宋智敏

（湖南科技大學(xué)，湖南 湘潭 411201）

文本、判解與學(xué)說(shuō)：中國(guó)百年行政訴訟的變遷

宋智敏

（湖南科技大學(xué)，湖南 湘潭 411201）

我國(guó)行政訴訟制度自初創(chuàng)至今已有百年歷史，相關(guān)文本、判解與學(xué)說(shuō)共同推動(dòng)和驗(yàn)證了其衍生與發(fā)展。在文本層面，從條文表達(dá)、邏輯結(jié)構(gòu)到具體內(nèi)容，均經(jīng)歷了一個(gè)不斷嬗替的過(guò)程，體現(xiàn)了鮮明的時(shí)代特色；在判解層面，平政院、行政法院、人民法院通過(guò)判決、判例、司法解釋等多種形式，促進(jìn)了外來(lái)法律與本土文化的對(duì)接；在學(xué)說(shuō)層面，學(xué)者們?cè)谖鞣綄W(xué)術(shù)繼受及構(gòu)筑本土特色方面提供了卓然智慧。行政訴訟的百年變遷表明，其目的已從“富國(guó)強(qiáng)兵”轉(zhuǎn)向“控權(quán)保權(quán)”，其模式已從“二元制”轉(zhuǎn)向“混合一元制”，其發(fā)展逐漸從“全球化”轉(zhuǎn)向“本土化”，其運(yùn)行開(kāi)始從“立法”轉(zhuǎn)向“司法”。

行政訴訟；司法判解；平政院；行政法院；行政訴訟法學(xué)說(shuō)

行政訴訟作為保護(hù)公民權(quán)利、制約行政權(quán)力的制度設(shè)計(jì)，是推進(jìn)法治國(guó)家、法治政府、法治社會(huì)一體建設(shè)的重要保證。從1914年民國(guó)正式頒布第一部《行政訴訟法》至今，我國(guó)行政訴訟制度經(jīng)歷了百年的歷史。行政訴訟制度在不同的政治權(quán)力結(jié)構(gòu)中以什么樣的方式實(shí)現(xiàn)其文本表達(dá)？前后法律文本之間又進(jìn)行了哪些傳承和變異？行政訴訟法律文本如何在司法裁判中獲致生命力？司法實(shí)踐與法律衍生之間又如何實(shí)現(xiàn)一種微妙的互動(dòng)？行政訴訟法學(xué)說(shuō)衍生的一般脈絡(luò)如何？它對(duì)行政訴訟立法和司法的發(fā)展究竟提供了哪些智力支持？這些都關(guān)系到中國(guó)行政訴訟制度的內(nèi)在變遷和未來(lái)走向。本文試圖從立法文本、司法判解、理論學(xué)說(shuō)三個(gè)層面，梳理我國(guó)百年行政訴訟制度衍生和變遷的法的源流，力圖為我國(guó)行政法治建設(shè)提供經(jīng)驗(yàn)和啟示。

一、行政訴訟法律文本之表達(dá)及其嬗變

我國(guó)真正意義上的行政訴訟制度，建立于民國(guó)，經(jīng)歷了三權(quán)分立、五權(quán)分治及人民代表大會(huì)制度等憲制。它主要依托一部行政訴訟法律草案和三部行政訴訟法典，不過(guò)其條文表達(dá)、邏輯結(jié)構(gòu)以及具體內(nèi)容，均經(jīng)歷了一個(gè)嬗替的過(guò)程，體現(xiàn)了鮮明的時(shí)代特色。

（一）三權(quán)分立下的行政訴訟

民國(guó)締造，三權(quán)分立的政治體制在形式上得以確立?！吨腥A民國(guó)臨時(shí)約法》開(kāi)創(chuàng)了行政訴訟制度之先河。1914年3月，平政院成立。同年5月，北洋政府頒布了《行政訴訟條例》，7月，通過(guò)了中國(guó)歷史上第一部《行政訴訟法》。民初行政訴訟制度在法律的繼受與移植方面進(jìn)行了大膽嘗試。

首先，平政院的職能體現(xiàn)了中西合璧的特色。根據(jù)《平政院編制令》的規(guī)定，平政院隸屬于大總統(tǒng)，集行政審判機(jī)關(guān)和中央監(jiān)察機(jī)關(guān)于一身，既有“察理行政官吏之違法不正行為”的權(quán)力，也有“審理糾彈事件”之職權(quán)。其次，采取概括主義的受案原則。民初《行政訴訟法》第一條采用概括方式，更有利于平政院行使審判權(quán)，實(shí)現(xiàn)對(duì)人民權(quán)利的保護(hù)。最后，建立了肅正廳公訴制度。平政院由行政審判庭和肅政廳組成。其中，肅政廳的重要功能就是“對(duì)人民未陳訴之事件”按照法律規(guī)定向平政院提起訴訟，在行政訴訟中扮演原告的角色。顯然，肅政廳相當(dāng)于現(xiàn)代刑事訴訟或民事公益訴訟中檢察官的角色，相比于行政相對(duì)人提起的訴訟，更有利于保障民權(quán)，維護(hù)公益。

（二）五權(quán)分治下的行政訴訟

1928年北伐完成，全國(guó)統(tǒng)一，國(guó)民政府移都南京，實(shí)行五權(quán)分治。1932年，《行政法院組織法》和《行政訴訟法》相繼頒行，南京國(guó)民政府時(shí)期行政訴訟制度的基本框架得以形成。1933年6月，行政法院正式成立，掌理全國(guó)行政審判事務(wù)，不再承擔(dān)糾彈官吏的職權(quán)。相比于民初行政訴訟，南京國(guó)民政府時(shí)期的行政訴訟制度體現(xiàn)了如下特征：

首先，在行政訴訟組織上體現(xiàn)了司法化的傾向。與民初平政院隸屬于大總統(tǒng)相比，行政法院屬于司法性質(zhì)的審判機(jī)關(guān)，隸屬于司法院。因此，有學(xué)者認(rèn)為“行政訴訟一方面不合并于普通法院審判，而屬于行政法院掌理；一方面行政訴訟屬于司法權(quán)的范圍，行政法院為司法機(jī)關(guān)，是為我國(guó)南京國(guó)民政府時(shí)期行政訴訟的特點(diǎn)所在?！盵1]其次，建立了附帶損害賠償之訴。1932年《行政訴訟法》第發(fā)二條規(guī)定：“提起行政訴訟得附帶請(qǐng)求損害賠償。前項(xiàng)損害賠償除適用行政訴訟之程序外準(zhǔn)用民法之規(guī)定?！?相對(duì)于平政院時(shí)期不得受理請(qǐng)求損害賠償之訴而言，南京國(guó)民政府充分吸收了國(guó)外的立法經(jīng)驗(yàn)。最后，發(fā)展了行政訴訟判例制度。根據(jù)《行政法院處分規(guī)程》等的規(guī)定，各庭有選送判例的權(quán)利，庭長(zhǎng)對(duì)選送的判例有選擇推送的權(quán)力，院長(zhǎng)則有召集判例會(huì)議確認(rèn)和變更判例的權(quán)力。行政判例制度的建立與運(yùn)行，促進(jìn)了司法權(quán)對(duì)公民權(quán)利的保護(hù)和行政權(quán)力的規(guī)制。

（三）一元多立下的行政訴訟

新中國(guó)成立后，我國(guó)在一元民主理論的影響下建立了以人民代表大會(huì)為基礎(chǔ)的國(guó)家權(quán)力結(jié)構(gòu)模式。經(jīng)過(guò)不斷的探索，我國(guó)建立了在人民法院內(nèi)設(shè)立行政審判庭的訴訟體制。隨著《中華人民共和國(guó)行政訴訟法》的頒行，我國(guó)行政訴訟制度迎來(lái)了新生。在受案范圍上，新修改的《行政訴訟法》仍遵循了概括主義的模式，但在司法實(shí)踐中通過(guò)司法解釋等方式實(shí)現(xiàn)了行政訴訟受案范圍的內(nèi)在擴(kuò)張，構(gòu)成了我國(guó)行政訴訟特有的一道風(fēng)景線。”[2]140在審查強(qiáng)度上，新《行政訴訟法》雖然拓展了合理性審查的領(lǐng)域，但合法性審查仍然是法院對(duì)待行政行為的主要態(tài)度。隨著行政權(quán)力的不斷擴(kuò)張，自由裁量行政行為已成為行政機(jī)關(guān)進(jìn)行社會(huì)治理的主導(dǎo)方式，如不限制，勢(shì)必威脅到公民的權(quán)利[3]。理順?biāo)痉ㄅc行政的關(guān)系，強(qiáng)化司法對(duì)行政的監(jiān)督力度，不僅是行政訴訟實(shí)現(xiàn)良性發(fā)展的必然要求，也是當(dāng)今司法改革的主要方向。

二、司法判解與行政訴訟制度的發(fā)展

如果說(shuō)我國(guó)行政訴訟制度是法律移植的結(jié)果，那么平政院、行政法院、人民法院則通過(guò)判決、判例、司法解釋等多種形式，促進(jìn)了外來(lái)法律與本土文化的對(duì)接，實(shí)現(xiàn)了行政訴訟的完善與發(fā)展。

（一）平政院判決對(duì)行政訴訟本旨的引申

平政院雖然沒(méi)有建立判決例和判例制度，但在司法實(shí)踐中創(chuàng)造性地發(fā)展了行政訴訟制度。如在“內(nèi)務(wù)部停職人員祝書(shū)元等訴該部總長(zhǎng)違反法令擅退部員”①參見(jiàn)黃源盛.平政院裁決錄存[C].臺(tái)灣：五南圖書(shū)出版股份公司，2007.916-920.916-920一案中，內(nèi)務(wù)部以部令的形式命令祝書(shū)同等65人停職，令文中并未敘及停職理由，被原告以違反法令為由訴至平政院。該案中，內(nèi)務(wù)部與祝書(shū)同之間構(gòu)成了一種特別權(quán)力關(guān)系，屬于現(xiàn)代意義上的內(nèi)部行政行為，不在民國(guó)行政訴訟受案范圍之列。平政院并未拘泥于法律，不僅受理了該案，還作出了“取消內(nèi)務(wù)部之處分”的判決。事實(shí)上，在《平政院裁決錄》所記載的187個(gè)判決中，涉及特別權(quán)力關(guān)系的案件就有22件。如在“魯迅訴教育部違法處分案”[4]39一案中，平政院以教育部違法法定程序?yàn)橛?，作出了“撤銷教育部對(duì)魯迅的免職處分”的判決?？梢?jiàn)，平政院并未受當(dāng)時(shí)德國(guó)“特別權(quán)力關(guān)系理論”的影響將內(nèi)部行政行為排除在法律之外，而是積極地化解官民糾紛，最大可能地實(shí)現(xiàn)對(duì)公民權(quán)利的保護(hù)。

（二）行政法院的判例對(duì)行政訴訟法律規(guī)范的拓展

民國(guó)時(shí)期，各種行政法律尚不完備。為此，行政法院在司法實(shí)踐中發(fā)展了一套較為完備的行政判例制度，共發(fā)布331個(gè)行政判例，其中涉及程序部分200個(gè)，實(shí)體部分131個(gè)[5]。如在“大中華橡膠廠興業(yè)股份有限公司訴商標(biāo)局”①行政法院.行政法院判決匯編（1933--1947）[C].臺(tái)灣：成文出版有限公司,1972.131-133.一案中，第三人鄧祿普橡皮有限公司認(rèn)為其商標(biāo)與本案原告注冊(cè)的商標(biāo)相似，要求商標(biāo)局撤銷本案原告已注冊(cè)的商標(biāo)而引發(fā)爭(zhēng)議訴至行政法院。本案的關(guān)鍵是如何評(píng)判“近似商標(biāo)”的問(wèn)題，民國(guó)法律并未明確。行政法院審理認(rèn)為，“按構(gòu)成商標(biāo)之圖形，若隔離觀察其兩商標(biāo)之主要部分，足以發(fā)生混同或誤認(rèn)之虞?？v其附屬部分外綱殊異，亦不得謂非近似之商標(biāo)?！贝撕螅滞ㄟ^(guò)了近30個(gè)判例，發(fā)展了對(duì)近似商標(biāo)的規(guī)定，彌補(bǔ)了成文法的不足。

（三）人民法院的司法判解對(duì)行政訴訟法律的完善

1.司法解釋對(duì)行政訴訟法律的補(bǔ)充與創(chuàng)新。司法解釋是最高人民法院依據(jù)法律的授權(quán)，就司法實(shí)踐中具體應(yīng)用法律問(wèn)題所作的解釋。司法解釋對(duì)保障行政訴訟法律的正確實(shí)施、彌補(bǔ)法律的缺陷與不足、維護(hù)法律體系內(nèi)部的協(xié)調(diào)統(tǒng)一具有重要的意義。如《關(guān)于行政案件管轄若干問(wèn)題的規(guī)定》是最高人民法院根據(jù)黨的十七大的精神，結(jié)合我國(guó)行政審判的實(shí)際，實(shí)現(xiàn)行政案件管轄制度創(chuàng)新的重要舉措。在《關(guān)于行政訴訟證據(jù)若干問(wèn)題的規(guī)定》的司法解釋中，最高人民法院探索性地創(chuàng)設(shè)了“專家輔助人”制度，擴(kuò)大了公眾和專家群體參與司法活動(dòng)的機(jī)會(huì)，實(shí)現(xiàn)了主體制度的創(chuàng)新。在《關(guān)于加強(qiáng)行政案件協(xié)調(diào)和解工作的若干意見(jiàn)》的司法解釋中，最高人民法院契合了當(dāng)代中國(guó)行政管理和行政法治化的客觀要求，實(shí)現(xiàn)了結(jié)案方式的創(chuàng)新。

2.指導(dǎo)性行政判例對(duì)行政訴訟法律的延伸。指導(dǎo)性案例由最高人民法院發(fā)布，具有進(jìn)一步重申法律規(guī)定、解釋法律條文、彌補(bǔ)法律漏洞的作用。如在“黃金成等25人訴成都市武候區(qū)房產(chǎn)管理局城市行政規(guī)劃”一案中，原告因不服物業(yè)行政管理主管部門劃分物業(yè)管理區(qū)域的行為而提起訴訟。這是一類新型的行政案件，相關(guān)法律并未就如何進(jìn)行物業(yè)管理區(qū)域劃分作出明確規(guī)定。最高人民法院將本案作為指導(dǎo)性案例，在其裁判要旨中指出“在沒(méi)有明確的劃分標(biāo)準(zhǔn)的情況下如何判定行政主管部門劃分的行政行為是否合法是本案的示范之處。通過(guò)本案的審理，確定了房管局對(duì)物業(yè)管理區(qū)域劃分系其履行職責(zé)的行為，并對(duì)目前法律、法規(guī)沒(méi)有明確劃分標(biāo)準(zhǔn)的情況下如何認(rèn)定劃分行為的合法性提供了一定的思路”。②《中國(guó)指導(dǎo)案例》編委會(huì).人民法院指導(dǎo)案例裁判要旨匯覽（行政卷）[C].北京:中國(guó)法制出版社,2013.190-192.

三、行政訴訟法學(xué)說(shuō)的臉譜

如果說(shuō)法律以維持社會(huì)秩序和保護(hù)人權(quán)為目的，那么學(xué)說(shuō)則以彌補(bǔ)法律之闕如為旨趣。中國(guó)移植行政訴訟制度的同時(shí)，理論與學(xué)說(shuō)也得以引進(jìn)，并促進(jìn)了中國(guó)行政訴訟法學(xué)的產(chǎn)生和發(fā)展。

（一）中國(guó)行政訴訟法學(xué)演進(jìn)之一斑

中國(guó)行政訴訟法學(xué)的發(fā)展，內(nèi)含于行政法學(xué)之中，與中國(guó)行政訴訟現(xiàn)代化如影相隨，經(jīng)歷了一個(gè)從傳播外來(lái)學(xué)說(shuō)到自身獨(dú)立發(fā)展的過(guò)程。

1.清末行政訴訟法學(xué)萌芽。這一時(shí)期，行政法學(xué)者主要是譯介當(dāng)時(shí)國(guó)外頗有影響力的行政法著作，既有行政法總論方面的（如夏同和編輯的《行政法》），也有某國(guó)行政法方面的（如顧昌世編譯的《日本行政法》），還有比較行政法方面的（如日本浮田和民著、白作霖譯的《比較行政法》）。學(xué)者們通過(guò)對(duì)國(guó)外行政法律制度的宣傳和推介，促進(jìn)了本國(guó)行政裁判思想的流布，催生了清末建立行政裁判制度的設(shè)想。

2.民國(guó)行政訴訟法學(xué)的建立。中國(guó)第一部行政訴訟法頒行后，行政法理論開(kāi)始在秉承日本“行政行為”理論的基礎(chǔ)上，兼采法、德等歐陸各國(guó)的行政法理論，并且結(jié)合行政訴訟法條文及司法實(shí)踐，有意識(shí)地構(gòu)建本土式行政法理論體系。這一時(shí)期，出版的著作頗豐，主要有趙琛、韶逸的《行政法總論》（1933）、林眾可的《行政法總論》（1934）、白鵬飛的《行政法大綱》（1935）、陶天南的《中國(guó)行政法總論》（1936）、林紀(jì)東的《中國(guó)行政法總論》（1947）等。這些學(xué)術(shù)著作蘊(yùn)含了學(xué)者們對(duì)國(guó)內(nèi)外行政訴訟制度的理解，進(jìn)而催生了建立中國(guó)行政訴訟法學(xué)的行動(dòng)。

3.新中國(guó)行政訴訟法學(xué)的發(fā)展。新中國(guó)成立后，法制建設(shè)一度停滯和遭受摧殘，直到1983年，王珉燦主編的第一部行政法教材《行政法概要》才問(wèn)世。隨著市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)、民主政治的推進(jìn)，特別是1989年《行政訴訟法》的頒布，我國(guó)行政訴訟法學(xué)呈現(xiàn)出蓬勃發(fā)展的趨勢(shì)。一方面，隨著國(guó)際學(xué)術(shù)交流的開(kāi)展，英、美、法、德等法治發(fā)達(dá)國(guó)家的行政法研究成果，相繼被翻譯出版或在國(guó)內(nèi)著作中引用，為我國(guó)吸收國(guó)外研究成果提供了參考和借鑒。另一方面，隨著法治國(guó)家方略的實(shí)施，許多行政法學(xué)者以行政訴訟法律的完善為己任，通過(guò)參與行政法制建設(shè)，積累行政與司法實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)，促進(jìn)了行政訴訟理論與實(shí)踐的結(jié)合、立法與司法的互動(dòng)。

（二）行政訴訟法學(xué)的基本框架

早期行政法學(xué)的知識(shí)框架不外乎包括“公法關(guān)系、行政組織、行政作用、行政救濟(jì)四種”。[6]其中，行政救濟(jì)包括了行政訴愿和行政訴訟。以民國(guó)趙琛、韶逸主編的《行政法總論》為例，行政訴訟法學(xué)主要研究行政訴訟的性質(zhì)、范圍、當(dāng)事人、程序、及裁決的執(zhí)行等內(nèi)容。新中國(guó)成立后，隨著舊的法律體系的廢除，行政法學(xué)的內(nèi)容也演進(jìn)為行政法本論、行政主體論、行政行為論、行政救濟(jì)論四大知識(shí)板塊。其中，行政訴訟包含在行政救濟(jì)論中，內(nèi)容涉及行政訴訟的基本原理、受案范圍、管轄、證據(jù)規(guī)則、訴訟程序、法律適用等問(wèn)題。

（三）行政訴訟理論學(xué)說(shuō)發(fā)展的主要特質(zhì)

學(xué)者們通過(guò)規(guī)范解釋、理論剖析、立法比較等多種形式，為中國(guó)行政訴訟法學(xué)的最終建立和發(fā)展提供了卓然智慧，并表現(xiàn)出如下特點(diǎn)：

1.從單純的條文梳注、理論模仿過(guò)渡到有意識(shí)地自我完善和發(fā)展。早期的行政法學(xué)基本理論來(lái)自于日本，相關(guān)著作和教材有著濃厚的“日本化”色彩，這均與當(dāng)時(shí)中國(guó)法學(xué)的幼稚性有關(guān)[7]。當(dāng)代行政法學(xué)的知識(shí)架構(gòu)，雖然借鑒大陸法系的成分較多，但對(duì)其他法系的立法與理論也有一定的關(guān)照。更為重要的是，能立足本國(guó)國(guó)情思考行政法學(xué)的基本理論問(wèn)題。如關(guān)于“行政法如何配置行政主體與行政相對(duì)人的權(quán)利、義務(wù)，從而構(gòu)成怎樣的秩序”問(wèn)題，英美國(guó)家學(xué)者主張“控權(quán)論”，原蘇聯(lián)、東歐國(guó)家的學(xué)者提倡“管理論”，我國(guó)學(xué)者們并沒(méi)有一味地照搬國(guó)外學(xué)說(shuō)，而是結(jié)合我國(guó)國(guó)情進(jìn)行反思，并提出了“平衡論”的主張，逐漸在行政法學(xué)界占主導(dǎo)地位[8]。

2.對(duì)行政訴訟理論要點(diǎn)既有共識(shí)，也存分歧。以行政訴訟目的為例，民國(guó)學(xué)界眾說(shuō)紛紜。有學(xué)者主張權(quán)利說(shuō)，認(rèn)為行政訴訟既保障人民的權(quán)利又維護(hù)法規(guī)的尊嚴(yán)，前者是目的，后者是手段[9]。序言有學(xué)者主張法規(guī)維持說(shuō)，認(rèn)為“行政訴訟之主要目的，在于法規(guī)之正當(dāng)適用，而維持法規(guī)之秩序，個(gè)人權(quán)利之保護(hù)，則其附帶結(jié)果”。[10]209有學(xué)者主張折衷說(shuō)，認(rèn)為“行政訴訟，一方面系保護(hù)權(quán)利，另一方面維持法規(guī)?！盵11]212理論闡釋的多元化本身是法學(xué)研究中的一種必然現(xiàn)象，行政訴訟法學(xué)的研究也不例外。但無(wú)論如何，各種多元化的分析理路，豐富了中國(guó)行政訴訟法學(xué)的內(nèi)涵，也為中國(guó)行政訴訟法理論的體系化的最終構(gòu)建奠定了堅(jiān)實(shí)的基礎(chǔ)。

3.從一般性研究進(jìn)入專題研究。早期的行政法學(xué)者大都圍繞法律文本展開(kāi)研究，內(nèi)容涉及到行政訴訟的性質(zhì)、范圍、當(dāng)事人、審理程序、機(jī)關(guān)爭(zhēng)議等問(wèn)題，大都停留在一般性研究層面。當(dāng)代學(xué)者的研究則圍繞立法過(guò)程而展開(kāi)，內(nèi)容涉及行政訴訟立法前的理論準(zhǔn)備、立法中的普法宣傳和立法后的法律完善等。與此同時(shí)，專題研究不斷涌現(xiàn)，從行政訴訟的范圍、證據(jù)、程序到行政訴訟的審查強(qiáng)度、審查標(biāo)準(zhǔn)，都有專著問(wèn)世。它不僅豐富了行政訴訟法學(xué)的學(xué)科體系，也推動(dòng)了行政法治發(fā)展，更促進(jìn)了國(guó)人觀念的更新和轉(zhuǎn)換。

四、行政訴訟百年變遷的經(jīng)驗(yàn)與啟示

行政訴訟是中國(guó)追求憲政理想的產(chǎn)物，也反映了國(guó)人在內(nèi)憂外患的歷史時(shí)期，移植西方法律，追求行政訴訟現(xiàn)代化的心路歷程。雖然我們無(wú)法進(jìn)入歷史，但作為“符號(hào)”存在的歷史敘事，留給我們的思考卻似乎遠(yuǎn)未終結(jié)。

（一）行政訴訟的目的從“富國(guó)強(qiáng)兵”轉(zhuǎn)向“控權(quán)保權(quán)”

行政訴訟目的是構(gòu)建行政訴訟制度的基點(diǎn)，直接決定了行政訴訟具體制度的設(shè)計(jì)、運(yùn)行和成效。從鴉片戰(zhàn)爭(zhēng)到八國(guó)聯(lián)軍之役，中國(guó)一步一步淪入半殖民地半封建社會(huì)，謀求富強(qiáng)成為這一時(shí)代的主旋律。在嚴(yán)峻的社會(huì)現(xiàn)實(shí)面前，中國(guó)知識(shí)分子把西方的憲政文明與中國(guó)的救亡圖存結(jié)合起來(lái)，試圖通過(guò)移植包括行政訴訟制度在內(nèi)的西方憲政制度，擺脫民族危亡的窘境。只是“中體西用”的思維模式常常使從西方引進(jìn)的具體制度徒具“形式”而缺乏“內(nèi)容”。正如學(xué)者所言：“西方的憲政文化在近代中國(guó)原本就沒(méi)有真正信奉過(guò)，思想家們要取的不是它的‘文化’，而是對(duì)國(guó)家民眾成長(zhǎng)的有用的符合”。[12]

新中國(guó)成立后，經(jīng)過(guò)三十多年的曲折歷程和艱難摸索，我國(guó)充分認(rèn)識(shí)到“為了保障公民合法權(quán)益、及時(shí)解決違法亂紀(jì)和行政訴訟，不能不依靠健全的行政法、行政訴訟法和設(shè)置處理行政爭(zhēng)訴的機(jī)構(gòu)”。[13]因此，行政訴訟的目的定位為“保證人民法院公正、及時(shí)審理行政案件，解決行政爭(zhēng)議，保護(hù)公民、法人和其他組織的合法權(quán)益，監(jiān)督行政機(jī)關(guān)依法行使職權(quán)”。行政訴訟制度將在平衡國(guó)家權(quán)力和公民權(quán)利之間扮演重要的角色。正如羅豪才先生所言：“維護(hù)公共利益是當(dāng)今的現(xiàn)實(shí)需要，但行政法保障公民的權(quán)利與自由則是其永恒的主題”。[14]

（二）行政訴訟的模式從“二元制”轉(zhuǎn)向“混合一元制”

清末民初，國(guó)外主要存在兩種行政訴訟的模式：一種以法、德為代表的大陸法系國(guó)家單設(shè)行政審判機(jī)關(guān)受理行政訴訟的“二元制”模式。一種以英、美為代表的普通法系國(guó)家由普通法院進(jìn)行司法審查的“一元制”模式；雖然在選擇參照大陸法系的二元制還是英美法系的一元制上，政界和學(xué)界引發(fā)了長(zhǎng)期的爭(zhēng)論，但清末的立憲改革者最終以日本為中介選擇了大陸法系的“二元制”。這一選擇體現(xiàn)在清末行政訴訟制度的設(shè)計(jì)上就是制定專門的法律—《行政裁判院官制草案》，設(shè)立專門的行政審判機(jī)關(guān)—行政裁判院。民國(guó)北京政府時(shí)期，頒布專門的法律—《行政訴訟條例》，成立專門的行政審判組織—平政院。南京國(guó)民政府時(shí)期，頒行專門的法律—《行政訴訟法》，成立專門的行政裁判機(jī)關(guān)—行政法院。顯然，從清末到民國(guó)，行政訴訟模式契合了大陸法系的價(jià)值取向。

新中國(guó)成立以后，在“大經(jīng)濟(jì)審判”和“大民事訴訟”模式的影響下，行政審判體制遲遲未能建立。隨著改革開(kāi)放和社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)體制的建立，“民告官”的觀念逐步形成。1989年頒布的《行政訴訟法》規(guī)定：“人民法院依法對(duì)行政案件獨(dú)立行使審判權(quán)，不受行政機(jī)關(guān)、社會(huì)團(tuán)體和個(gè)人的干涉。人民法院設(shè)行政審判庭審理行政案件”。自此，在普通法院內(nèi)設(shè)立行政審判庭的行政審判體制得以形成。該體制與英美法系由普通法院審理行政審判案件的“一元制”相似，但也吸收了大陸法系專門制定《行政訴訟法》的做法。因此，有專家稱之為“混合一元制?！盵16]黨的十八屆三中全會(huì)頒布的《中共中央關(guān)于全面深化改革若干重大問(wèn)題的決定》提出：“確保依法獨(dú)立公正行使審判權(quán)檢察權(quán)”，“推動(dòng)省級(jí)以下地方法院、檢察院人財(cái)物統(tǒng)一管理，建立與行政區(qū)劃適當(dāng)分離的司法管轄制度”。因此，隨著“法治中國(guó)”建設(shè)的推進(jìn)及人民法院“四五改革綱要”的實(shí)施，構(gòu)建獨(dú)立性和專業(yè)性相協(xié)調(diào)的行政審判體制將是我國(guó)行政訴訟制度改革的主旋律。

（三）行政訴訟的發(fā)展從“全球化”轉(zhuǎn)向“本土化”

中國(guó)傳統(tǒng)社會(huì)沒(méi)有真正意義上的行政訴訟制度和行政裁判組織。清末改革，踐行憲政，移植國(guó)外行政訴訟制度成為必要。其制定之初，“并無(wú)任何自己的經(jīng)驗(yàn)與資料可作為基礎(chǔ)。因此，不得不全盤向外效仿”。清末，制定《行政裁判院官制草案》，籌設(shè)行政裁判院，就是移植德、奧、日本等國(guó)行政訴訟制度的結(jié)果。民國(guó)北京政府時(shí)期，移植日本的《行政裁判所法》，制定《行政訴訟條例》，仿照日本的行政裁判所，建立了行政性質(zhì)的平政院。南京國(guó)民政府時(shí)期，參照了日本、法國(guó)、德國(guó)、意大利等國(guó)的做法，頒行《行政訴訟法》等法令，建立行政法院。新中國(guó)成立后，我國(guó)主要借鑒了大陸法系行政訴訟的先進(jìn)經(jīng)驗(yàn)，設(shè)立了行政審判庭，頒布了《行政訴訟法》。

中國(guó)行政訴訟制度的實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)顯示，傳統(tǒng)法律文化是近代行政訴訟制度現(xiàn)代化的歷史與邏輯起點(diǎn)，西方行政法治文化的潤(rùn)入則是近代行政訴訟制度現(xiàn)代化的重要催化劑。中國(guó)傳統(tǒng)法律文化只有進(jìn)行創(chuàng)造性地轉(zhuǎn)化才能走向通往行政訴訟現(xiàn)代化的快速發(fā)展之路。事實(shí)上，立法者已經(jīng)意識(shí)到這一點(diǎn)，如北洋政府平政院時(shí)期，立法者以日本《行政裁判法》為藍(lán)本，同時(shí)兼采德、法、奧等國(guó)的行政訴訟制度，制定了《平政院編制令》，體現(xiàn)了現(xiàn)代的行政法治精神。同時(shí)，《平政院編制令》還在本土化方面作出了努力。譬如在平政院內(nèi)設(shè)置肅政廳負(fù)責(zé)糾彈、訴訟和監(jiān)督平政院裁決執(zhí)行之職。因此，《平政院編制令》在行政訴訟的西方與本土化，傳統(tǒng)與現(xiàn)代之間的嘗試，為我們今后行政訴訟立法積累了寶貴的經(jīng)驗(yàn)。在繼續(xù)推進(jìn)行政訴訟現(xiàn)代化和全球化的今天，我們應(yīng)當(dāng)確立“中國(guó)”這一主體意識(shí)，凸顯“中國(guó)問(wèn)題”這一問(wèn)題意識(shí)，解決“中國(guó)發(fā)展”這一現(xiàn)代化訴求，構(gòu)建“中國(guó)風(fēng)格”這一民族特征的行政訴訟制度[15]。同時(shí)，應(yīng)對(duì)中國(guó)文化傳統(tǒng)進(jìn)行審慎判斷和創(chuàng)造性繼受，在傳統(tǒng)的“殼資源”中注入現(xiàn)代的法治理念，促進(jìn)傳統(tǒng)文化的新生。

（四）行政訴訟的運(yùn)行從“立法”轉(zhuǎn)向“司法”

中國(guó)是制定法為主的國(guó)家，判例只是制定法的補(bǔ)充。在清末修律中，立法者基于中國(guó)的傳統(tǒng)，有意仿效大陸法系國(guó)家編纂法典，判例和解釋例發(fā)揮的作用甚微。民國(guó)時(shí)期，中國(guó)的立法事業(yè)已經(jīng)獲得了一定的成功，但對(duì)表示意義隱晦的法律文句，只有在實(shí)踐中得到統(tǒng)一解釋和理解，才能為法官律師所用，才能實(shí)現(xiàn)司法公正。這一時(shí)期，總結(jié)司法經(jīng)驗(yàn)，統(tǒng)一裁判尺度，已成為最高司法機(jī)關(guān)的首要任務(wù)。據(jù)統(tǒng)計(jì)，從1912年到1927年，大理院匯編的判例就有3900多個(gè)，公布的解釋例就有2000多件[16]。150南京國(guó)民政府時(shí)期，“六法”體系基本形成，但各種行政法律尚不完善。對(duì)此，行政法院在司法實(shí)踐中形成了一套較為完整的行政判例制度。民國(guó)學(xué)者林紀(jì)東先生在闡述中國(guó)行政法之法源時(shí)，將行政判例法包含在內(nèi)。他認(rèn)為“法院之判決原僅有拘束該事件之效力，然如無(wú)特別之原因，后之案件還依照先例而判決，同樣案件因反復(fù)為同一判決之結(jié)果，勢(shì)必獲得法的確信而發(fā)生法之效力，列為行政法之法源之判例法，故以行政法院之判決為主，然因普通法院間或以行政事項(xiàng)為先決問(wèn)題，而有決定之權(quán)故，其判例也為行政法之法源” 。[13]18

“法律的生命在于經(jīng)驗(yàn)，而非邏輯?！背晌姆ㄅc判例已成為現(xiàn)代法制不可或缺的兩翼。判例制度對(duì)于總結(jié)審判經(jīng)驗(yàn)、統(tǒng)一裁判尺度、規(guī)范司法行為、實(shí)現(xiàn)司法公正等方面有著非常重要的作用。隨著中國(guó)特色社會(huì)主義法律體系的正式形成，中國(guó)法治建設(shè)的重心也開(kāi)始從立法轉(zhuǎn)向司法。2010年，最高人民法院發(fā)布了《關(guān)于案例指導(dǎo)工作的規(guī)定》，就指導(dǎo)性案例的范圍、指導(dǎo)性案例的發(fā)布主體、推薦和征集以及指導(dǎo)性案例的效力等方面的內(nèi)容做了明確的規(guī)定，為我國(guó)案例指導(dǎo)制度的建立和運(yùn)行提供了明確的依據(jù)。隨著司法體制改革的深入，構(gòu)建具有地域性、層級(jí)性、程序性的案例指導(dǎo)制度將為實(shí)現(xiàn)司法統(tǒng)一和維護(hù)司法公信力提供有效保證。

[1]管歐．行政法論文選輯[C]．臺(tái)灣：五南圖書(shū)出版公司，1994．537．

[2]楊偉東．權(quán)力結(jié)構(gòu)中的行政訴訟[M]．北京:北京大學(xué)出版社，2008．140．

[3]宋智敏．我國(guó)權(quán)力結(jié)構(gòu)中的行政訴訟[J]．求索，2012(12)．

[4]蔡志芳．行政救濟(jì)與行政法學(xué)（一）[M]．臺(tái)灣:三民書(shū)局，1993．

[5]行政法院．行政法院判例要旨[C]．北京:大東書(shū)局,1946．

[6]趙琛，韶逸．行政法總論[M]．上海:上海會(huì)文堂新記書(shū)局，1933．7．

[7]李貴連．近代中國(guó)法制與法學(xué)[M]．北京:北京大學(xué)出版社，2003．223．

[8]姜明安．行政法與行政訴訟法(六)[M]．北京:北京大學(xué)出版社、高等教育出版社，2015．77．

[9]行政法院．行政法院判決匯編[C]．上海:法學(xué)編譯社，1948．

[10]林紀(jì)東．中國(guó)行政法總論[M]．南京:正中書(shū)局，1947．209．[11]林眾可．李用中．行政法總論[M]．上海：法學(xué)書(shū)局，1934．212．

[12]王人博．憲政文化與近代中國(guó)[M]．北京:法律出版社，1997．352．

[13]胡建淼，吳歡．中國(guó)行政訴訟法制百年變遷[J]．法制與社會(huì)發(fā)展，2014(1)．

[14]羅豪才．現(xiàn)代行政法制的發(fā)展趨勢(shì)[M]．北京:法律出版社，2004．157．

[15]夏錦文．當(dāng)代中國(guó)的司法改革：成就、問(wèn)題與出路——以人民法院為中心的分析[J]．中國(guó)法學(xué)，2010(1)．

[16]張國(guó)福．中華民國(guó)法制簡(jiǎn)史[M]．北京:北京大學(xué)出版社，1986．

Text, Jurisprudence, Interpretation and Doctrine: Changes of Administrative Litigation for Centuries in China

SONG Zhi--min
（ Hunan University of Science and Technology, Xiangtan, Hunan,411201）

Administrative Litigation System in China has gone through a century since its start and related texts , sentenced solution and doctrines has promoted and validated its derivatives and development jointly. In terms of text, it experienced a continuous process of change in terms of provisions of express, logical structure and specific content, which reflect the distinctive period features. In terms of jurisprudence and interpretation, the Equal Executive Yuan, the Administrative Court and the People's Court promote the docking of foreign laws and local culture with the use of judgments, jurisprudence, judicial interpretations and other forms. In terms of theory, academic scholars offer great wisdom in respects of the inheritance and acceptance of western academics and the building of local characteristics of administrative litigation regime. A hundred years of changes suggest that its purpose has changed from“strengthen their nation and army”to“control right and protect rights”, its pattern has changed from“dual system”to“a mixed system”, its development has gradually changed from“globalization”to“l(fā)ocalization”and its operation has changed from“l(fā)egislation”to“justice”.

D922.1

A

2095-1140(2017)03-0000-00

2017-03-03

司法部2016年國(guó)家法治與法學(xué)理論研究項(xiàng)目“司法判解視域下的近代行政訴訟制度研究”(16SFB2015)

宋智敏（1976— ），女，湖南雙峰人，湖南科技大學(xué)副教授，中國(guó)政法大學(xué)訪問(wèn)學(xué)者，法學(xué)博士，主要從事行政法學(xué)研究。