黃本超

(華東政法大學，上海 200042)

以“雙層社會”為視角的自媒體謠言刑法規(guī)制研究

黃本超

(華東政法大學，上海 200042)

自媒體謠言憑借網(wǎng)絡(luò)空間的低成本、隱匿性、信息不對稱等特性而肆意蔓延。自媒體時代的到來使得“雙層社會”進入刑法規(guī)范評價的視野，“雙層空間”下的刑事規(guī)范路徑仍要結(jié)合傳統(tǒng)規(guī)范進行綜合考量。就解決策略而言，將“制造、傳播虛假恐怖信息罪”擴容為具有廣義類型性特征的“制造、傳播虛假信息罪”不失為解決之道。規(guī)制自媒體謠言對公民言論自由也帶來一定的限制，平衡方法在于甄別行為人主觀惡意以及量化謠言的危險程度。

自媒體；雙層空間；刑法規(guī)制；言論自由

科技的發(fā)展使得網(wǎng)絡(luò)信息迅猛發(fā)展，當下我們已經(jīng)進入自媒體時代。網(wǎng)絡(luò)的公共性和無限延展性使得個體成為獨立的媒介，信息傳播的傳統(tǒng)方式也逐漸被交互性傳播方式所取代。加之社會不當利益的驅(qū)使，自媒體謠言在網(wǎng)絡(luò)空間蔓延施虐，對社會秩序造成了嚴重的破壞。在對自媒體謠言等網(wǎng)絡(luò)虛假信息的規(guī)制上，我國現(xiàn)有的法律制度存在著體系上的沖突與不足。網(wǎng)絡(luò)技術(shù)發(fā)展也引發(fā)了“雙層社會”理論對傳統(tǒng)刑法的沖擊。

一、網(wǎng)絡(luò)自媒體謠言評述

(一)自媒體謠言的界定

網(wǎng)絡(luò)自媒體簡稱“個人媒體”，它是在傳統(tǒng)Web2.0平臺上開發(fā)的多種個人新聞應(yīng)用的統(tǒng)稱，簡稱Web3.0。自媒體平臺的典型代表是微博、微信等具有交互式網(wǎng)絡(luò)傳播性質(zhì)的媒介，它能夠為網(wǎng)民個體提供信息生產(chǎn)、積累、共享、傳播的獨立空間。通過自媒體平臺，公眾可以從事面向多數(shù)人的、內(nèi)容兼具私密性和公開性的信息傳播活動[1]。

自媒體謠言是指將自媒體作為媒介工具，通過借助自媒體層遞式傳播信息的特征進一步散布一些缺乏事實依據(jù)的虛假、夸張等不實信息。自媒體謠言的本質(zhì)是謠言，但是又區(qū)別于傳統(tǒng)謠言的“面到面”或者“面到點”式的傳播，它突破了傳播范圍和傳播速度的限制，借助于網(wǎng)絡(luò)媒介，實現(xiàn)了“點到點”式的快速傳播。

(二)自媒體謠言泛濫的成因分析

首先，網(wǎng)絡(luò)技術(shù)的發(fā)展為自媒體謠言提供了生存土壤。網(wǎng)路技術(shù)使得人們散布謠言的成本低、影響大、傳播時間短、被發(fā)現(xiàn)的幾率也小[2]。在網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下，自媒體終端的個體只需注冊賬號，借助電子設(shè)備即可完成謠言的散布。自媒體憑借互聯(lián)網(wǎng)造勢而起，借助互聯(lián)網(wǎng)具有無限延展性虛擬空間的特點，迅速成為謠言滋生的溫床。

其次，網(wǎng)絡(luò)的隱匿性特點滋生了散布謠言者被縱容的心理?；ヂ?lián)網(wǎng)隱匿性特征使得造謠者極少考慮其造謠所應(yīng)承擔的責任，因此虛假性信息散布更加泛濫，加之自媒體本身具有強大的記憶存儲功能，自媒體謠言一旦傳播就很難控制。

最后，社會公眾認知水平欠缺在一定程度上也加劇了網(wǎng)絡(luò)謠言的傳播。由于面臨社會轉(zhuǎn)型、知識普及水平等客觀條件的制約，加之民眾仍在很大程度上存在盲目從眾心理，在謠言面前持一種“寧可信其有，不可信其無”的盲目心態(tài)，這導致民眾在信息封閉或者新聞管制的條件下缺少理性的批判和懷疑精神，使得謠言并未止于智者，反而更加肆虐。

(三)自媒體謠言涉及罪名梳理

經(jīng)梳理，關(guān)于規(guī)制以自媒體謠言為代表的網(wǎng)絡(luò)虛假信息的刑法罪名有15個，分別見于刑法6個章節(jié)。具體規(guī)定網(wǎng)路空間犯罪的第一個系統(tǒng)性司法解釋是2011年8月1日頒布的《關(guān)于辦理危害計算機信息系統(tǒng)安全刑事案件應(yīng)用法律若干問題的解釋》，這個解釋實際解決的是關(guān)于利用計算機系統(tǒng)進行犯罪定罪量刑標準等問題，與以網(wǎng)絡(luò)為媒介的編造、傳播謠言并沒有直接關(guān)系。2013年9月10日，最高人民法院、最高人民檢察院聯(lián)合發(fā)布了《關(guān)于辦理利用信息網(wǎng)絡(luò)實施誹謗等刑事案件適用法律若干問題的解釋》(以下稱為《解釋》)，對利用信息網(wǎng)絡(luò)編造、散布虛假信息的行為，以尋釁滋事罪處罰。2015年8月29日通過的《刑法修正案(九)》第32條增設(shè)“編造、故意傳播虛假信息罪”，此規(guī)定是我國刑法首次單獨對在信息網(wǎng)絡(luò)上編造、故意傳播網(wǎng)絡(luò)謠言的行為所增設(shè)的新罪名，是網(wǎng)絡(luò)謠言在犯罪上的立法化。

二、“雙層社會”理論下自媒體謠言規(guī)制研究

“雙層社會”概念是于志剛教授于2013年在《“雙層社會”中傳統(tǒng)刑法的適用空間——以兩高〈網(wǎng)絡(luò)誹謗解釋〉的發(fā)布為背景》一文中提出來的。空間分為物理空間和網(wǎng)絡(luò)空間，他認為網(wǎng)絡(luò)空間的存在使得法律人對犯罪空間的審視從“現(xiàn)實空間”向“網(wǎng)絡(luò)空間”轉(zhuǎn)移[3]。換言之，在現(xiàn)代社會中犯罪行為可以在現(xiàn)實與網(wǎng)絡(luò)兩個空間中自由穿梭，即刑法規(guī)范適用“雙層社會”的時期已經(jīng)到來，繼而引發(fā)“雙層空間”的刑法適用問題探析。犯罪構(gòu)成的基點在于行為，傳統(tǒng)傳播謠言與虛假信息的行為通常發(fā)生在在現(xiàn)實的物理空間，自媒體謠言產(chǎn)生與傳播的空間為網(wǎng)絡(luò)虛擬空間。因此，“雙層空間”理論帶來的問題是我們是否應(yīng)該在規(guī)范層面給予網(wǎng)絡(luò)空間與現(xiàn)實物理空間同等評價。

(一)規(guī)范視野下“雙層空間”的審視

左達拿過徐藝面前的兩萬放在自己面前，盯著徐藝說：“你看，我的賭注變四萬了，刺激吧？這么賭下去，你的機會可越來越少了。”

根據(jù)中國互聯(lián)網(wǎng)絡(luò)信息中心(CNNIC)發(fā)布第39次《中國互聯(lián)網(wǎng)絡(luò)發(fā)展狀況統(tǒng)計報告》，截至2016年12月，中國網(wǎng)民規(guī)模達7.31億，互聯(lián)網(wǎng)普及率達到53.2%。①來源：CNNIC：《2016年第39次中國互聯(lián)網(wǎng)絡(luò)發(fā)展狀況統(tǒng)計報告——網(wǎng)絡(luò)安全(二)》。網(wǎng)絡(luò)空間已經(jīng)形成了人們社會生活的“第二空間”，換言之，網(wǎng)絡(luò)正逐步成為人們社會性活動的空間，實現(xiàn)著從“虛擬媒介”向“社會平臺”的轉(zhuǎn)換，網(wǎng)絡(luò)空間與現(xiàn)實空間正在走向融合，“雙層空間”正在形成。

信息時代的網(wǎng)絡(luò)更加具有交互性和開放性，兩個空間的交融已成為發(fā)展的趨勢。因此，在未來的社會中，人的行為可以在現(xiàn)實空間與網(wǎng)絡(luò)空間中自由跨越和穿梭，當人的行為超過法律的限度，產(chǎn)生的影響也同時能在現(xiàn)實空間和網(wǎng)絡(luò)空間中體現(xiàn)。

另外，從網(wǎng)絡(luò)對犯罪產(chǎn)生作用的歷史演進角度分析，我國網(wǎng)絡(luò)相關(guān)的犯罪歷經(jīng)了將網(wǎng)絡(luò)作為犯罪對象、犯罪工具、犯罪空間這三個階段?？v觀網(wǎng)絡(luò)技術(shù)發(fā)展的脈絡(luò)，從最初“面到點”的web1. 0到低程度“點到點”的web2.0，最終發(fā)展到現(xiàn)在高程度“點到點”的web3.0。在自媒體web3.0時代，人人都可以自由使用網(wǎng)絡(luò)終端帶來的各種便捷服務(wù)，網(wǎng)絡(luò)已經(jīng)成為普通大眾的基本生活平臺。

(二)“雙層空間”視野下刑事規(guī)范路徑

以刑法規(guī)范審視，對“雙層空間”下自媒體謠言規(guī)制路徑仍未達成共識。

一些學者認為物理空間與網(wǎng)絡(luò)空間對規(guī)范的適用可以無差別的適用，以當前立法現(xiàn)狀分析，我國現(xiàn)有的規(guī)制網(wǎng)絡(luò)造謠相關(guān)的15個罪名，都是采用“舊瓶裝新酒的模式”[4]。他們認為自媒體謠言只是在傳播方式上借助于網(wǎng)絡(luò)空間，其在犯罪構(gòu)成上仍然符合傳統(tǒng)犯罪的規(guī)定，本質(zhì)上是傳統(tǒng)犯罪的一種網(wǎng)絡(luò)化形式，因此，直接引用傳統(tǒng)刑法規(guī)范對其規(guī)制即可。

另外一些學者持截然相反的觀點，他們認為對網(wǎng)絡(luò)空間下的自媒體謠言規(guī)制有別于現(xiàn)實物理空間中的傳播謠言行為，應(yīng)當采取新的專門立法方式解決自媒體謠言的問題。他們舉出《刑法修正案(九)》第32條增設(shè)的“編造、故意傳播虛假信息罪”就是網(wǎng)絡(luò)謠言在立法上的犯罪化的典型例子。

筆者在認同“雙層空間”理論的基礎(chǔ)上，既不贊成無區(qū)別地將現(xiàn)實空間完全等同于網(wǎng)絡(luò)空間的做法，直接將傳統(tǒng)刑法規(guī)范對新生現(xiàn)象進行機械嵌套適用，也不贊成以貿(mào)然立法方式解決具有社會危害性的新生現(xiàn)象的做法。前者以惰性思維懶于對事物進行區(qū)分，后者盲目立法，未能通過解釋路徑對規(guī)范進行有效應(yīng)對。筆者認為，網(wǎng)絡(luò)空間正逐步演變成人類涉獵和活動的場所，在刑法規(guī)則引導之下，應(yīng)當首先以解釋的方法窮盡規(guī)則。張明凱教授主張在刑事領(lǐng)域要多以解釋的方法解決問題，他曾說過：我們心中當永遠充滿正義，目光得不斷往返于規(guī)范與事實之間[5]。面對新生事物，刑事立法永遠都具有滯后性，但我們不能以固有法律的規(guī)范而對新生事物以及其關(guān)涉的法律問題視而不見，故步自封。應(yīng)當以開放的眼光去審視，但是在刑事法領(lǐng)域，不能一味去批判立法，以解釋刑法方法，將新生事物關(guān)涉的法律關(guān)系和內(nèi)容包容到刑法規(guī)范之中，不能盲目地對規(guī)范進行貿(mào)然突破。所以筆者的態(tài)度首先是以解釋的方法應(yīng)對“網(wǎng)絡(luò)空間”帶來的問題，當然如果立法和司法解釋本身存在體系上的矛盾，在解釋之外再反溯立法以尋求新的突破。

社會信息化雖然正飛速改變著信息傳播的方式，但經(jīng)過對謠言性質(zhì)做以深入分析，我們發(fā)現(xiàn)一部分自媒體謠言本質(zhì)上仍是傳統(tǒng)犯罪在網(wǎng)絡(luò)空間的重現(xiàn)。因此，對于此類性質(zhì)的自媒體謠言可以以現(xiàn)有的刑法進行規(guī)制，但是也存在著具有嚴重社會危害性但是卻無法納入刑法評價之內(nèi)的情況。鑒于此，《刑法修正案(九)》增設(shè)的“編造、故意傳播虛假信息罪”，將網(wǎng)絡(luò)空間中“險情、疫情、警情、災(zāi)情”虛假信息納入了犯罪的范疇。但是筆者通過梳理現(xiàn)行關(guān)于自媒體謠言的刑事立法，認為其仍有完善的空間。

通過對刑法進行縱向的體系分析，《刑法修正案(九)》規(guī)定的“編造、故意傳播虛假信息罪”與《刑法》291條規(guī)定的“編造、故意傳播虛假恐怖信息罪”犯罪構(gòu)成具有相似性，同時這兩罪分別與2013年《解釋》規(guī)定的“尋釁滋事罪”形成專有罪名與兜底罪名的關(guān)系①2013《解釋》規(guī)定的在網(wǎng)絡(luò)上散布或者指示他人在網(wǎng)絡(luò)上散布謠言，起哄鬧事的，以尋釁滋事罪定罪處罰。。申言之，如果在網(wǎng)絡(luò)空間中傳播的是特殊的“恐怖信息”，對社會秩序造成嚴重擾亂的行為，以“編造、故意傳播虛假恐怖信息罪”論處；如果傳播的是關(guān)于“險情、疫情、警情、災(zāi)情”的信息，以“編造、傳播虛假信息罪論處；如果傳播的是不同于上述兩種情形的其他具有嚴重社會危害性的虛假信息行為，又造成公共秩序嚴重混亂的，以尋釁滋事罪論處。

在罪名設(shè)置上，筆者贊同張明楷教授將罪名按照類型特征進行分類的做法[6]。因此，對網(wǎng)絡(luò)空間謠言的規(guī)制，設(shè)置的罪名也應(yīng)當具有類型性。以當前已有的立法和司法解釋而言，筆者認為從類型化思維的角度，不論是編造、故意傳播虛假恐怖信息罪中的“虛假恐怖信息”以及《刑法修正案(九)》規(guī)定的虛假險情、疫情、警情、災(zāi)情信息，還是尋釁滋事罪中的“虛假信息”，共同的類型化對象都是“虛假信息”，因此，解決之道在于對“虛假信息”罪名體系進行增容性完善。考慮到“尋釁滋事罪”本身就具有將諸多違法性行為同時入刑的口袋罪特點，其在司法適用上飽受詬病，并且存在著諸多爭議，因此，建議將此解釋條款廢除。另外，基于罪名類型性特征與法益周延保護的考量，建議將《刑法》291條的“編造、故意傳播虛假恐怖信息罪”與《刑法修正案(九)》規(guī)定僅限于“險情、疫情、災(zāi)情、警情”的“編造、傳播虛假信息罪”整合成“編造、故意傳播虛假信息罪”，即在信息網(wǎng)絡(luò)或者其他媒體上傳播，或者明知是上述虛假信息，故意在信息網(wǎng)絡(luò)或者其他媒體上傳播，嚴重擾亂社會秩序的行為。這樣既滿足了類型性罪名的刑法構(gòu)成，又利于解決“雙層空間”下自媒體時代謠言罪名適用體系上的沖突與矛盾，還有利于法益的周延保護。當然“編造、故意傳播虛假信息罪”確定后，具體要如何準確去界定“虛假信息”的范圍，可以以刑法解釋的理論與方法進一步解決。

三、自媒體謠言規(guī)制與公民言論自由沖突

(一)保護言論自由與刑法規(guī)制界限

信息網(wǎng)絡(luò)爆發(fā)式的發(fā)展使得傳統(tǒng)意義上的言論在形態(tài)和傳播路徑上都發(fā)生了極大的改變，“雙層社會下”對自媒體謠言的規(guī)制不可回避的另外一個問題是如何平衡公民的言論自由與刑法規(guī)制的界限。

我國《憲法》第35條對我國公民的言論自由進行了保障性的規(guī)定，這種保障不僅應(yīng)當體現(xiàn)在現(xiàn)實的言論自由，也應(yīng)體現(xiàn)在網(wǎng)絡(luò)中的言論自由。雖然《憲法》規(guī)定了公民具有言論自由的權(quán)利，但無論是現(xiàn)實中的言論自由還是網(wǎng)絡(luò)空間中的言論自由都應(yīng)當遵守相應(yīng)的規(guī)則，以合法合理的形式表達出來，并體現(xiàn)言論自由方面權(quán)利與義務(wù)的統(tǒng)一。因此，在將自媒體謠言納入刑法的評價視野時，應(yīng)當首要考慮謠言的性質(zhì)，防止一切形式的暴力干涉。

(二)探尋規(guī)制網(wǎng)絡(luò)言論自由的量化路徑

將自媒體謠言入罪化的目的是為了加強人們的規(guī)范意識，不是為了單純的處罰，不能過度關(guān)注刑罰的威懾功能。否則，當人們再度面對這些信息時便會噤若寒蟬，遇到真正的險情、災(zāi)情、警情時沒有人再出聲，這不僅是是對公民言論自由的傷害，也將會社會造成更為巨大的潛在危害[7]。筆者認為解決之道在于對公民言論自由的界限予以相應(yīng)的量化標準。

1.區(qū)分主觀惡意

言論自由關(guān)乎人們思想的自由表達，在自媒體謠言傳播問題上，要有意甄別傳播者是否有主觀上的惡意，自媒體的信息傳播分為兩種情形，一種是行為人明知是具有社會危害性的謠言而有意傳播，另外一種就是行為人因為不知情因為好奇或者輕信而曲意進行了傳播，兩種情況不能一概而論，具體要結(jié)合行為人的言論、行為以及所知道的事實中推斷出來。

2.區(qū)分謠言的危險限度

網(wǎng)絡(luò)空間秩序具有獨特性，它是獨立于物理空間的社會秩序。因此，不可直接嵌套傳統(tǒng)規(guī)范對擾亂社會秩序的定量標準。筆者認為將編造、傳播的數(shù)量與謠言產(chǎn)生的社會反映結(jié)合認定，綜合進行考量，從而確認一種綜合量化模式。美國聯(lián)邦最高法院將“明顯而即刻的危險”定為言論自由的司法標準。這個標準分別從數(shù)量和時間兩個維度進行了界定，那么我國在借鑒“明顯而即可的標準”時也應(yīng)當從數(shù)量和時間兩個維度進行考量。在數(shù)量上即對網(wǎng)絡(luò)空間的信息進行評估，以網(wǎng)站的數(shù)量、點擊量以及下載量和轉(zhuǎn)載量作為一個標準①譬如2013年《解釋》第二條第一項規(guī)定：同一誹謗信息實際被點擊、瀏覽次數(shù)達到5000次以上，或者被轉(zhuǎn)發(fā)次數(shù)達到500次以上的，應(yīng)當認定為刑法第246條第1款規(guī)定的“情節(jié)嚴重”。；在時間上，以是否在短時間內(nèi)引起了群體關(guān)注從而造成社會動亂或恐慌為標準[8]。

將入罪標準量化的方式是刑法精細化的發(fā)展趨勢，當然就規(guī)制自媒體謠言而言，規(guī)范評判的因素不能僅考慮線上的點擊、轉(zhuǎn)載或者線下的下載數(shù)量，因為規(guī)范評價的另一個重要因素是客觀結(jié)果。就自媒體謠言而言，無論是線上的點擊、轉(zhuǎn)載還是線下的下載行為，如果沒有對他人或者社會秩序造成了現(xiàn)實危險，就不能將自媒體謠言納入刑法規(guī)范的評價視野。當下對“雙層社會”的探析還在探索階段，對網(wǎng)絡(luò)空間犯罪的定量體系化標準的構(gòu)建也有利于延伸刑法規(guī)范的活力。

謠言自古有之，“防人之口，甚于防川”，古人以此以彰顯謠言的巨大危害性。當今時代，自媒體謠言借助網(wǎng)絡(luò)固有的特點迅速傳播，其流毒危害更甚。因此，對其治理可謂是一項長期而艱巨的任務(wù)。我們需要多管齊下、綜合整理，在法律規(guī)制之外，更需要社會去對公民在網(wǎng)絡(luò)空間的行為進行規(guī)范和引導，唯有此才能構(gòu)建一個健康、安全、和諧的網(wǎng)絡(luò)環(huán)境。

[1]張美玲，羅憶.以微博為代表的自媒體傳播特點和優(yōu)勢分析[J].湖北職業(yè)技術(shù)學院學報，2011(01).

[2]于志剛.全媒體時代與編造、傳播虛假信息的制裁思路[J].法學論壇，2014(02).

[3]于志剛.雙層社會中傳統(tǒng)刑法的適用空間——以兩高《網(wǎng)絡(luò)誹謗解釋》的發(fā)布為背景[J].法學，2013(10).

[4]劉憲權(quán).網(wǎng)絡(luò)造謠、傳謠行為刑法規(guī)制體系的構(gòu)建與完善[J].法學家，2016(06).

[5]張明楷.刑法分則的解釋原理[M].北京：中國人民大學出版社，2102：1-2.

[6]張明楷.刑事立法的發(fā)展方向[J].中國法學，2006 (04).

[7]馮軍.犯罪化的思考[J].法學研究，2008(03).

[8]殷勤.網(wǎng)絡(luò)謠言的犯罪化及其限度——以刑法修正案(九)編造、故意傳播虛假信息罪為依據(jù)[J].人民司法，2016(01).

【責任編輯：李英霞】

Study on the criminal law regulation of We Media rumors from the perspective of“double-layer society”

Huang Benchao

(East China University of Political Science and Law，Shanghai 200042，China)

With the low cost of cyberspace，hidden，information asymmetry and other characteristics，We Media rumors spread recklessly.Since the arrival of the We Media era，the“double-layer society”has entered the field of normative evaluation by criminal law.The criminal normative path under“double-layer space”still needs to take the traditional norms into account.In terms of the solving strategy，it is a solution to turn“the crime of making and disseminating false terrorist information”into“the crime of making and disseminating false information”with generalized typological characteristics.Regulation of We Media rumors also impose certain restrictions on the freedom of speech of citizens，so we still need to discriminate the subjective malicious and quantify the risk of rumors.

We Media；double-layer space；criminal law regulation；freedom of speech

黃本超(1991—)，男(漢族)，河南沁陽人，華東政法大學法律學院2015級刑法學碩士研究生，主要從事刑法學研究。

2017-2-20

D914

A

1009-1416(2017)03-058-04