李鑫誠，申建林

（武漢大學(xué)政治與公共管理學(xué)院，湖北 武漢 430072）

·政治學(xué)研究·

自然法視角下的法治思想淵源及其雙重挑戰(zhàn)

李鑫誠，申建林

（武漢大學(xué)政治與公共管理學(xué)院，湖北 武漢 430072）

盡管自然法作為西方法治思想的基石體現(xiàn)在古代自然法向近代自然法的嬗變中，尤其展現(xiàn)在啟蒙時(shí)代的霍布斯、洛克和盧梭等思想家的自然法觀念中，然而近代興起的法治國思想?yún)s拒斥法治的自然法淵源，試圖祛除法律的價(jià)值內(nèi)涵而強(qiáng)調(diào)其工具屬性，由此形成了對法治的雙重挑戰(zhàn)，一方面排斥法律的正義原則使法治空有法律的形式，另一方面倡導(dǎo)立法者統(tǒng)治的后果為專制政體的出現(xiàn)提供了可能?；诖?，我國的法治建設(shè)應(yīng)避免法治國的理念陷阱，在注重法律的程序性價(jià)值之外，更要強(qiáng)調(diào)法律的正義性價(jià)值。

自然法；法治國思想；價(jià)值祛除；立法者統(tǒng)治

自然法是西方法治思想產(chǎn)生的基礎(chǔ)，無論是古代的自然正義觀還是近代的社會(huì)契約理論，均承認(rèn)自然法是至高法則。它意味著一套人類所共享的權(quán)利或正義，它是“調(diào)整客觀正當(dāng)行為的某種或某些原則，其正當(dāng)性存在于人類本性或事物本質(zhì)之中”[1]（P310）。實(shí)踐中由理性人所制定的，以規(guī)范社會(huì)秩序?yàn)樽谥嫉某晌姆▋H是對自然法的發(fā)現(xiàn)和維護(hù)。然而基于這種成文法的形式演繹而來的法治國思想?yún)s深深地扭曲了法治的精神，對法治觀念構(gòu)成了形式與價(jià)值的雙重挑戰(zhàn)。

一、古典自然法視角下的法治思想

早在古希臘時(shí)期，亞里士多德便闡明了法治思想的精髓，他認(rèn)為“法治應(yīng)包含兩重含義：已成立的法律獲得普遍的服從，而大家所服從的法律又應(yīng)該本身是制定得良好的法律”[2]（P202）。如今，亞里士多德的法治觀念已成為現(xiàn)代法治思想的淵源，“良法之治”的良法實(shí)為符合自然法的人定法，它蘊(yùn)含著亞里士多德從柏拉圖繼承而來的自然正義觀，即正義是人的自然本性和自然法，每個(gè)人生活在據(jù)其品性各司其職并得其所應(yīng)得的社會(huì)等級秩序中。

西塞羅繼承了這種自然正義觀，將自然法視為“更高的法律”即作為立法的原則而存在，因?yàn)檎x源于作為一種自然力的法律，它蘊(yùn)含著智者的理性與理智，它是正義與否的準(zhǔn)繩。當(dāng)然，這種觀念一定程度上也受到斯多葛派的哲學(xué)影響，因?yàn)樗苟喔鹋傻淖匀环ㄒ馕吨蓱?yīng)遵循自然且包含普遍理性的邏輯，它為羅馬法注入了人道主義和平等主義的觀念，更為萬民法的出現(xiàn)鋪平了道路?；诖耍魅_闡明了法治的要義：“由于法律治理著官吏，因此官吏治理著人民，而且可以確切地說，官吏是會(huì)說話的法律，而法律是沉默的官吏”[3]（P224）。

然而，古羅馬并未出現(xiàn)現(xiàn)代意義上的法治，因?yàn)楣帕_馬的法律重公法而輕私法，忽視了保障個(gè)人自由和公民隱私的正當(dāng)行為原則，換言之，“古希臘羅馬人的哲學(xué)與歷史書以及從他們那里承襲自己全部政治學(xué)說的人的著作和討論中經(jīng)常推崇的自由，不是個(gè)人的自由，而是國家的自由，這種自由與完全沒有國法和國家的時(shí)候每一個(gè)人所具有的那種自由是相同的”[4]（P166）。盡管如此，羅馬法所包含的政治力量間的平衡與羅馬共和國的制度化約束體系，依然為現(xiàn)代的法治理念與權(quán)力制約提供了重要啟示。比如，自進(jìn)入中世紀(jì)以后，以奧古斯丁和阿奎那為代表的中世紀(jì)神學(xué)理論家們并未拋棄自然法，他們使法律統(tǒng)治的理念以神法的形式得以延續(xù)。

總之，盡管古典自然法所蘊(yùn)含的自然正義觀，并沒有為平等的個(gè)人觀念和明確的權(quán)利意識(shí)提供清晰的地位和空間，但其將自然法視為源于上帝的智慧，并將自然法視為對永恒法的確認(rèn)，一定程度上完成了對自然法的宗教化解釋和理性化轉(zhuǎn)變，為近代理性主義自然法的出現(xiàn)提供了思想準(zhǔn)備。

二、近代自然法視角中的法治思想淵源

在近代的理性主義自然法中，天賦人權(quán)的觀念得以明確提倡，啟蒙思想家為捍衛(wèi)與保障自明的自然權(quán)利，運(yùn)用自然狀態(tài)學(xué)說闡釋人類進(jìn)入政治社會(huì)的緣由，并通過社會(huì)契約論證了近代的法治理念。換言之，中世紀(jì)之后伴隨啟蒙運(yùn)動(dòng)而來的近代法治思想，其實(shí)質(zhì)在于對亞里士多德法治思想的復(fù)興與發(fā)展。在亞里士多德看來人類之所以選擇法治而非人治，因?yàn)椤罢l說應(yīng)該由法律逐行其統(tǒng)治，這就有如說，唯獨(dú)神祗和理智可以行使統(tǒng)治；至于誰說應(yīng)該讓一個(gè)人來統(tǒng)治，這就在政治中混入了獸性的因素”[2]（P172）。細(xì)言之，一方面由于人性中的獸性與惡以致掌權(quán)者往往偏私，而正義在于“毫無偏私”；另一方面人也不能“獨(dú)理萬機(jī)”，即個(gè)體僅具有有限理性，并不能窮盡所有的可能，人類本性總易于受到感情的影響而法律則不受此拘束，由此法律成為“最優(yōu)良的統(tǒng)治者”，易言之，法治優(yōu)于一人之治實(shí)為應(yīng)然之道。盡管這種觀念在黑暗的中世紀(jì)幾近中斷，但之后的啟蒙運(yùn)動(dòng)使其得以回歸和復(fù)興，尤以霍布斯、洛克和盧梭的社會(huì)契約思想為典型。他們從另一個(gè)視角，即通過自然狀態(tài)學(xué)說揭示人性的現(xiàn)實(shí)與缺陷，期望經(jīng)由社會(huì)契約而使人類進(jìn)入法治社會(huì)以保障公民的自由與福祉。當(dāng)然三者對法治國家的理論設(shè)計(jì)有所不同，“霍布斯的國家是一個(gè)‘魔鬼’”，“洛克的國家是一個(gè)‘看門人’”，“盧梭的國家是一個(gè)‘世間上帝’”[5]（P58）。

1.霍布斯的現(xiàn)代法治觀念

作為現(xiàn)代自由主義始祖的霍布斯率先將自然狀態(tài)作為其政治哲學(xué)的思考起點(diǎn)，開啟了將前現(xiàn)代自然法學(xué)說強(qiáng)調(diào)的自然義務(wù)轉(zhuǎn)向現(xiàn)代自然法學(xué)說強(qiáng)調(diào)的自然權(quán)利的序幕，由此也成為現(xiàn)代自然法學(xué)說的創(chuàng)立者。他由人性惡出發(fā)，認(rèn)為自然狀態(tài)下的人們在競爭、猜疑與榮譽(yù)的作用下，為自我保存處于人人自危的“戰(zhàn)爭狀態(tài)”，它表現(xiàn)為公共權(quán)力的缺乏。于是為“制止相互侵害”和“抵御外來侵略”以實(shí)現(xiàn)人類之間的和平與秩序，大家把自己所有權(quán)力與力量托付給“某一個(gè)人或一個(gè)能通過多數(shù)的意見把大家的意志化為一個(gè)意志的多人組成的集體”，即作為“偉大的利維坦”的國家，其實(shí)質(zhì)在于人們之間相互訂約將并對人格化的國家授權(quán)，使其能“按其認(rèn)為有利于大家的和平與共同防衛(wèi)的方式運(yùn)用全體的力量和手段”實(shí)現(xiàn)人們的自我保存[4]（P131-132）。

然而，由于主權(quán)者并未與臣民訂約，于是主權(quán)者僅對上帝負(fù)責(zé)服從上帝制定的自然法而不受自己制定的“民約法”的約束。事實(shí)上，民約法與自然法二者相互包容，因?yàn)槊窦s法即主權(quán)者制定的“文字載明”的法律是“自然指令”的一部分，自然法則是公道、正義、感恩等促使人們傾向于服從與和平的品質(zhì)，它是法律未載明的部分。法律之所以必要，正是由于限制人類天賦自由的需要，使他們能夠相互協(xié)助而非任意妄為以實(shí)現(xiàn)國家內(nèi)部的有序與外在的和平。正基于此，霍布斯第一次表達(dá)了現(xiàn)代的法治觀念，即法治意味著統(tǒng)治者與被統(tǒng)治者之間政治關(guān)系的建立和維持，它是一種緩解人類對暴死恐懼和實(shí)現(xiàn)人們和平共處的一種方法。換言之，霍布斯眼中的個(gè)人自由是法律之下的自由，公權(quán)力在不侵犯自我保存本能時(shí)個(gè)體才有服從的義務(wù)。

2.洛克的法治觀念

洛克則批判性地承襲了霍布斯的自然法學(xué)說，他從理性人的假設(shè)出發(fā)，認(rèn)為自然狀態(tài)下的人們在理性和自然法的約束下，享有處置自己財(cái)產(chǎn)與人身自由以及擁有同等權(quán)力的平等，處于一種“美好時(shí)代”。當(dāng)然這種自然狀態(tài)并非完美無缺，因?yàn)椋祟愒谧匀粻顟B(tài)中享有的這種權(quán)利是不穩(wěn)定和不均衡的，它面臨著時(shí)刻被侵犯和被打破的威脅，因?yàn)樗狈?qiáng)而有力的沖突與矛盾的仲裁者，換言之，洛克將霍布斯的“戰(zhàn)爭狀態(tài)”視為自然狀態(tài)的間歇期?；诖?，人們通過“同其他人協(xié)議聯(lián)合組成為一個(gè)共同體，以謀他們彼此間的舒適、安全和和平的生活，以便安穩(wěn)地享受他們的財(cái)產(chǎn)并且有更大的保障來防止共同體以外任何人的侵犯”[6]（P59）。簡言之，人們通過契約進(jìn)入政治社會(huì)進(jìn)而通過將權(quán)力委托共同體的大多數(shù)人組建政府以維護(hù)人們的財(cái)產(chǎn)權(quán)、生命權(quán)與自由權(quán)。然而，作為國家中最高權(quán)力的立法權(quán)要受人民意志之外的正義標(biāo)準(zhǔn)的約束即自然法的支配，不能侵犯作為人的自然權(quán)利的生命權(quán)、自由權(quán)、財(cái)產(chǎn)權(quán)，因?yàn)?，自然法是所有人（包括立法者）的永恒?guī)范，即所有的成文法（制定法）須符合自然法的規(guī)則，自然法是保護(hù)全人類的，它是上帝的聲音。當(dāng)然，在洛克看來法治不僅限于良法之治，還需完備即法制的健全，因?yàn)榉刹⒎菫樽陨矶O(shè)，而是通過法律的執(zhí)行約束公權(quán)力使國家各部分各司其職，各盡其能，唯有法律之下的自由才是真正自由，即法律存在的意義在于保護(hù)與擴(kuò)大自由而非廢除或限制自由，不存在法律的地方就不可能存在自由。孟德斯鳩繼續(xù)沿著洛克的腳步強(qiáng)調(diào)了法治維護(hù)個(gè)人自由的價(jià)值，但他側(cè)重于從制度的視角闡述法治何以可能，細(xì)言之，他將立法權(quán)、行政權(quán)和司法權(quán)的相互分立與制衡視為遏制公權(quán)力保障公民權(quán)利與自由的制度性安排。

3.盧梭的法治觀念

盧梭的自然狀態(tài)說與霍布斯和洛克迥然不同，他雖然繼承了霍布斯的人類“自我保存”的本能，卻革新了其自然狀態(tài)學(xué)說。盧梭認(rèn)為當(dāng)時(shí)的啟蒙哲人在自然狀態(tài)學(xué)說上犯了一個(gè)致命錯(cuò)誤，即“把人類只有在社會(huì)狀態(tài)中才有的觀念拿到自然狀態(tài)中來講：他們說他們講的是野蠻人，但看他們筆下描繪出來的卻是文明人”[7]（P47）。于是，他決意擺脫“人天生是城邦動(dòng)物（理性動(dòng)物）”這個(gè)預(yù)設(shè)的束縛，改變了對自然人的認(rèn)識(shí)，將自然人視為獨(dú)立而自足的，自愛而富有同情心的幸?！耙靶U人”，而非理性支配的社會(huì)性動(dòng)物，由此得出了與霍布斯和洛克截然相反的結(jié)論：自然狀態(tài)是人類離群索居受自愛支配的“黃金時(shí)代”。然而由于自然狀態(tài)中后來出現(xiàn)了諸種不利于人類生存的障礙，使人們的生命受到威脅陷入難以為繼的困境，于是人類試圖尋找一種結(jié)合在一起的方式，使人們不僅能夠通過共同體的力量來保障自己的財(cái)富和人身安全，而且使得參與契約的人僅僅服從自己的意志，過著像以往一樣的自由生活。當(dāng)然，這種結(jié)合的實(shí)質(zhì)在于每個(gè)人將其自身至于公意的最高指導(dǎo)之下，即伴隨社會(huì)契約而來的是盧梭的公意理想國，公民喪失的是天然自由，獲得的是更高的社會(huì)自由（公民自由與道德自由）即服從自我立法的自由。也正基于此，盧梭譏諷孟德斯鳩將法律視為由事物本性產(chǎn)生的必然關(guān)系的觀念，認(rèn)為其形而上學(xué)，不能為人們所感知，它存在于思想家的書本上與文人們的沙龍中。

然而法律具體為何物呢？盧梭激進(jìn)地將主權(quán)者意志的行為即公意的行為視為法律，認(rèn)為法律僅是人民意志的記錄代表每個(gè)公民的意志，是主權(quán)者與臣民們之間的規(guī)定。這意味著法律是一種具有抽象性和普遍性的整體關(guān)系，即“當(dāng)全體人民對全體人民作出規(guī)定時(shí)，他們便只是考慮他們自己了；如果這時(shí)形成了某種對比關(guān)系的話，那也只是某種觀點(diǎn)之下的整個(gè)對象對于另一種觀點(diǎn)之下的整個(gè)對象之間的關(guān)系，而全體卻并沒有任何破裂。這時(shí)人們所規(guī)定的事情就是公共的，正如作出規(guī)定的意志是公意一樣。正是這種行為，我就稱之為法律”[8]（P46）。由此可見，法律是國家主權(quán)者們?nèi)w的行為，它不以個(gè)別意志與個(gè)別行為為轉(zhuǎn)移，它將意志的普遍性與對象的普遍性結(jié)合起來，“法律的對象是全體，而制定法律的意志也是全體”[9]（P710）。然而這種普遍而抽象的法律，它所蘊(yùn)含的正義在盧梭看來外在于人類自身，因?yàn)槭挛镏悦篮们野捕ㄓ行蚺c其本性有關(guān)，上帝是一切正義的根源，由此為實(shí)現(xiàn)正義的目的就需要用“約定和法律”使權(quán)利和義務(wù)相統(tǒng)一，使共和國中的成文法像自然法一般堅(jiān)固，將自然狀態(tài)的優(yōu)點(diǎn)與社會(huì)狀態(tài)的優(yōu)勢相結(jié)合，然而法律的實(shí)際制定則屬于立法者這種外在于人民的半神人物的職責(zé)，因?yàn)槿嗣袢狈硇缘难酃?，人民的意志易于受到誤導(dǎo)，人民對公意的判斷并非永遠(yuǎn)都是明晰而確切的?；诖?，盧梭將法律正義的實(shí)現(xiàn)依然訴諸于超脫人類意志之外的神明，并未將人民意志視為法律正義的標(biāo)準(zhǔn)，而僅將其視為賦予法律形式合法性的方式。正基于此，在盧梭看來唯有法治國家才是“公共利益”主導(dǎo)的地方，那里的人們才會(huì)為“公共事物”著想，甚至宣稱政府僅是臨時(shí)性的公仆。

由此可見，現(xiàn)代法治理念的基本內(nèi)容，呈現(xiàn)在霍布斯、洛克與盧梭基于近代的理性自然法而形成的對法律的認(rèn)識(shí)中：首先，良法之上的法治原則包含兩方面，即法律至上與良法之治的理念，法律之上意味著所有人須平等地服從法律，良法意味著法律是個(gè)人權(quán)利的結(jié)果而非起源即法治所依之法合法。其次，法律的抽象性原則，即法律意志與對象的普遍性而非特殊性，它意味著法律的穩(wěn)定性與規(guī)范性。最后，分權(quán)制衡原則，即限制公權(quán)力保護(hù)私權(quán)利（公民權(quán)利）的原則，它意味著法治對公民自由與權(quán)利的偏愛。

三、法治國思想對近代法治理念的雙重挑戰(zhàn)

1.法治國思想的興起——肇始于德國

“法治國”（Rechtsstaat）思想即依法而治的理念，它意味著統(tǒng)治者依據(jù)法律規(guī)則規(guī)范社會(huì)秩序，強(qiáng)調(diào)規(guī)則的價(jià)值中立性和適用的普遍性，但對統(tǒng)治者缺乏相應(yīng)的限權(quán)意識(shí)或限權(quán)制度。它發(fā)軔于德國，之所以如此，存在三個(gè)方面的緣由。

首先，美國獨(dú)立革命與法國大革命的重大影響。美國的革命成功與憲政建構(gòu)以及法國大革命的熱潮迫使德國自身進(jìn)行變革，然而礙于其自身的君主體制以及對法國大革命的激進(jìn)與恐怖的懼怕，促使德國有意回避人民主權(quán)的現(xiàn)實(shí)建構(gòu)，迎來了一場以康德、黑格爾等哲人為代表的思想上的革命，而這種思想革命主要表現(xiàn)在對法律的認(rèn)知上。

其次，在19世紀(jì)上半葉孔德提出了“三階段論”，即神學(xué)階段、形而上學(xué)階段和實(shí)證階段，作為終極階段的實(shí)證主義獲得了同時(shí)期自然科學(xué)巨大成就的支持，使人們傾向于運(yùn)用自然科學(xué)方式思考社會(huì)問題促進(jìn)了學(xué)科的交叉。以致于實(shí)證主義在19世紀(jì)后半葉作為一種科學(xué)研究方法被應(yīng)用于法律領(lǐng)域形成了法律實(shí)證主義，它認(rèn)為只有實(shí)在法即國家確立的法律規(guī)范才是法律，正義就是服從國家制定的規(guī)則的形式合法性，以約翰·奧斯汀為代表的分析法學(xué)派和以漢斯·凱爾森為代表的純粹法學(xué)派是它的典型體現(xiàn)。

再次，德國思想界的翹楚——康德作為法治國興起于德國的關(guān)鍵因素，他的意志自由論為十八世紀(jì)德國法治國思想的興起提供了重要理論支撐?？档聦⑷艘暈槟康募慈藫碛小敖^對命令”支配的倫理自由和獨(dú)立于他人意志與控制的法律自由，進(jìn)而他將法律視為“那些能使任何人的任意意志按照普遍的自由法則與他人的任意意志相協(xié)調(diào)的全部條件的綜合”[10]（P72）。事實(shí)上，這種法律觀意味著康德承接了盧梭的公意觀，將人民視為法律的來源認(rèn)為立法權(quán)屬于人民的聯(lián)合意志，進(jìn)而將國家視為人們根據(jù)法律組織結(jié)合起來的聯(lián)合體①公意作為主權(quán)者的意志絕對正確，而人們在進(jìn)入政治社會(huì)時(shí)將自身至于公意的最高指導(dǎo)之下意味著公意本身即代表著公民個(gè)體的意志。簡言之，作為法律體現(xiàn)的公意代表每個(gè)人的利益，它只會(huì)增進(jìn)共同福祉而不會(huì)損害自身。然而這里將盧梭視為實(shí)證主義法學(xué)的始作俑者存在著一定的誤解，因?yàn)楸R梭強(qiáng)調(diào)的主權(quán)者制定（審核通過）法律無非是人民主權(quán)（意志的同意）作為現(xiàn)代國家合法性的體現(xiàn)。。然而，為防止專制暴政的出現(xiàn)，康德又主張權(quán)力分立，但并不能危及和限制人民立法權(quán)，而且司法機(jī)關(guān)無權(quán)判定立法的合法性，這表明人們的自由要靠立法機(jī)關(guān)多數(shù)人的意志予以保障，即使立法權(quán)被濫用人民也得忍受。由此康德徹底顛覆了自然法，把它貶低為外在于人類自由意志的因素，將權(quán)利歸結(jié)為自由而非一種“善”，要實(shí)現(xiàn)自由人為自己立法。

然而，正是康德這種實(shí)在法才有強(qiáng)制力的觀點(diǎn)為后來法律實(shí)證主義的興起提供了可能。比如，凱爾森基于康德的這種推理形式形成一種特殊法律理論——純粹法學(xué)派，當(dāng)然這是一種誤解，因?yàn)榭档率菢O為關(guān)注自然正義與法律中的道德品質(zhì)的，而凱爾森卻用精確而一般的詞匯排除正義（尤其是自然正義）的考量而將法律系統(tǒng)建立在“客觀而確定的行為”基礎(chǔ)上[11]（P199-202）。正是基于這種現(xiàn)實(shí)的發(fā)展與理論的建構(gòu)，德國才得以成為“法治國”思想實(shí)踐的溫床，為德國的軍國主義和后來的納粹主義提供了合法程序與制度的支持。

2.法治國思想的挑戰(zhàn)——價(jià)值祛除和立法者統(tǒng)治

隨著歷史的車轍，法治國（Rechtsstaat）思想作為十八世紀(jì)后期興起的以法律實(shí)證主義為主要內(nèi)容的法律思想，已成為法治（theruleoflaw）理念的一大挑戰(zhàn)，盡管二者均強(qiáng)調(diào)法律的統(tǒng)治，然而他們貌似相同卻有著質(zhì)的不同。因?yàn)榉ㄖ尾粌H強(qiáng)調(diào)依法治國（the rule by law）更強(qiáng)調(diào)法治的正義，而法治國試圖排除法律的倫理價(jià)值，僅僅強(qiáng)調(diào)依法治國。由此，法治國思想對法治的挑戰(zhàn)主要展現(xiàn)在兩個(gè)方面，即對正義的認(rèn)識(shí)以及法律的來源。

一方面，法治強(qiáng)調(diào)法律的正義價(jià)值，而法治國思維排斥乃至消除法律的正義價(jià)值。法治思想中的法律不僅要具有強(qiáng)制性的形式規(guī)范更要具備正義的內(nèi)容規(guī)范，法律的宗旨在于構(gòu)建與維持一種正義的社會(huì)秩序。在法治的倡導(dǎo)者看來唯有法律統(tǒng)治的國家才是正義國家，因?yàn)閲易鳛橐粋€(gè)由法律統(tǒng)治的聯(lián)合體，它不僅不受任意的專橫統(tǒng)治和管理，而且因法律與正義的一致性和可靠性，它更不受非正義的統(tǒng)治?？傊?，法治強(qiáng)調(diào)法律的實(shí)質(zhì)價(jià)值即相對于社會(huì)秩序的倫理功用。然而作為分析法學(xué)派奠基人的奧斯丁雖然將立法學(xué)視為倫理學(xué)的一部分，但他卻將法理學(xué)視為獨(dú)立于倫理學(xué)的學(xué)科，即法理學(xué)所關(guān)注的僅僅是實(shí)在法而不考慮這些法律的好壞，法學(xué)家應(yīng)關(guān)心實(shí)然的法律是什么而非應(yīng)然的法律。凱爾森則進(jìn)一步將正義等同于合法性，認(rèn)為法學(xué)理論無法回答正義是什么，試圖消除法律科學(xué)中政治與意識(shí)的價(jià)值判斷并使其擺脫法律自身之外的其他一切非法律因素。這種排斥正義的法治國邏輯在于“Rechtsstaat（以法律作為基礎(chǔ)的國家）的存在似乎消除了非正義法律的可能性，因而容許法律問題被簡化為形式問題而非內(nèi)容問題”[12]（P353）?？傊?，這種形式法理學(xué)派忽視了法律的形式定義要以其產(chǎn)生的正義基礎(chǔ)（自然法）為前提的先決條件，強(qiáng)調(diào)將價(jià)值關(guān)懷排除在法理學(xué)研究的范圍之外，僅注重法律的工具性價(jià)值，試圖把法理學(xué)的任務(wù)限制在對實(shí)在法的分析范圍內(nèi)。

另一方面，法治強(qiáng)調(diào)所依之法合法即強(qiáng)調(diào)對立法權(quán)的制約以保障公民權(quán)利，而法治國則強(qiáng)調(diào)導(dǎo)致立法者統(tǒng)治的立法機(jī)關(guān)至上的理念。法治的含義絕不止于憲政即制度結(jié)構(gòu)層面的對抗式權(quán)力架構(gòu)，它還要求所有法律符合一定原則即對立法形成價(jià)值的限制，因?yàn)椤胺ㄖ危╰heruleoflaw）因此不是一種關(guān)于法律是什么的規(guī)則（a rule of the law），而是一種關(guān)注法律應(yīng)當(dāng)是什么的規(guī)則，亦即一種‘元法律規(guī)則’（ameta-legaldoctrine，亦可轉(zhuǎn)譯為‘超法律原則’）或一種政治理想”[13]（P271）。這種“元法律規(guī)則”在哈耶克看來其實(shí)就是“最一般的法律原則”即正當(dāng)行為規(guī)則，它是一種應(yīng)然的法律規(guī)則，無論立法權(quán)抑或行政權(quán)都要受其約束。換言之，法治強(qiáng)調(diào)法律是人們發(fā)現(xiàn)的自然法則，強(qiáng)調(diào)公權(quán)力的有限性即立法權(quán)要受自然法的制約，公民權(quán)利不容侵犯，法律超越政治。然而法治國則強(qiáng)調(diào)立法者的至高無上，主權(quán)立法者的意志即為法律，法律是實(shí)現(xiàn)主權(quán)者意志的強(qiáng)制性工具而已。在這里，合法性被理解為合法律性，也稱“形式合法性”即政府的行動(dòng)只要符合立法機(jī)構(gòu)頒布的法律形式的法規(guī)律令就具有了合法性，這種“形式合法性”僅關(guān)注其是否符合法律的權(quán)威淵源而與法律的實(shí)質(zhì)內(nèi)容無涉。然而盡管兩者區(qū)別明顯，但現(xiàn)實(shí)中依然存在誤將“形式合法性”（法治國）理解為法治的可能，因?yàn)樵诜ㄖ嗡枷氲膶?shí)踐中，存在著發(fā)現(xiàn)能夠識(shí)別正義的立法者的困難，而正義是國家權(quán)威的根基。易言之，如若將法治與基于“形式合法性”的法治國二者相混淆，那么“立法者統(tǒng)治”也將在所難免，即立法機(jī)關(guān)或主權(quán)者制定的諸種實(shí)在法將被等同于正義，法治被視為立法者意志的統(tǒng)治，進(jìn)而使Rechtsstaat成為一種法律的技術(shù)性統(tǒng)治手段。

3.法治國思想的后果——專制獨(dú)裁

法治國理念對法律的價(jià)值中立性的強(qiáng)調(diào)意味著惡法存在的可能，它侵蝕著人類存在的共同體意識(shí)，因?yàn)槿祟惵?lián)合的目的就在于正義得以伸張，保障和維持正義的最佳手段就在于法律的踐履，而法律是人民主權(quán)作用的結(jié)果，意味著人民意志的體現(xiàn)，它的立足點(diǎn)和著眼點(diǎn)在于公眾福利?；诖耍藗儾豢赡苤贫▊ψ约旱姆?，對法律的價(jià)值關(guān)懷的剔除更是違背正義的體現(xiàn)，這種價(jià)值無涉的邏輯易于產(chǎn)生多數(shù)暴政的惡法，為人類帶來苦難。當(dāng)然，“意志論”或“命令論”的法律觀即將法律視為立法者的意志乃至將法律等同于主權(quán)者的命令，也存在諸多缺陷。首先，立法者統(tǒng)治導(dǎo)致一種法律膨脹，將立法與統(tǒng)治混淆致使行政規(guī)則的法律化最終使法律貶值，降低其效力。其次，敗壞立法質(zhì)量，立法機(jī)關(guān)將自己意志視為最高權(quán)力將其強(qiáng)加于人，尋求局部特殊利益進(jìn)而破壞法律的穩(wěn)定性，而且這種“局部立法”帶來法律普遍性的退化。最后，這種立法者統(tǒng)治理念易于使我們將任何國家命令作為法律予以接受，正當(dāng)性純粹成為了法制。然而，如若我們最終習(xí)慣了這種立法者統(tǒng)治，那么統(tǒng)治者就騰出一只不受法治限制的手，為野心家假借“法治”之名進(jìn)行的獨(dú)裁和鎮(zhèn)壓提供了可能，“法律”也就變成了一個(gè)陷阱式的術(shù)語。在這種情況下，“惡法非法”的觀念將不復(fù)存在，“平庸的惡”將充斥著社會(huì)的各個(gè)角落，正義與自由將蕩然無存。比如，十九世紀(jì)后期的德國將自然權(quán)利與人道觀念予以拋棄，致使德國在一戰(zhàn)后出現(xiàn)了歷史虛無主義，并將所有的公民權(quán)利視為由立法者和法院所決定的實(shí)在權(quán)利，缺乏高于實(shí)在權(quán)利并判斷其是非的標(biāo)準(zhǔn)，由此為魏瑪共和國時(shí)期希特勒的崛起埋下了伏筆，最終吞噬了自己。正是在此意義上，奧克肖特警告人們即使在追求法治的道路上坎坷不斷，也要抵制“警察國家”的誘惑。

總之，這種起源于德國的近代法治國理論，在具體的法律特性上更加強(qiáng)調(diào)它的工具理性，意欲排除法律自身的價(jià)值內(nèi)涵，并在法律制定上強(qiáng)調(diào)立法者至上的觀念，對法治思想產(chǎn)生了巨大沖擊，在人類的歷史進(jìn)程中寫下了沉重的一筆。這迫使人類重新審視法律的本質(zhì)，重視法治的宗旨，二戰(zhàn)后的德國對其法治國思想進(jìn)行了脫胎換骨式的改造，即沿用“法治國”的外殼而換入了“法治”的內(nèi)容，成為當(dāng)代法治國家的典范。

四、結(jié)語

法治國理念作為近代興起的一種思潮，它與源遠(yuǎn)流長的法治思想相比，區(qū)別在于“在法治國之下，法律與政治（作為統(tǒng)治權(quán)）的關(guān)系是政治權(quán)力高于法律的‘政法’關(guān)系；在法治之下，法律與政治的關(guān)系是法律高于政治（權(quán)力）的法政關(guān)系”[14]（P147）。盡管法治國思想對法治理論的發(fā)展產(chǎn)生過重大的曲解和挑戰(zhàn)，但依照否定之否定的邏輯，它更加確認(rèn)了法治觀念中正義的價(jià)值，它所強(qiáng)調(diào)的程序正義也在一定程度上促進(jìn)了現(xiàn)代法治觀念的發(fā)展與完善。換言之，從韋伯的合理性視角觀察，法治國思想實(shí)為對形式合理性的追求，而近代的法治觀念則致力于實(shí)質(zhì)合理性的目標(biāo)，現(xiàn)代的法治理念則是二者兼而有之。

當(dāng)然，我國由法制（legal system）建設(shè)階段到現(xiàn)在所提倡的法治（theruleoflaw）階段是一個(gè)巨大的進(jìn)步，也是進(jìn)行國家現(xiàn)代化建設(shè)的一個(gè)重大飛躍。但是，作為轉(zhuǎn)型期的中國在進(jìn)行法治建設(shè)時(shí)依然要警惕這種貌似法治的法治國（Rechtsstaat）思想，因?yàn)閭鹘y(tǒng)中國的統(tǒng)治方式——外儒內(nèi)法中并無法治的關(guān)鍵因素，儒家思想倡導(dǎo)以人為本的仁政德治，而法家所講的法治實(shí)為法律實(shí)證主義（法治國）的思想與現(xiàn)代法治的宗旨相違背。因此，我們應(yīng)避免在法治實(shí)踐中只看到法律表面上的形式，彰顯法律的抽象性與正義性的實(shí)質(zhì)。

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（責(zé)任編輯 張 婭）

李鑫誠（1988—），男，河南周口人，武漢大學(xué)政治與公共管理學(xué)院博士研究生，研究方向?yàn)檎螌W(xué)理論與當(dāng)代中國政治；申建林（1966—），男，湖北浠水人，武漢大學(xué)政治與公共管理學(xué)院教授、博士生導(dǎo)師，研究方向?yàn)槲鞣秸嗡枷胧放c現(xiàn)當(dāng)代西方政治理論。

D09

A

1671-7155(2017)03-0021-06

DOl：10.3969/j.issn.1671-7155.2017.03.004

2017-04-15