楊婼涵

（湖南師范大學(xué)，湖南 長沙 430000）

論選擇性執(zhí)法的危害與應(yīng)對(duì)

楊婼涵

（湖南師范大學(xué)，湖南 長沙 430000）

選擇性執(zhí)法在當(dāng)前中國實(shí)踐中較為普遍，一般說來它具有適用法律規(guī)范的任意性、執(zhí)法對(duì)象不完整性、不確定性等多種特征，需要注意的是，選擇性執(zhí)法對(duì)法治進(jìn)程、平等原則、法制統(tǒng)一和政府公信力都存在著不同程度的危害。防治不正當(dāng)?shù)倪x擇性執(zhí)法，我們需要從減少不必要的行政裁量權(quán)、制定裁量基準(zhǔn)制度、準(zhǔn)確使用說理制度等三個(gè)方面來進(jìn)行。

選擇性執(zhí)法；裁量基準(zhǔn)制度；平等原則；法制統(tǒng)一

選擇性執(zhí)法，是指享有行政管理職能、權(quán)限的行政主體實(shí)施具體行政行為時(shí)，在時(shí)間、方式、程序、空間等方面對(duì)行政相對(duì)人進(jìn)行區(qū)別對(duì)待的一種行政執(zhí)法行為。一般認(rèn)為，選擇性執(zhí)法是從行政自由裁量權(quán)中所衍伸出來的一個(gè)法律現(xiàn)象，雖然它有違行政法基本原則，但是由于自由裁量權(quán)的自身屬性，難以用滯后法律規(guī)則來全面規(guī)制裁量權(quán)，加之執(zhí)法人員的素質(zhì)有限，因此在實(shí)踐中選擇性執(zhí)法不可避免。在提倡依法行政的時(shí)代，我們不僅要在立法上規(guī)制行政行為，更應(yīng)當(dāng)關(guān)注行政執(zhí)法過程中的正義，避免選擇性執(zhí)法帶來的危害，這樣才能達(dá)成立法者的目的。然而，就目前而言，由于行政法律體系復(fù)雜、人情利益因素的影響等多方面原因，選擇性執(zhí)法仍在目前社會(huì)中蔓延，這威脅著法律的威嚴(yán)，阻礙法治進(jìn)程。因此在大力倡導(dǎo)建設(shè)法治國家的今天，如何規(guī)制選擇性執(zhí)法行為的研究對(duì)于維護(hù)法律的尊嚴(yán)以及在實(shí)際執(zhí)法中公平合理的適用法律有十分重要的意義，同時(shí)也是實(shí)現(xiàn)公平正義、促進(jìn)法治的基礎(chǔ)。

一、選擇性執(zhí)法的基本特征

選擇性執(zhí)法作為行政執(zhí)法的一種特殊情形，具有以下幾點(diǎn)基本特征。

（一）適用法律規(guī)范的任意性

選擇性執(zhí)法的存在前提條件即是行政主體在執(zhí)法時(shí)存在著多個(gè)可供選擇的法律規(guī)范，雖然行政主體在執(zhí)法時(shí)往往要遵循依法行政原則，即“法無明文規(guī)定即禁止”，遵循著相關(guān)法律法規(guī)的規(guī)定，但是一方面由于社會(huì)的飛速發(fā)展與法的確定性不可調(diào)和，法的規(guī)定留有空白處，法律存在滯后性，這時(shí)候遇到法律沒有規(guī)定的客觀情況時(shí)，執(zhí)法者只能通過自身經(jīng)驗(yàn)進(jìn)行判斷執(zhí)法，另一方面我國現(xiàn)階段行政法律體系還在逐漸完善中，存在著有的下位法對(duì)于執(zhí)法的具體操作進(jìn)行了細(xì)致的規(guī)定，但該項(xiàng)法律規(guī)范與其上位法沖突，執(zhí)法人員或是為避免麻煩或是因自身法治知識(shí)有限，選擇直接適用不合理的下位法。這都會(huì)出現(xiàn)一個(gè)行為同時(shí)適用多種法律規(guī)范的情況，也就為行政主體任意選擇法律規(guī)范創(chuàng)造了“溫床”。

（二）執(zhí)法對(duì)象不涵蓋所有相對(duì)人

憲法規(guī)定法律面前人人平等，然而實(shí)踐中，執(zhí)法者有時(shí)候并不按照法律事實(shí)和法律依據(jù)做出行政行為，而是按照?qǐng)?zhí)法對(duì)象的身份、地位或是與執(zhí)法者的親疏關(guān)系等其他因素來選擇性執(zhí)法。從行政法的角度來看，在行政執(zhí)法過程中，無論是羈束性行政行為還是裁量性行政行為，都應(yīng)當(dāng)追求平等，即在同樣的法律事實(shí)引起的法律關(guān)系，應(yīng)當(dāng)同等的對(duì)待行政相對(duì)人。但選擇性執(zhí)法中，并不是所有的行政相對(duì)人得到了同等的對(duì)待，可能會(huì)出現(xiàn)并不是所有的違法行為都得到了同等的追究，選擇性執(zhí)法往往只涵蓋了一部分行政相對(duì)人，另一部分違法行為人免于了處罰，這就導(dǎo)致了行政相對(duì)人認(rèn)為執(zhí)法是不公平的。但是從行政裁量的角度，行政主體確實(shí)有決定作為或者不作為的權(quán)力，這是法律賦予它的行政裁量權(quán)，正因如此，行政主體可以自由選擇，不過這種選擇要遵循一定的規(guī)則，或是行政法上的比例原則，或是遵循行政習(xí)慣、判例等。例如：濟(jì)南市物價(jià)局對(duì)春秋航空公司給予了15萬元的處罰，因其出售的濟(jì)南至上海的機(jī)票價(jià)格過低，低于機(jī)票標(biāo)準(zhǔn)價(jià)格的5.5折。根據(jù)民航總局相關(guān)規(guī)定,“國內(nèi)航班價(jià)格在統(tǒng)一規(guī)定的基準(zhǔn)價(jià)基礎(chǔ)上,最高不得超過基準(zhǔn)價(jià)格的25%,最低不得低于基準(zhǔn)價(jià)格的45%。”但事實(shí)上,各空公司普遍銷售低價(jià)機(jī)票,就連3折、4折機(jī)票都比比皆是。但是,處罰春秋航空公司的低價(jià)票行為卻是首例，物價(jià)局放任其他航空公司不進(jìn)行處罰，單單選擇性處罰了春秋航空公司引起了輿論異議。

（三）行為具有不確定性

“行政主體在各種可能做出的行政決定中抉擇時(shí)，因受到法律依據(jù)、執(zhí)法對(duì)象、執(zhí)法條件、程序、個(gè)人主觀動(dòng)機(jī)等各種復(fù)雜因素的影響，從而使其具有較大不確定性?！盵1]這使得行政相對(duì)人無法根據(jù)相關(guān)法律規(guī)定準(zhǔn)確預(yù)測(cè)將發(fā)生在自己身上的法律后果。這種不確定性具體表現(xiàn)在執(zhí)法時(shí)間、具體過程的隨意性。在執(zhí)法時(shí)間上，行政法中對(duì)具體的執(zhí)法時(shí)間并未進(jìn)行明確規(guī)定，實(shí)踐中大多數(shù)執(zhí)法者往往會(huì)在獲取個(gè)人利益或部門利益時(shí)，選擇執(zhí)法時(shí)機(jī)，或者是在開展集中治理行動(dòng)時(shí)進(jìn)行密集型執(zhí)法。例如對(duì)于流動(dòng)攤販只在開展專項(xiàng)行動(dòng)是時(shí)進(jìn)行大力度處罰等，這種情況反而導(dǎo)致了違法違章行為大肆泛濫。在執(zhí)法行為上，選擇性執(zhí)法既然有選擇余地，說明存在多個(gè)行為，這樣才能進(jìn)行選擇。當(dāng)然，兩個(gè)以上行為并不是指行政主體在執(zhí)法時(shí)對(duì)行政相對(duì)人作出的，是指在以同等法律事實(shí)作為考量之下，執(zhí)法主體對(duì)不同的相對(duì)人作出的兩個(gè)或多個(gè)不同的行政行為，可能表現(xiàn)為作為或是不作為。如2012年日本環(huán)球旅行者河源啟一郎在武漢丟失自行車一事①詳見新浪新聞.日本旅行者環(huán)球騎行到達(dá)武漢后自行車被盜[EB/OL].http://news.Sina.com.cn/S/2012-02-21/02242396317/.shtml.，雖然，這是行政主體自由裁量權(quán)的一種運(yùn)用，但是若執(zhí)法主體沒有嚴(yán)格受到法律規(guī)范的規(guī)制便很容易導(dǎo)致自由裁量的濫用。

二、選擇性執(zhí)法的危害

既然選擇性執(zhí)法無可避免，執(zhí)法者需要認(rèn)清選擇性執(zhí)法的危害，在執(zhí)法中盡量無限的減少選擇性執(zhí)法的發(fā)生。

（一）選擇性執(zhí)法妨礙法治進(jìn)程

我國一直提倡建設(shè)法治國家，尤其在十八屆四中全會(huì)以來，全面推進(jìn)“依法治國、依法執(zhí)政、依憲執(zhí)政”。亞里士多德是這樣解讀法治的：“法治應(yīng)包含兩重意義:社會(huì)成員普遍服從已制定頒布的法律,而該種法律本身應(yīng)該是良好的法律?！盵2]建設(shè)法治政府必然要保障公民合法權(quán)益以及維護(hù)公共利益，選擇性執(zhí)法雖然表面上是破壞了公民之間的平等，但因?yàn)椤肮绞菑囊粋€(gè)有知覺的人和另一個(gè)有知覺的人的聯(lián)系中產(chǎn)生的一種行為準(zhǔn)則”，“只要一離開公平的法則,由于總體利益的恒定，對(duì)于某些人或者某一部分給予過多的恩惠,那么剩余部分能獲得的利益就會(huì)相應(yīng)減少?！盵3]因此選擇性執(zhí)法最終危害了公共利益。

法治建設(shè)包括立法機(jī)關(guān)構(gòu)建規(guī)范性指引及社會(huì)公眾形成法治思維。而選擇性執(zhí)法同時(shí)削弱了這兩個(gè)方面，比如選擇性執(zhí)法中的區(qū)別對(duì)待，讓公眾直接感受到了執(zhí)法不公，降低了公眾對(duì)執(zhí)法公平的期望值。另一方面，由于選擇性執(zhí)法的處理模式，部分相對(duì)人看到選擇性進(jìn)行執(zhí)法，從而產(chǎn)生僥幸心理從事違法行為，弱化了法律的指引、教育、規(guī)范作用。

（二）選擇性執(zhí)法違反平等原則

憲法作為根本大法規(guī)定了平等權(quán)，將平等原則確立為立法、執(zhí)法、司法中不可忽視的原則。它主要包含了以下方面的內(nèi)容：第一，我國的公民都平等地享有憲法和法律賦予的公民權(quán)利，同時(shí)應(yīng)當(dāng)同等地履行承擔(dān)法律規(guī)定的義務(wù)；第二，行政機(jī)關(guān)在適用法律時(shí)應(yīng)當(dāng)公平對(duì)待行政相對(duì)人，給予平等的保護(hù)或懲罰，不能因身份、地位、民族、性別等的不同而區(qū)別對(duì)待；法律的實(shí)質(zhì)就是保證每一位個(gè)體都能平等地追求自身的合法權(quán)益，不受任何其他因素的影響，它要求法律平等地對(duì)待一切利益訴求，也就是說要平等地保護(hù)一切正當(dāng)權(quán)益、限制不正當(dāng)利益的獲取。

行政法中的平等原則是憲法中平等權(quán)的具體化。平等僅存在在立法層面是遠(yuǎn)遠(yuǎn)不夠的，法律最終要通過實(shí)施來規(guī)范社會(huì)成員的行為，所以平等的終點(diǎn)應(yīng)當(dāng)落實(shí)到行政執(zhí)法層面，平等原則要求行政執(zhí)法者對(duì)待相同的情況要采取相同的處理措施，遇到類似的情況要相互作參照。同等情形下得到同等的待遇能讓行政相對(duì)人直接感受到最基礎(chǔ)的平等表象。“平等對(duì)待，既包括在不同的場(chǎng)合受到平等的待遇，也包括在不同時(shí)間里的受到平等的對(duì)待。前者也稱之為一視同仁、反對(duì)歧視規(guī)則；后者稱之為前后一致、反對(duì)反復(fù)無常。此外，還包括同一場(chǎng)合、同一時(shí)間的同等對(duì)待?！盵4]

選擇性執(zhí)法具有不確定性，選擇執(zhí)法對(duì)象成為一個(gè)偶然的事件，對(duì)違法現(xiàn)象的最終處理結(jié)果也無法預(yù)測(cè)。選擇性執(zhí)法一方面使得本該具有確定力的行政執(zhí)法行為變得不穩(wěn)定，另一方面，選擇性執(zhí)法造成了執(zhí)法對(duì)象之間的不平等，對(duì)于同等情形給出了不一樣的處理結(jié)果，侵犯了違法主體之間的平等權(quán)，違法主體之間的平等權(quán)要求他們受到同樣程度的處罰，而選擇性執(zhí)法造成了同樣是違法的情形，對(duì)部分違法者處罰卻放任了另一部分違法者，這種違法狀態(tài)中的不平等使得執(zhí)法對(duì)象更加感受到執(zhí)法的非正義。

（三）選擇性執(zhí)法破壞法制統(tǒng)一

在立法上，通過立法機(jī)關(guān)制定完善法律體系，使法律體系達(dá)到內(nèi)在統(tǒng)一的狀態(tài)；在執(zhí)法上，嚴(yán)格依據(jù)法律進(jìn)行行政執(zhí)法；在司法上，對(duì)違法現(xiàn)象進(jìn)行監(jiān)督。以此達(dá)到立法、執(zhí)法、司法、監(jiān)督基本一致的狀態(tài)?！吨腥A人民共和國憲法》第五條①《中華人民共和國憲法》第五條：中華人民共和國實(shí)行依法治國，建設(shè)社會(huì)主義法治國家，國家維護(hù)社會(huì)主義法制的統(tǒng)一和尊嚴(yán)，一切法律、行政法規(guī)和地方法規(guī)都不得同憲法相抵觸，一切國家機(jī)關(guān)和武裝力量、各政黨和各社會(huì)團(tuán)體、各企業(yè)事業(yè)組織都必須遵守憲法和法律，一切違反憲法和法律的行為，必須予以追究。任何組織或者個(gè)人都不得有超越憲法和法律的特權(quán)。明確要求遵循法治原則，并以憲法為根本大法實(shí)現(xiàn)法制統(tǒng)一。

法制統(tǒng)一要求國家主要權(quán)力統(tǒng)一行使，其中行政執(zhí)法權(quán)的統(tǒng)一行使即執(zhí)法一致性尤為重要。行政執(zhí)法權(quán)的統(tǒng)一行使要求行政機(jī)關(guān)依法行政，具體來說是指：一要對(duì)同一法律規(guī)則的構(gòu)成要素的認(rèn)識(shí)一致;二是同一法律構(gòu)成要素的法律事實(shí)被實(shí)施的法律結(jié)果一致;三是行政執(zhí)法者的內(nèi)在價(jià)值觀、執(zhí)法理念基本一致;四是執(zhí)法行為與立法目的一致。

選擇性執(zhí)法的不穩(wěn)定性造成相同違法情形下的執(zhí)法結(jié)果不相同，直接或間接地影響到法的穩(wěn)定性和可預(yù)期性。首先，由于執(zhí)法者法治素養(yǎng)參差不齊，在執(zhí)法依據(jù)上易造成混亂。在選擇性執(zhí)法面臨多個(gè)法律依據(jù)選擇時(shí)，對(duì)一部分執(zhí)法對(duì)象適用這一項(xiàng)依據(jù)，對(duì)另一部分執(zhí)法對(duì)象又適用另一項(xiàng)依據(jù)，在執(zhí)法的動(dòng)態(tài)過程中造成法律效果的混亂。其次，由于選擇性執(zhí)法會(huì)出現(xiàn)有意規(guī)避法律規(guī)則、法律后果的情形，造成執(zhí)法行為與立法者的主觀目的不一致。當(dāng)選擇性執(zhí)法導(dǎo)致法律不能被一致地遵守時(shí)，公民也無法被法律一致的約束，導(dǎo)致破壞國家法律的統(tǒng)一性。此外，選擇性執(zhí)法還容易滋生腐敗，很多選擇性執(zhí)法都是因?yàn)閳?zhí)法者收受了一些好處，有意識(shí)地進(jìn)行選擇，這樣導(dǎo)致行政執(zhí)法者包庇違法行為現(xiàn)象，損害法律的權(quán)威。

（四）選擇性執(zhí)法損害行政公信力

“行政機(jī)關(guān)的公信力是指人民大眾及其社會(huì)組織和對(duì)行政行為的一種主觀層面上的價(jià)值判斷，它是行政機(jī)關(guān)行政行為的形象及其產(chǎn)生的社會(huì)信譽(yù)在人民大眾和社會(huì)組織中所形成的心理表現(xiàn)?！盵5]行政公信力體現(xiàn)了行政法上的信賴保護(hù)原則，信賴保護(hù)原則要求“個(gè)人因?yàn)閲覚C(jī)關(guān)作出的某項(xiàng)決定、實(shí)施的某種行為（包括法規(guī)、政策或者行政處理等）從而依托國家機(jī)關(guān)的該項(xiàng)行為的事項(xiàng)產(chǎn)生了正當(dāng)?shù)男刨嚕⒃谶@種信賴的基礎(chǔ)上做出了對(duì)私人利益有影響的處分行為，那么國家對(duì)于這種信賴應(yīng)當(dāng)提供保護(hù)來持續(xù)這種信賴?！盵6]該原則體現(xiàn)在執(zhí)法上就是指違法行政相對(duì)人通過以往類似違法事件的處理結(jié)果預(yù)測(cè)自身的法律后果，或者是以往對(duì)于不法現(xiàn)象的處理給了社會(huì)公眾以警示作用。

行政公信力主要依靠一下三個(gè)方面來實(shí)現(xiàn)。一是法律規(guī)范的穩(wěn)定性，法律規(guī)范作為行政執(zhí)法的依據(jù)，應(yīng)當(dāng)在法律事實(shí)發(fā)生之前就已經(jīng)預(yù)設(shè)好，一旦制定就有普遍約束力，非經(jīng)法定程序不能進(jìn)行修改、廢除，這是行政公信力的基礎(chǔ)。二是執(zhí)法過程中要接受公眾監(jiān)督，執(zhí)法需要公開透明，將權(quán)力運(yùn)行在陽光下，才能保證執(zhí)法的公平正義。三是執(zhí)法人員的執(zhí)法水平。執(zhí)法的開展主要依賴執(zhí)法人員，尤其在行政自由裁量執(zhí)法中，執(zhí)法人員的內(nèi)心執(zhí)法理念、價(jià)值觀有決定性的作用。

選擇性執(zhí)法具有很大的不確定性，因?yàn)樵趯?shí)際執(zhí)法中執(zhí)法人員面臨多種選擇，他們?cè)诙喾N可能的方案中進(jìn)行選擇時(shí)可能會(huì)因?yàn)榉梢罁?jù)、執(zhí)法對(duì)象、時(shí)間等各種復(fù)雜的因素作出不同的決定。這種不確定性首先破壞了法律的穩(wěn)定性，法律的穩(wěn)定性要求達(dá)成基本一致的法律效果，選擇性執(zhí)法因選擇不同使同樣的違法行為遭受不同的法律后果；其次，損害了行政執(zhí)法的權(quán)威，行政決定一旦做出就獲得了確定力，選擇性執(zhí)法的出現(xiàn)破壞了這種確實(shí)力，在選擇性執(zhí)法中無法將以往的類似情況作為參考，更多的依靠執(zhí)法者臨場(chǎng)發(fā)揮。

選擇性執(zhí)法存在多種危害，但是它卻沒有被取締。所謂存在即合理，選擇性執(zhí)法的存在有利也有弊，重點(diǎn)在于我們?nèi)绾螕P(yáng)長避短，最大限度的實(shí)現(xiàn)正義。

三、實(shí)現(xiàn)選擇性執(zhí)法裁量正義

（一）減少不必要的行政裁量權(quán)，逐步實(shí)現(xiàn)社會(huì)治理。

選擇性執(zhí)法源自自由裁量權(quán)，減少當(dāng)前不必要的自由裁量權(quán)也就根本能夠解決選擇性執(zhí)法所帶來的問題。雖然我國不斷推進(jìn)政治體制改革，但是就目前來看，社會(huì)的大量的事務(wù)被政府包攬，社會(huì)的生存空間被政府壓縮，行政裁量權(quán)取代了社會(huì)的自我調(diào)控，“大政府、小社會(huì)”的執(zhí)法治理局面仍然存在，從理論上看，這種執(zhí)法局面直接導(dǎo)致行政自由裁量權(quán)的泛濫，選擇性執(zhí)法普遍，為解決該問題，就要將政府治理轉(zhuǎn)變?yōu)樯鐣?huì)治理，形成“大社會(huì)、小政府”，也就是要從政府管制到社會(huì)管理最后著眼于社會(huì)治理，通過社會(huì)治理來約束行政裁量權(quán)的運(yùn)行，尤其要注意的是，社會(huì)治理不是將行政行為人作為管理對(duì)象，而是通過社會(huì)組織、行業(yè)協(xié)會(huì)來促使行政行為人的自我管理和自我約束，也就是通過轉(zhuǎn)變管制、控制等治理方法和執(zhí)法、強(qiáng)制等治理手段，從而采用協(xié)商、服務(wù)等方法手段，進(jìn)一步減少行政裁量權(quán)，減少選擇性執(zhí)法。就目前而言有如下幾個(gè)做法：首先要建設(shè)服務(wù)型政府。一方面要重塑執(zhí)政的理念，轉(zhuǎn)變?nèi)苄驼挠^點(diǎn)，要認(rèn)識(shí)到政府和市場(chǎng)一樣，都有可能失去其原來的作用，都有其局限性，不可能完成所有的活動(dòng)，轉(zhuǎn)變強(qiáng)調(diào)強(qiáng)制行為的作用為重視引導(dǎo)協(xié)商的作用。另一方面要以公民的需求作為政府工作的指導(dǎo)，這就要求政府從命令者轉(zhuǎn)變?yōu)閮A聽者，開展公民需要的服務(wù)。使政府改變管理職能，以公眾為目標(biāo)，形成服務(wù)型政府。其次，要建立有限政府，政府應(yīng)該是社會(huì)的一部分，其活動(dòng)范圍和權(quán)限范圍都有一定的限度，要使政府的各種活動(dòng)在適當(dāng)?shù)慕缦拗羞\(yùn)行。建立有限政府，應(yīng)該有所作為，和有所不為。在職責(zé)范圍內(nèi)，應(yīng)該做好各項(xiàng)工作，而非職責(zé)范圍，應(yīng)該放手給社會(huì)去條件，應(yīng)該采取宏觀調(diào)控的方式，進(jìn)一步的減少微觀控制；應(yīng)該將更多的權(quán)力下放給社會(huì)，分離管理階段和具體執(zhí)行階段，將重點(diǎn)放在制定優(yōu)良的政策的階段，將執(zhí)行交給社會(huì)去條件，主要做好指導(dǎo)和監(jiān)督的工作，提高行政效率和質(zhì)量。最后，完善社會(huì)組織體制。社會(huì)組織在處理社會(huì)和政府的關(guān)系中，有著重要的中介重要，社會(huì)組織承擔(dān)起政府和社會(huì)的溝通橋梁作用，因此，我們必須要完善社會(huì)組織體制，以便促進(jìn)其發(fā)展、壯大。第一要確立社會(huì)組織的管理機(jī)制。推動(dòng)社會(huì)組織的多元化、社會(huì)化、市場(chǎng)化發(fā)展，建立健全管理指導(dǎo)，改變政府從社會(huì)組織的上級(jí)部門的現(xiàn)狀，將其視為指導(dǎo)者和監(jiān)督中，從事前控制轉(zhuǎn)變?yōu)闀r(shí)候剪短。第二要拓寬社會(huì)組織資金來源的渠道，爭(zhēng)取各方面的資金。目前而言，我國社會(huì)組織的資料來源主要來自公共財(cái)政，絕大部分來自政府資金，絕多數(shù)社會(huì)組織的工作場(chǎng)地、辦公用品、人員工作都是由政府支出，這將不利于社會(huì)組織獨(dú)立運(yùn)作，主要包括有償服務(wù)和社會(huì)基金捐贈(zèng)等。第三要規(guī)范社會(huì)組織的監(jiān)督。建立社會(huì)組織的評(píng)價(jià)機(jī)制，對(duì)于那些公平公正、嚴(yán)格守法的社會(huì)組織采取獎(jiǎng)勵(lì)政策，對(duì)于未有明顯作用、功能不完善的社會(huì)組織采取退出機(jī)制。

（二）建立完善行政裁量基準(zhǔn)制度

黨的十八屆四中全會(huì)通過的《中共中央關(guān)于全面推進(jìn)依法治國若干重大問題的決定》（以下簡稱《決定》）提出了“建立健全行政裁量權(quán)基準(zhǔn)制度，細(xì)化、量化行政裁量標(biāo)準(zhǔn)，規(guī)范裁量范圍、種類、幅度”， 制定科學(xué)合理的行政裁量基準(zhǔn)首先就要明確其原則和標(biāo)準(zhǔn)，在原則和標(biāo)準(zhǔn)的指導(dǎo)下，開展制定活動(dòng)。首先，行政裁量基準(zhǔn)應(yīng)該根據(jù)法律法規(guī)的規(guī)定制定，不得超出法律法規(guī)的范疇，行政裁量基準(zhǔn)的制度權(quán)限來自行政裁量權(quán)自身，有裁量權(quán)則有制定權(quán)，而不同的裁量權(quán)力由于根據(jù)的法律法規(guī)不同而不同，只有在法律法規(guī)的框架內(nèi)，根據(jù)行政行為的需求，細(xì)化、分割、具體相關(guān)規(guī)定，從而制定裁量基準(zhǔn)，這才能夠確保行政主體根據(jù)裁量基準(zhǔn)做出的行政行為是有效的。其實(shí)，裁量基準(zhǔn)的制定應(yīng)該根據(jù)前期的先例，根據(jù)目前裁量基準(zhǔn)的實(shí)施現(xiàn)狀，絕大多數(shù)的裁量基準(zhǔn)的制定都是執(zhí)法經(jīng)驗(yàn)的綜合和升華，是在大量案件中總結(jié)出的普遍做法，因此，行政主體就應(yīng)該在制定基準(zhǔn)的過程中，參考過去的同類案件，保證裁量活動(dòng)的連續(xù)性和一致性，避免反復(fù)，避免無常，根據(jù)裁量基準(zhǔn)所處理的案件應(yīng)該與之前的案件的處理結(jié)果大體一致。再則，裁量基準(zhǔn)要考慮各種因素，如上所述，目前我國的實(shí)踐中的裁量基準(zhǔn)是綜合個(gè)案經(jīng)驗(yàn)從而得出一系列處理方式的產(chǎn)物，這就要求我們要認(rèn)真比對(duì)各個(gè)不同的個(gè)案，考慮各方面因素，同時(shí)要結(jié)合行政權(quán)限、立法目標(biāo)、行政效率、社會(huì)影響力等各個(gè)因素，從而歸納出完整、科學(xué)、合理的裁量基準(zhǔn)，杜絕無關(guān)的因素，避免其他干擾。最后，我們也要注意，自由裁量權(quán)是無法被完全消除的，裁量基準(zhǔn)制度只是為了規(guī)避不良裁量權(quán)，只能在一定程度上進(jìn)行規(guī)范自由裁量權(quán)，因此通過法的原則、行政習(xí)慣等方法和裁量基準(zhǔn)相結(jié)合的方法來控制裁量權(quán)，這是在選擇性執(zhí)法中實(shí)現(xiàn)裁量正義不可缺少的手段。

（三）說理制度的確立和運(yùn)用

說明理由制度完善和建立包括說明事實(shí)認(rèn)定結(jié)果、法律適用證成、相關(guān)因素解釋和說明。首先是在說明理由中必須要對(duì)所發(fā)發(fā)生的事實(shí)進(jìn)行認(rèn)定，并給出明確的認(rèn)定結(jié)果?？枴だ瓊惔牡脑凇斗▽W(xué)方法論》一書中提到：“作為陳述的案件事實(shí)并非自始‘既存地’顯現(xiàn)給裁判者，毋寧必須一方面考量已知的事實(shí)，另一方面考慮個(gè)別事實(shí)在法律上的重要性，以兩者為基礎(chǔ)，才能形成案件事實(shí)?！盵7]160事實(shí)認(rèn)定是法律適用的前提，只有將各種復(fù)雜的事實(shí)進(jìn)行分析、篩選，選定認(rèn)定的事實(shí)，才能進(jìn)一步運(yùn)用法律。在實(shí)踐中，由于執(zhí)法對(duì)象、客體的復(fù)雜性，所發(fā)生的事實(shí)基本是非常凌亂、龐雜，有些事實(shí)可能對(duì)結(jié)果認(rèn)定是沒有任何影響的，因此，要根據(jù)要依據(jù)三段論的指導(dǎo)，將無相關(guān)的事實(shí)進(jìn)行排除，直接認(rèn)定具有法律規(guī)范效益的事實(shí)結(jié)果。其次，法律適用證成說明不僅將法律規(guī)范進(jìn)行說明，也要說明案件事實(shí)和法律規(guī)定要件的結(jié)合。一方面，執(zhí)法主體及其工作人員需要對(duì)作出該執(zhí)法行為所依據(jù)的法律、法規(guī)明確告知行政相對(duì)人和其他利害關(guān)系人。對(duì)法律規(guī)范進(jìn)行解釋，尤其是行政執(zhí)法所依據(jù)的法律規(guī)范中經(jīng)常包含“情節(jié)輕微”、“情節(jié)嚴(yán)重”等含義不是十分明確的詞語，即使是含義十分明確的詞語，也可能包含不同的意義，要想探求法律在今日秩序下的標(biāo)準(zhǔn)意義[7]199，就必須對(duì)法律進(jìn)行解釋，從而使相對(duì)人理解、明白所作的處理結(jié)果。另一方面，由于法律適用的復(fù)雜性，還應(yīng)該要求執(zhí)法主體及其工作人員將適用的理由、方法都明確給相對(duì)人及其利害關(guān)系人，即要對(duì)所選取的法律規(guī)范進(jìn)行論證說理如：如何將認(rèn)定的案件事實(shí)進(jìn)一步抽象為具有法律效果的法律事實(shí)，如何將所認(rèn)定的事實(shí)與法律規(guī)范中要求的構(gòu)成要件相適應(yīng)。最后，要對(duì)相關(guān)因素進(jìn)行解釋和說明。在當(dāng)前社會(huì)，政府早已經(jīng)不是“守夜人”的功能，李克強(qiáng)總理提出了建設(shè)“效率政府”的目標(biāo)，這也就在一定程度上，某些政策性、公益性因素也會(huì)在一定程度影響執(zhí)法行為的作出，而這些因素都需要進(jìn)行詳細(xì)說明，一方面，因?yàn)檎咝砸蛩厥欠浅２环€(wěn)定，經(jīng)常“朝令夕改”，甚至某些政策性文件違反了相關(guān)法律，因此，在執(zhí)法過程中就必須要對(duì)政策進(jìn)行告知和解釋，維護(hù)行政相對(duì)人的知情權(quán)。另一方面，公益性因素雖然是我們國家當(dāng)前社會(huì)的基礎(chǔ)，也是為了今后課持續(xù)的發(fā)展，但是借著公共利益來維護(hù)行政執(zhí)法部門的部門利益甚至私人利益的問題，在我們國家時(shí)有發(fā)生，為防止這個(gè)現(xiàn)象，就要求我們必須將公益因素說明清楚，從而判斷行政執(zhí)法部門的真實(shí)目的。

[1] 胡智強(qiáng)．論選擇性執(zhí)法的法律規(guī)制——兼及“釣魚式執(zhí)法”的法律約束[J]．學(xué)海，2011(2)：200．

[2] [古希臘]亞里士多德．政治學(xué)[M]．北京:商務(wù)印書館,1997．199．

[3] [英]威廉·葛德文．政治正義論[M]．何慕李，譯．北京:商務(wù)印書館,1980．84．

[4] 張德瑞．行政法的平等原則與行政機(jī)關(guān)的選擇性執(zhí)法[J]．河南社會(huì)科學(xué),2007(11)：39-41．

[5] 吳威威．良好的公信力:責(zé)任政府的必然追求[J]．蘭州學(xué)刊,2003(25):24-27．

[6] 姜明安．行政執(zhí)法研究[M]．北京:北京大學(xué)出版社．2004．94．

The Harm and Rresponse of Selective Law Enforcement

YANG Ruo-han
(Hunan Normal University, Changsha,Hunan, 430000)

Selective law enforcement is common in current China. Generally speaking,it has many characteristics, such as mandatory, a rbitrariness of applicable legal norms, incompleteness of law enforcement object，uncertainty，and so on. It should be noted that selective law enforcement has different degrees of harm to the rule of law, the principle of equality, the unity of the legal system and the credibility of the government. For the prevention improper selective enforcement, reduce unnecessary administrative discretion,the discretion of the benchmark system, accurate use of the reasoning system is a good method.

selective law enforcement; discretion benchmark system; equality principle;

D922.112

A

2095-1140(2017)03-0000-00

2017-03-06

楊婼函（1991- ），女，河南新鄉(xiāng)人，湖南師范大學(xué)法學(xué)院2015級(jí)法律學(xué)碩士研究生，主要從事法學(xué)理論研究。