經(jīng)營者可以實施集中。第二階段審查應(yīng)當(dāng)自執(zhí)法機構(gòu)作出實施進一步審查決定之日起90日內(nèi)完畢，作出是否禁止經(jīng)營者集中的決定，并書面通知經(jīng)營者。反壟斷執(zhí)法機構(gòu)逾期未作出決定的，經(jīng)營者可以實施集中。值得一提的是，為提高行政審查的效率，避免對不會具有限制競爭的合并產(chǎn)生更大的影響，美國存在提前終止等待期的規(guī)定。正常情況下，等待期一般是30天內(nèi)，執(zhí)法機構(gòu)沒有提出二次要求，那么交易雙方就可以完成合并交易。但是如果滿足以下三個條件：(1)至少有交易一方在申報中提出該要求。(2)雙方都提交了符合規(guī)定的材料。(3)所有的執(zhí)法機構(gòu)聯(lián)邦貿(mào)易委員會(FTC)和司法部(DOJ)都完成了審查，并且不打算在等待期內(nèi)采取任何行動。則等待期就可以提前終止，這樣就盡可能地降低了對正常并購交易的影響。而我國規(guī)定符合特定條件的案件的審查可用簡易程序，以提高審查效率。

比較可見，在審查程序上，因為執(zhí)法機構(gòu)的審查使得交易停滯意味著效率損失，中美兩國的制度都對審查效率的提高存在各種制度規(guī)定，使得審查對經(jīng)濟效率的影響更小。

二、經(jīng)營者集中申報制度的原理

(一)經(jīng)營者集中申報制度是一種低成本的事前介入機制

經(jīng)營者集中申報制度是一種行政機關(guān)的事前介入機制，該審查是一種執(zhí)法機構(gòu)把關(guān)的實質(zhì)審查，其目的是防止具有反競爭效果的合并完成，從而損害市場的公平競爭。而之所以要事前介入審查，是因為合并交易重大復(fù)雜，利益相關(guān)者眾多，一旦合并完成產(chǎn)生不良后果，再采取措施干預(yù)使得市場競爭恢復(fù)到原初狀態(tài)異常困難且成本巨大。從執(zhí)法的成本收益角度看，事前否定一些極可能產(chǎn)生反競爭后果的交易比事后采取措施要更加有效率。因此，各國反壟斷法關(guān)于企業(yè)合并事項之前都存在事前申報審查的機制。

(二)經(jīng)營者集中申報制度是一種需要溝通信息的篩選機制

由于執(zhí)法機構(gòu)調(diào)查的局限性和并購交易的復(fù)雜性，執(zhí)法機構(gòu)的審查需要交易方主動提交有關(guān)該交易的資料。由于并非市場中的所有并購交易都會引發(fā)反競爭的后果，執(zhí)法機構(gòu)也不需要對所有的經(jīng)營者集中進行審查，而需要審查的只是可能引發(fā)壟斷后果的經(jīng)營者集中。因此，對于執(zhí)法機構(gòu)來說，經(jīng)營者集中申報制度主要在于篩選排除那些不需要申報的并購交易，從而將有限的執(zhí)法力量投入到真正需要審查的交易上。這種目的的實現(xiàn)，不僅需要法定明確的申報標(biāo)準(zhǔn)和豁免申報的規(guī)定，還需要交易方和執(zhí)法機構(gòu)主動溝通信息。因為交易方存在違法不申報的可能，只有交易當(dāng)事方主動和執(zhí)法機構(gòu)溝通才能消除執(zhí)法機構(gòu)的合理懷疑，從而確定自身不需要申報審查。明確申報標(biāo)準(zhǔn)(包括豁免規(guī)定)的主要功能在于排除，如果不達法定的申報標(biāo)準(zhǔn)，但合并可能存在不利于市場的壟斷后果，則不會受到違法不申報的處罰。這時存在的是法定申報標(biāo)準(zhǔn)本身的問題，申報標(biāo)準(zhǔn)并非絕對能排除所有的可能存在反競爭效果的交易，因此執(zhí)法機構(gòu)有自由裁量權(quán)，有權(quán)按程序?qū)彶椴环仙陥髽?biāo)準(zhǔn)的交易，以防止標(biāo)準(zhǔn)的漏洞和滯后性。

(三)經(jīng)營者集中申報制度是一種強制合作的機制

并購前申報制度是一種強制交易者和執(zhí)法機構(gòu)合作的機制，其強制性在于經(jīng)營者必須依照法律法規(guī)規(guī)定的申報標(biāo)準(zhǔn)判斷自身從事的交易是否應(yīng)當(dāng)申報。交易方在籌劃并購事宜時會考慮可能存在反壟斷監(jiān)管風(fēng)險，對自身交易是否符合法定標(biāo)準(zhǔn)存在疑問時，交易方為避免后續(xù)可能的問題，會在并購籌劃中就和反壟斷執(zhí)法機構(gòu)溝通從而獲得明確的預(yù)期，消除并購中存在的反壟斷監(jiān)管風(fēng)險。如果交易方明知自身的交易達到了法定的申報標(biāo)準(zhǔn)惡意不申報或者故意設(shè)計復(fù)雜的交易結(jié)構(gòu)來“闖關(guān)”規(guī)避審查，一旦被執(zhí)法機構(gòu)確認(rèn)就會受到相應(yīng)的行政處罰。對此我國規(guī)定有違法不申報的處罰，美國并購前申報制度也有故意不申報的處罰和過失未及時申報的處理措施。強制性由此而生。

雖然審查會對并購交易產(chǎn)生影響，但是通過申報的保密制度、審查提前結(jié)束請求制度等制度、審查前和審查中的溝通交流制度，使得反壟斷審查提高效率，盡力減少對并購的效率影響。因而對于進行經(jīng)營者集中的交易方來說，違法不申報一旦被查明會遭受巨大的損失，而積極主動申報卻并不會受到太多的影響，因而積極和執(zhí)法機構(gòu)溝通是一種理性的選擇。這源于合理的申報制度設(shè)計使得審查效率提高，進而降低了審查本身對企業(yè)交易造成的損失，為企業(yè)積極申報提供了正向激勵；相反，對違法不申報的查處和懲罰力度提高了蒙混過關(guān)的違法成本，提高了對企業(yè)違法不申報的約束。如果申報制度的審查效率低、持續(xù)時間長，而違法不申報的查處力度和懲罰也不高，則企業(yè)會“理性地”選擇不申報，當(dāng)然就不會和監(jiān)管機構(gòu)進行事前的有效溝通。

對意圖獲取壟斷勢力而故意不申報者，不僅會受到違法不申報的處罰，如果合并有反競爭效果，還存在拆分、附條件禁止等措施限制其行為或者受到后續(xù)處罰，這種高違法成本會促使其放棄集中。又由于經(jīng)營者集中會影響市場上諸多利益相關(guān)者并引發(fā)市場輿論的關(guān)注，容易引起執(zhí)法機構(gòu)的注意，執(zhí)法機構(gòu)可啟動商談等程序獲取信息，意圖壟斷者便難逃法網(wǎng)。而非意圖壟斷者或者確信自身交易不會產(chǎn)生反競爭效果的交易者，如果能主動和執(zhí)法機構(gòu)溝通，就能在交易前確認(rèn)自身安排的交易不會受到執(zhí)法機構(gòu)的追究，使得交易預(yù)期更加確定。如果不主動溝通，執(zhí)法機構(gòu)可能因合理懷疑而啟動對正在進行和已經(jīng)進行的并購的審查，這對交易方來說是一個風(fēng)險。

三、滴滴UBER(中國)合并事件分析

(一)交易方的問題

本案中，交易方滴滴根據(jù)現(xiàn)行規(guī)定判斷不需要申報，直接完成交易。商務(wù)部在發(fā)出質(zhì)疑表態(tài)后介入調(diào)查，對于交易方來說產(chǎn)生了對自身合并不利的風(fēng)險。如果滴滴和UBER(中國)合并確實不存在排除限制競爭的影響，按照我國的申報標(biāo)準(zhǔn)規(guī)定也不需要申報，自然不會引發(fā)商務(wù)部的質(zhì)疑。

但是滴滴的官方回應(yīng)顯示，其不申報的理由并非充分，這自然會引發(fā)監(jiān)管機關(guān)對其可能存在違法不申報嫌疑的關(guān)切。正如事件發(fā)生時商務(wù)部以及一些學(xué)者的質(zhì)疑*北大法學(xué)院教授、北大法律經(jīng)濟學(xué)研究中心聯(lián)席主任鄧峰在接受法治周末記者采訪時表示，從凈收入的角度來判斷二者是否需要申報并不準(zhǔn)確，應(yīng)該從營業(yè)額來判定，2015年滴滴在中國的營業(yè)額必然超過4億元。參見新聞http://finance.qq.com/a/20160803/004119.htm，2016年12月1日訪問。，滴滴的回應(yīng)稱“目前滴滴和優(yōu)步中國均未實現(xiàn)盈利，且優(yōu)步中國上一會計年度營業(yè)額沒有達到申報標(biāo)準(zhǔn)”的說法中，“有沒有盈利”不是法律的要求，而且UBER(中國)的營業(yè)額未達到申報標(biāo)準(zhǔn)的信息當(dāng)然也不能充分說明該項交易不需要申報。“沒有盈利”的回應(yīng)明顯是缺乏對現(xiàn)行法律規(guī)定的認(rèn)識，因為我國法律規(guī)定的申報標(biāo)準(zhǔn)并未以參與經(jīng)營者集中的交易方是否盈利為要件。滴滴官方回應(yīng)的信息是不充分的，這也能說明其并非確信自身交易不會引發(fā)反壟斷關(guān)切。因此，存在違法不申報的嫌疑是確定的。隨后商務(wù)部接連的強硬表態(tài)或許和滴滴沒有和商務(wù)部進行任何溝通有關(guān)。滴滴本可以根據(jù)經(jīng)營者集中申報商談制度確定該交易是否需要申報，而事實上在合并完成前卻沒有和監(jiān)管者進行任何溝通。

此外，商務(wù)部約談滴滴的法律依據(jù)并不在于《規(guī)定》第4條的不達申報標(biāo)準(zhǔn)的主動調(diào)查權(quán)，而在于監(jiān)管者有權(quán)對于其可能存在的違法不申報的嫌疑者進行調(diào)查。這是因為約談前商務(wù)部并沒有獲取確切的信息，并不能絕對地確定該交易不達申報標(biāo)準(zhǔn)。由于存在嫌疑而引發(fā)的主動調(diào)查其實是起到了強制溝通的作用，約談中收集的證據(jù)可以進一步對該項合并是否需要申報做出確定，而對具有或者可能具有排除限制競爭效果進行的實質(zhì)評價,則需要在確定是否按法律規(guī)定應(yīng)當(dāng)申報后確定?？梢灶A(yù)見，在商務(wù)部約談滴滴后，商務(wù)部便可對該交易是否需要申報進行確定，如果按照法定申報標(biāo)準(zhǔn)不需要申報，而商務(wù)部認(rèn)為其有可能排除限制競爭，接下來才會祭出《規(guī)定》第4條進行進一步調(diào)查。隨著商務(wù)部審查程序的進行，對已經(jīng)完成合并的雙方來說當(dāng)然是一種風(fēng)險。而滴滴和Uber(中國)本可以在交易前就和商務(wù)部進行溝通，在取得執(zhí)法機構(gòu)初步確認(rèn)后再進行合并，就不會出現(xiàn)合并完成后雙方公開的對立爭論。因而，從交易方的行為來看，似乎是其并購籌劃不夠周全，忽略了與商務(wù)部的溝通。

(二)申報制度的強制性不足

有關(guān)經(jīng)營者集中申報的規(guī)定在世界主要發(fā)達經(jīng)濟體都是存在的，因而意欲從事企業(yè)并購的，在并購之前會專門聘請律師應(yīng)對并購可能面臨的反壟斷監(jiān)管問題。各國的申報制度都規(guī)定了申報標(biāo)準(zhǔn)來篩選需要審查的對象，符合監(jiān)管標(biāo)準(zhǔn)的對象需要主動向執(zhí)法機構(gòu)報送交易相關(guān)的資料和信息，接受執(zhí)法機構(gòu)審查。反壟斷執(zhí)法機構(gòu)的監(jiān)管要求必然會被從事并購交易的商主體考慮在內(nèi)，因此在正常情況下，滴滴的行為應(yīng)當(dāng)是在并購籌劃中按照申報溝通程序規(guī)定主動和執(zhí)法機構(gòu)溝通，這樣便能消除并購是否需要審查和后續(xù)監(jiān)管的風(fēng)險因素。在網(wǎng)約車領(lǐng)域進行如此重大的并購，滴滴真的沒有考慮過一旦被認(rèn)定為違法不申報可能引發(fā)的后果嗎？作為商人對于法律對自身利益的約束的考慮，是商業(yè)理性的必然要求。遵循經(jīng)濟人的假設(shè)，滴滴如此自信的不申報行為如果是“理性”之舉，則恰恰反映了我國經(jīng)營者集中申報制度的強制性的不足。

正如本文第二部分對經(jīng)營者集中申報制度原理的分析，強制性不足的原因主要在于：審查效率過低或許給企業(yè)造成的損失多于違法不申報的損失。違法不申報使交易方遭受行政處罰的損失低于違法行為避免的損失，造成交易方“理性地”缺乏對經(jīng)營者集中申報規(guī)定的遵守。解決該問題，就要求既要合理提高違法的處罰，又要提高審查的效率，使得交易方主動根據(jù)法定的申報標(biāo)準(zhǔn)和執(zhí)法機構(gòu)溝通，確定是否需要進行經(jīng)營者集中申報。

四、結(jié)語

該事件中商務(wù)部和滴滴的不同表態(tài)，顯示了商務(wù)部和滴滴對該項并購是否需要申報的分歧。盡管此事件引起了眾多對于該項合并是否會造成實質(zhì)性壟斷等反競爭后果的討論，從經(jīng)濟的角度看，有觀點認(rèn)為滴滴和UBER(中國)的合并在實質(zhì)上不會產(chǎn)生反競爭效果，執(zhí)法機構(gòu)不應(yīng)干預(yù)[2]。但從法律的角度看，程序正義才是法治的靈魂，雖然實質(zhì)的反競爭效果審查處于核心地位，但進入實質(zhì)審查需要經(jīng)過經(jīng)營者集中申報的法定程序。滴滴在沒有依申報前溝通程序和商務(wù)部溝通的情況下徑直完成網(wǎng)約車市場上的重大并購，其回應(yīng)對其不需進行申報的理由解釋不充分，當(dāng)然會引發(fā)商務(wù)部對其違法不申報的懷疑。法治要求有效的法律程序運行，該事件表面上看是滴滴沒有根據(jù)事前溝通程序和執(zhí)法機構(gòu)有效溝通而使自身陷入事后被商務(wù)部審查的風(fēng)險,但從制度層面看，該事件表明我國的經(jīng)營者集中申報制度的強制性不足，未使得交易方并購前主動溝通配合審查成為其理性的選擇，審查效率和違法成本有待提高。

[1][美]蓋爾霍恩,科瓦契奇,卡爾金斯.反壟斷法與經(jīng)濟學(xué)(第五版)[M].任勇,鄧志松,尹建平,譯.北京:法律出版社,2009:534.

[2]馮明.跳出反壟斷法看優(yōu)步滴滴合并[EB/OL].[2017-2-16]http://finance.sina.com.cn/zl/management/2016-08-04/zl-ifxutfpc4398728.shtml.

[責(zé)任編輯:劉曉慧]

2017-03-22

趙俊堯(1992-)，男，河南許昌人，2015級經(jīng)濟法學(xué)專業(yè)碩士研究生。

D923.99

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1008-7966(2017)04-0079-04