余燁

(同濟(jì)大學(xué) 法學(xué)院，上海 200092)

TPP國有企業(yè)的定義對中國國企分類改革的啟示

余燁

(同濟(jì)大學(xué) 法學(xué)院，上海 200092)

當(dāng)中國加入TPP后，國有企業(yè)將受TPP競爭中立規(guī)則的規(guī)制，國有企業(yè)產(chǎn)權(quán)結(jié)構(gòu)優(yōu)化、提高企業(yè)合規(guī)性等改革與TPP競爭中立規(guī)則的適用性成為中國推進(jìn)國有企業(yè)混合所有制改革需要關(guān)注的重要問題。在對TPP第17.1條的協(xié)定文本進(jìn)行文義解釋的基礎(chǔ)上，歸納TPP國企界定的標(biāo)準(zhǔn)，并結(jié)合國企分類改革的相關(guān)政策性文件，分析TPP國企定義對國企分類改革的啟示。研究認(rèn)為，充分競爭類國企更可能被TPP認(rèn)定為國有企業(yè)，應(yīng)優(yōu)化股權(quán)結(jié)構(gòu)，即將此類國企的國資比例設(shè)置為國有資本相對控股或國有資本參股，直至實現(xiàn)國有資本的完全退出；鼓勵設(shè)置優(yōu)先股，嚴(yán)格限制金股、復(fù)數(shù)表決權(quán)股等特殊管理股制度在充分競爭類國企的適用，以弱化國家股的絕對表決權(quán)地位，達(dá)到合理規(guī)避TPP競爭中立規(guī)則的目的。

TPP；競爭中立規(guī)則；充分競爭類國企；公益類國企；優(yōu)先股

2016年2月4日，美國、日本、澳大利亞等12個國家在奧克蘭正式簽署了跨太平洋伙伴關(guān)系協(xié)定(Trans-Pacific Partnership Agreement，以下簡稱TPP)*TPP締約國包括美國、日本、澳大利亞、文萊、加拿大、智利、馬來西亞、墨西哥、新西蘭、秘魯、新加坡和越南。協(xié)定簽署的詳情參見新西蘭外交貿(mào)易部官方網(wǎng)站，http://www.tpp.mfat.govt.nz/about.最后訪問日期為2016年5月18日。。針對給商品貿(mào)易、服務(wù)貿(mào)易及投資帶來不利影響的某些國有企業(yè)行為予以規(guī)定，確保國有企業(yè)以“純商業(yè)的方式”經(jīng)營，并與私營企業(yè)公平競爭，盡管如今美國退出TPP，該協(xié)定難以維系*2017年1月30日，美國貿(mào)易代表辦公室(USTR)正式發(fā)出通知：美國退出TPP。通知的內(nèi)容參見美國貿(mào)易代表辦公室官方網(wǎng)站https://ustr.gov/about-us/policy-offices/press-office/press-releases/2017/january/US-Withdraws-From-TPP. 最后訪問日期為2017年3月21日。，但TPP為美國建立了一套適用于對外經(jīng)貿(mào)談判的標(biāo)準(zhǔn)。TPP競爭中立規(guī)則*TPP第17章的核心思想來源于“競爭中立”，因此作者將其表述為“TPP競爭中立規(guī)則”，該概念貫穿全文?！案偁幹辛ⅰ卑l(fā)端于澳大利亞，指的是“政府商業(yè)活動不應(yīng)當(dāng)僅憑其公共部門所有權(quán)而享有高于私營部門競爭者的競爭優(yōu)勢。參見Antonio Capobianco and Hans Christiansen, Competitive Neutrality and State-owned Enterprises: Challenges and Policy Options, OECD Corporate Governance Working Papers No. 1, 2011, p.3.可能成為即將重啟的北美自由貿(mào)易協(xié)定以及中美雙邊投資協(xié)定談判的美方基礎(chǔ)要價。最終，競爭中立規(guī)則或?qū)⒊蔀橹袊y以繞開的“國際造法”[1]。因此，TPP競爭中立規(guī)則仍舊具有很大的文本研究價值。

目前，中國正分類推進(jìn)國有企業(yè)混合所有制改革，這一改革理念與TPP競爭中立規(guī)則的實質(zhì)相契合，但是具體制度仍需不斷完善。本文以TPP國有企業(yè)的定義為參照，針對國企分類改革制度選擇進(jìn)行研究，使更少的國有企業(yè)受到TPP競爭中立規(guī)則約束。

一、TPP競爭中立規(guī)則中國有企業(yè)的定義

TPP第17章確定了非歧視、商業(yè)考量、非商業(yè)援助等一系列高標(biāo)準(zhǔn)的義務(wù)。這些條款的適用依賴于國有企業(yè)的界定，國有企業(yè)概念的外延越大，競爭中立規(guī)則的適用范圍越大。因此，有必要對國有企業(yè)的定義予以厘清。

TPP第17.1條條文規(guī)定了國有企業(yè)指的是：(a)主要從事商業(yè)活動的企業(yè)，及(b)一締約方在其中：(i)直接擁有50%以上股權(quán)(以下簡稱為“股權(quán)標(biāo)準(zhǔn)”)；(ii)或通過所有者權(quán)益控制超過50%表決權(quán)的行使(以下簡稱為“表決權(quán)標(biāo)準(zhǔn)”)；或擁有對大多數(shù)董事會或其他同等管理機構(gòu)成員的任命權(quán)(以下簡稱為“任命權(quán)標(biāo)準(zhǔn)”)*張宇燕借鑒中國社會科學(xué)院世界經(jīng)濟(jì)與政治研究所國際貿(mào)易研究室的譯文：中國社會科學(xué)院世界經(jīng)濟(jì)與政治研究所國際貿(mào)易研究室《〈跨太平洋伙伴關(guān)系協(xié)定〉文本解讀》，中國社會科學(xué)出版社，2016年版，第262-263頁。。

上述定義可提煉出國有企業(yè)的下列界定標(biāo)準(zhǔn)：(a)項中“主要從事商業(yè)活動”是認(rèn)定一企業(yè)是否屬于國有企業(yè)的基本前提；在滿足該前提的基礎(chǔ)上，符合(b)項中標(biāo)準(zhǔn)之一，該企業(yè)即為TPP競爭中立規(guī)則語境下的國有企業(yè)[2]。

(一)基本前提

TPP第17.1條條文將國有企業(yè)的類型限定為“主要從事商業(yè)活動”。該條文規(guī)定的商業(yè)活動，“即企業(yè)從事著以營利為導(dǎo)向(以非營利性經(jīng)營，或成本回收性經(jīng)營的企業(yè)所從事的活動，是不以營利為導(dǎo)向的活動)，生產(chǎn)貨物或提供服務(wù)，并以企業(yè)確定的數(shù)量和價格在相關(guān)市場上向消費者銷售的活動。”此規(guī)定意味著主要服務(wù)于公眾利益的實體，例如健康、教育機構(gòu)等，即使進(jìn)行某些商業(yè)性活動，或?qū)δ承┓?wù)進(jìn)行收費，也并不受本章義務(wù)的約束。

(二)股權(quán)標(biāo)準(zhǔn)

雙邊、多邊不同版本的競爭中立規(guī)則的規(guī)制對象，皆是從企業(yè)所有權(quán)或者與政府的緊密程度上予以定義[3]。TPP也不例外，TPP第17.1條(b)(i)項下股權(quán)標(biāo)準(zhǔn)背后的邏輯是，國家持股的比例與不正當(dāng)利益的傳遞直接相關(guān)。締約方享有過半數(shù)的股份資本，政府與企業(yè)之間利益關(guān)聯(lián)度高，使得締約方政府有可能存在實施補貼、稅收減免等優(yōu)惠措施的驅(qū)動力。國有企業(yè)憑借政府的資金力量和信用，很容易形成壟斷，扭曲市場競爭。

(三)表決權(quán)標(biāo)準(zhǔn)

表決權(quán)通常被視為“公司所有與公司經(jīng)營的連接點”[4]，擁有表決權(quán)即意味著掌握公司經(jīng)營的話語權(quán)。如果締約方政府對企業(yè)擁有絕對表決權(quán)，可能導(dǎo)致政企不分，國家權(quán)力介入市場競爭，因而該企業(yè)應(yīng)被納入TPP規(guī)制。

公司股份的所有者股東(出資人)理所當(dāng)然地享有其所有者權(quán)益[5]選擇管理權(quán)、重大經(jīng)營決策權(quán)與剩余財產(chǎn)索取權(quán)等*參見《中華人民共和國公司法》第4條。。股東根據(jù)其股東資格向公司直接投資而享有前述權(quán)利，與狹義“股權(quán)”的概念一致。因此，表決權(quán)標(biāo)準(zhǔn)也可以表述為：“一締約方通過股權(quán)控制超過50%表決權(quán)的行使”。

股權(quán)標(biāo)準(zhǔn)與表決權(quán)標(biāo)準(zhǔn)在一定程度上有重合之處：傳統(tǒng)公司法中所謂的“一股一票”原則，決定了表決權(quán)重應(yīng)當(dāng)與股東持有的股份比例相同，即每份普通股對應(yīng)一表決權(quán)。一締約方既然已經(jīng)對該公司擁有了50%以上的股權(quán)，便相應(yīng)地?fù)碛?0%以上表決權(quán)。從這一層面來看，符合了股權(quán)標(biāo)準(zhǔn)的企業(yè)，實際上也應(yīng)當(dāng)符合表決權(quán)標(biāo)準(zhǔn)。但TPP之所以將該表決權(quán)作為與持股比例并列的一種界定標(biāo)準(zhǔn)，必定是二者存在差別。不同于前述股權(quán)與表決權(quán)是同等配比的情況，有的表決權(quán)通過不同的法律方式設(shè)計和安排獲得*美國學(xué)者Berle和Means總結(jié)的公司控制形態(tài)中，包含一種“通過法律方式的控制(control through a legal device without majority ownership)”，即經(jīng)營者雖然并不擁有過半數(shù)的股權(quán)，但是通過某些法律方式的設(shè)計來控制過半數(shù)的表決權(quán)，從而控制公司的經(jīng)營。See Adolf A. Berle& Gardiner C. Means, The Modern Corporation and Private Property, New York, The Macmillan Company, 1932, pp.70-90.。

“一股一票”并非所有國家公司立法必須遵循的剛性原則，現(xiàn)實中存在允許發(fā)行不同投票權(quán)股份的國家*“不同投票權(quán)的資本結(jié)構(gòu)在美國、加拿大、德國、丹麥、芬蘭、意大利、挪威、瑞典的上市公司中都不同程度地存在”。參見張舫《一股一票原則與不同投票權(quán)股的發(fā)行》，《重慶大學(xué)學(xué)報(社會科學(xué)版)》，2013年第1期，第50-56頁。。在美國，就有極少數(shù)的公司擁有不同種類的普通股，其表決權(quán)重不同*例如美國內(nèi)華達(dá)州將普通股分為非表決權(quán)股普通股、復(fù)數(shù)表決權(quán)普通股、部分表決權(quán)普通股等類型，不同類型的普通股對應(yīng)大小不等的表決權(quán)。參見任爾昕《關(guān)于我國設(shè)置公司種類股的思考》，《中國法學(xué)》，2010年第6期，第100-108頁。[6]。在表決權(quán)方面比較常見的特殊股權(quán)安排是：雙層普通股*雙層普通股即A類普通股是一股一個表決權(quán)，B類普通股是一股十個表決權(quán)。參見朱慈蘊、沈朝暉《類別股與中國公司法的演進(jìn)》《中國社會科學(xué)》，2013年第9期，第147-162頁。，此類股權(quán)安排賦予部分股東超出股權(quán)比例的超級表決權(quán)，以實現(xiàn)對公司的控制。

如不將表決權(quán)標(biāo)準(zhǔn)獨立于股權(quán)標(biāo)準(zhǔn)予以規(guī)定，將使得不符合股權(quán)標(biāo)準(zhǔn)，但締約方通過股權(quán)自治性配置使超過50%表決權(quán)的企業(yè)不被認(rèn)定為國有企業(yè)?？傊?，TPP將表決權(quán)標(biāo)準(zhǔn)作為獨立于股權(quán)標(biāo)準(zhǔn)，就是為了避免前述情形被遺漏。

(四)任命權(quán)標(biāo)準(zhǔn)

“大多數(shù)”(a majority of)在牛津英語詞典以及韋式詞典(Merriam-Webste)中均表示“總數(shù)中超過半數(shù)”的意思。TPP并未對“同等管理機構(gòu)”作出解釋，本文將其理解為，在沒有設(shè)立董事會的企業(yè)中，承擔(dān)與董事會同等監(jiān)督管理職能的管理機構(gòu)。這應(yīng)當(dāng)也是規(guī)則制定者考慮到各國公司立法的不同，行使董事職責(zé)的機構(gòu)名稱可能存在差異而作出的安排。一個企業(yè)在滿足“主要從事商業(yè)活動”這一基礎(chǔ)條件上，只要符合“一締約方有權(quán)選舉和任命該企業(yè)超過半數(shù)的董事會成員，或其他承擔(dān)與董事同等職能的管理機構(gòu)成員”這一標(biāo)準(zhǔn)，便應(yīng)被認(rèn)定為TPP競爭中立規(guī)則語境下的國有企業(yè)。

一般而言，強調(diào)國家與企業(yè)之間的資本聯(lián)系與強調(diào)國家對企業(yè)的控制性地位的含義是一樣的。從表面上看，后三個標(biāo)準(zhǔn)是環(huán)環(huán)相扣、層層遞進(jìn)的邏輯關(guān)系：根據(jù)“一股一票”原則，在國有企業(yè)的股本結(jié)構(gòu)中，國家作為出資最多的大股東，其根據(jù)國有資產(chǎn)出資而獲取的表決權(quán)，足以絕對控制公司的運作。在股東權(quán)益中，對股東最有價值的除了股利分配請求權(quán)外，便是董監(jiān)選舉權(quán)。該權(quán)利在根本上也是股東表決權(quán)的行使[7]。表決權(quán)越大，意味著控股股東享有對大多數(shù)董事會成員或其他同等管理機構(gòu)成員的任命權(quán)。似乎單獨將股權(quán)比例列為國企的界定標(biāo)準(zhǔn)即可涵蓋后兩項標(biāo)準(zhǔn)，但TPP之所以將“股權(quán)”“表決權(quán)”“任命權(quán)”列舉為獨立的標(biāo)準(zhǔn)，無非是為了避免遺漏。這在客觀上擴大了國有企業(yè)的內(nèi)涵，將更多的國企納入TPP規(guī)則的適用范圍。

二、對中國國企分類改革的啟示

中國雖然沒有普及“競爭中立”這一理念，但致力于推動政企分開、促進(jìn)深度市場化、構(gòu)建公平競爭環(huán)境的國有企業(yè)改革早已逐步進(jìn)行，國企分類改革便是其中一項重大改革任務(wù)。這是一種與TPP競爭中立規(guī)則核心要義相符的改革思路。2013年11月，黨的十八屆三中全會明確指出，要進(jìn)一步深化國有企業(yè)改革，并準(zhǔn)確界定不同國有企業(yè)的功能[8]?！吨泄仓醒雵鴦?wù)院關(guān)于深化國有企業(yè)改革的指導(dǎo)意見》等政策性文件提出了分類推進(jìn)國有企業(yè)改革的總體要求。

國企分類改革的頂層設(shè)計分為劃分類別和分類施策兩個層次。第一，劃分類別。《中共中央、國務(wù)院關(guān)于深化國有企業(yè)改革的指導(dǎo)意見》指出，要根據(jù)國有資本的戰(zhàn)略定位和發(fā)展目標(biāo)，結(jié)合不同國有企業(yè)在經(jīng)濟(jì)發(fā)展中的作用、現(xiàn)狀和發(fā)展需要，將國有企業(yè)分為商業(yè)類國有企業(yè)和公益類國有企業(yè)。商業(yè)類又包括“主業(yè)處于充分競爭行業(yè)和領(lǐng)域的商業(yè)類國有企業(yè)”(下文簡稱為“充分競爭類國企”)、“主業(yè)處于關(guān)系國家安全、國民經(jīng)濟(jì)命脈的重要行業(yè)和關(guān)鍵領(lǐng)域、主要承擔(dān)重大專項任務(wù)的商業(yè)類國有企業(yè)”以及“處于自然壟斷行業(yè)的商業(yè)類國有企業(yè)”(后兩種國企下文簡稱為“特殊的商業(yè)類國企”)。本文旨在解決劃分類別中的哪一類可能受到TPP競爭中立規(guī)則的約束這一問題。第二，分類施策。政府對不同類別國有企業(yè)的功能目標(biāo)、國有股權(quán)比重、考核與薪酬管理等方面有著不同要求。以TPP國有企業(yè)定義所提煉的界定標(biāo)準(zhǔn)為范本，研究選擇何種恰當(dāng)?shù)墓蓹?quán)結(jié)構(gòu)和股權(quán)類型，有益于減少符合TPP界定標(biāo)準(zhǔn)的企業(yè)數(shù)量，是本文要考察的一個重點。

(一)重點關(guān)注充分競爭類國企

TPP第17.1條規(guī)定“主要從事商業(yè)活動”指的是：“企業(yè)從事著以營利為導(dǎo)向，生產(chǎn)貨物或提供服務(wù)，并以企業(yè)確定的數(shù)量和價格在相關(guān)市場上向消費者銷售的活動?！逼渲?，該規(guī)定蘊含兩個特征：營利性以及企業(yè)定量、定價銷售。本文基于既有的政策文件所賦予的商業(yè)類國企、公益類國企的特點，分析其與上述特征的契合度。

1.營利性

營利性是指“企業(yè)的出資者或股東為了獲取利潤而投資經(jīng)營，依法得從所投資的企業(yè)獲取資本的收益”[9]?！蛾P(guān)于國有企業(yè)發(fā)展混合所有制經(jīng)濟(jì)的意見》規(guī)定充分競爭類國企的目標(biāo)是：增強活力、放大功能、保值增值[10]，這些特征意味著提高經(jīng)濟(jì)效益是此類國企的導(dǎo)向?！蛾P(guān)于國有企業(yè)功能界定與分類的指導(dǎo)意見》進(jìn)一步提出充分競爭類國企的定責(zé)考核要求是：重點考核經(jīng)營業(yè)績指標(biāo)、國有資產(chǎn)保值增值和市場競爭能力?？梢姡瑖Y委對此類國企的考核也是利潤導(dǎo)向型的。由此，營利性是充分競爭類國企的重要特質(zhì)。

TPP第17.1條規(guī)定了：“不以營利為導(dǎo)向的活動，指的是以非營利性經(jīng)營，或成本回收性經(jīng)營的企業(yè)所從事的活動?！备鶕?jù)分類改革相關(guān)的指導(dǎo)意見賦予企業(yè)的功能和目標(biāo)，特殊的商業(yè)類國企是否具有營利性不能一概而論。雖然頂層設(shè)計將其歸類為商業(yè)類國企，但特殊的商業(yè)類國企實際上是介于公益類和充分競爭類國企之間的企業(yè)，可以將其分為兩類：一類以營利性為主、以公益性為輔；一類以公益性為主、以營利性為輔[11]，例如自然壟斷性和稀缺資源壟斷性國企基本上是追求社會公共目標(biāo)，即使有一定的經(jīng)濟(jì)目標(biāo)，也僅為了彌補相關(guān)社會公共目標(biāo)部分的支出。有觀點認(rèn)為將此類國企認(rèn)定為具有半營利導(dǎo)向更為切合[12]，但其特征應(yīng)屬于成本回收性經(jīng)營的企業(yè)，不具有營利性。

《關(guān)于國有企業(yè)功能界定與分類的指導(dǎo)意見》規(guī)定“公益類國企以保障民生、服務(wù)社會、提供公共產(chǎn)品和服務(wù)為目標(biāo)”，而不再是以保值增值為目標(biāo)，例如中儲糧、中儲棉等；考核方式也著重在成本控制、產(chǎn)品質(zhì)量、服務(wù)水平等方面提出要求。這意味著公益類國企本質(zhì)上是國家職能的延伸，此類國企應(yīng)僅存在于戰(zhàn)略性壟斷行業(yè)或提供重要公共產(chǎn)品和服務(wù)的行業(yè)。這種公益性使得公益類國企不能以經(jīng)濟(jì)利益最大化為目標(biāo)。有時公益類國企甚至已虧損，但仍為社會公眾提供所需的公共產(chǎn)品或服務(wù)。當(dāng)然，這種非營利性不是指此類企業(yè)的生產(chǎn)經(jīng)營不考慮成本[13]；即使是提供有償服務(wù)的資源壟斷性公共服務(wù)(如石化、煤礦)，其利潤空間也受到管制，更何況是提供純粹的公共產(chǎn)品和服務(wù)。對于其他如科技推廣、咨詢服務(wù)等有償性公共服務(wù)，其利潤也僅限于覆蓋成本的程度。

綜上，充分競爭類國企符合營利性的特征，而公益類國企不屬此列。特殊的商業(yè)類國企由于類型多樣，不能直接歸類為營利性或非營利性，應(yīng)視具體情況具體分析。

2.企業(yè)定量、定價銷售

《關(guān)于國有企業(yè)功能界定與分類的指導(dǎo)意見》對于兩類國企運行方式價格機制有著不同的表述。第一，“商業(yè)類國有企業(yè)必須按照市場化要求實行商業(yè)化運作，依法獨立自主開展生產(chǎn)經(jīng)營活動”。“市場化”“商業(yè)化”“自主”這些措辭蘊含自主定量、自主定價的特征。在市場經(jīng)濟(jì)條件下，典型的市場型國有企業(yè)也即充分競爭類國企，依據(jù)市場規(guī)律有完全自主的定價權(quán)，向特定的用戶群提供競爭性產(chǎn)品或服務(wù)[14]。充分競爭類國企自然也可以直接根據(jù)市場需求和價格變化，決定生產(chǎn)和經(jīng)營的品種和數(shù)量。

然而，特殊商業(yè)類國企的生產(chǎn)經(jīng)營活動是否完全由自由價格機制所引導(dǎo)，則有待進(jìn)一步討論。“對于資源稀缺品、自然壟斷品、重要公用事業(yè)和公益性服務(wù)的價格，政府在必要時可以實行政府指導(dǎo)價或者政府定價”[12]。一些特殊的商業(yè)類國企，例如石油、天然氣、電力等戰(zhàn)略物資儲備，屬于《中央定價目錄》所囊括的13類商品和服務(wù)項目之一，實行政府定價。其他具有自然壟斷性的公用事業(yè)，政府進(jìn)行合理的價格管制，使其價格定在能夠彌補平均總費用的水平上[15]。因此，特殊的商業(yè)類國企不符合企業(yè)定量、定價銷售特征。

第二，《關(guān)于國有企業(yè)功能界定與分類的指導(dǎo)意見》明確了“公益類國企必要的產(chǎn)品或服務(wù)價格可以由政府調(diào)控”。為平衡社會整體利益，公益類國企供給產(chǎn)品的價格和利潤率應(yīng)由立法進(jìn)行規(guī)制，采取政府核準(zhǔn)定價[13]。產(chǎn)品或者服務(wù)的價格由政府控制，企業(yè)自身并沒有定價權(quán)，是公益性國企的共同特征之一[12]。故公益類國企并非由企業(yè)定量、定價銷售。

綜上，僅充分競爭類國企契合TPP國企界定的前提，屬于主要從事商業(yè)活動的企業(yè)。此類企業(yè)一旦符合TPP國企界定的其余三類標(biāo)準(zhǔn)，便將被認(rèn)定為國有企業(yè)。因此，在推進(jìn)分類改革的進(jìn)程中，中國應(yīng)當(dāng)重視確保充分競爭類國企不會有悖TPP的相關(guān)規(guī)則，提高其合規(guī)性。本文將探討如何針對充分競爭類國企在分類改革中的股權(quán)結(jié)構(gòu)、表決權(quán)設(shè)計等方面予以優(yōu)化，避免其符合股權(quán)標(biāo)準(zhǔn)和表決權(quán)標(biāo)準(zhǔn)而被認(rèn)定為TPP語境下的國有企業(yè)。

(二)優(yōu)化股權(quán)結(jié)構(gòu)安排：國有股權(quán)的減持

TPP第17.1條(b)(i)規(guī)定，“一締約方在其中直接擁有50%以上的股份資本”是國企的界定標(biāo)準(zhǔn)之一。完全競爭類國企一旦符合股權(quán)標(biāo)準(zhǔn)，即為國有企業(yè)。

《中共中央、國務(wù)院關(guān)于深化國有企業(yè)改革的指導(dǎo)意見》規(guī)定：根據(jù)不同企業(yè)的功能定位，逐步調(diào)整國有股權(quán)比例。完善現(xiàn)代企業(yè)制度，重要的就是要完善股權(quán)結(jié)構(gòu)[11]。不讓競爭性的企業(yè)由于所有權(quán)不變的約束，無法實現(xiàn)真正的市場化、競爭化，是國企分類改革基于不同功能企業(yè)的區(qū)分[16]進(jìn)行股權(quán)調(diào)整的初衷。本文將分類調(diào)整國有股權(quán)比例視為避免中國的更多主要從事商業(yè)活動的企業(yè)，被認(rèn)定為TPP競爭中立規(guī)則所規(guī)制的國有企業(yè)的良好契機。

1.股權(quán)結(jié)構(gòu)設(shè)計及缺陷

從《關(guān)于國有企業(yè)功能界定與分類的指導(dǎo)意見》來看，國有股權(quán)比例使用的是“可以”一詞。按照文義解釋，“可以”乃授權(quán)性規(guī)定，賦予了相關(guān)機構(gòu)在國有資本比例充分的自由選擇權(quán)。國家在公益類國企保持絕對的控制力，國有資本絕對控股，甚至是保持國有獨資無可厚非[15]。但是，對于市場化程度理應(yīng)更高的充分競爭類國企，國有資本的比例要求仍舊是“可以絕對控股、相對控股和參股”，顯得并不太合理。根據(jù)《關(guān)于國有企業(yè)功能界定與分類的指導(dǎo)意見》規(guī)定，地方國企的分類標(biāo)準(zhǔn)按照“誰出資誰分類”的原則行事，“由履行出資人職責(zé)的機構(gòu)負(fù)責(zé)制定所出資企業(yè)的功能界定和分類方案”。有關(guān)負(fù)責(zé)人也表示，“允許各地結(jié)合實際，界定國有企業(yè)功能類別”[17]。各地方政府國資委在踐行混合所有制改革時有充分的政策空間，其可能會選擇符合自身利益的股權(quán)結(jié)構(gòu)，即堅持國有資本控股。事實上，“各地方政府也往往更愿意由自己獨享利潤分成，而不愿引進(jìn)民間資本分享原本可以獨享的壟斷利益”[18]。問題在于，一旦相關(guān)機構(gòu)選擇國家作為出資人持有充分競爭類國企50%以上的股份，該企業(yè)不僅是“主要從事商業(yè)活動的企業(yè)”，還滿足了股權(quán)標(biāo)準(zhǔn)，因此屬于TPP競爭中立規(guī)則的適用范圍。那么，盡量縮小可能被規(guī)制的義務(wù)主體范圍，減少TPP用“所有權(quán)優(yōu)勢”來約束中國國企參與國際競爭無疑是明智的選擇。

2.股權(quán)優(yōu)化建議：國有股的減持

國內(nèi)有專家篤信，“無論發(fā)展什么具體形式的混合所有制經(jīng)濟(jì)，它們都可以從根本上改變國有企業(yè)國有全資或‘一股獨大’的股權(quán)結(jié)構(gòu)，提高國有資本的流動性，為企業(yè)打下真正通向市場化改革方向的產(chǎn)權(quán)制度基礎(chǔ)”[19]。然而，國內(nèi)也有學(xué)者對國企分類改革的效果存疑：政府能否拿出優(yōu)質(zhì)資產(chǎn)予以混合？民營資本能占多大比例？甚至有國外學(xué)者直言，將國有企業(yè)分成兩種類型進(jìn)行規(guī)制可能造成更多對國有企業(yè)的保護(hù)[20]?？梢?，如不對國有股權(quán)比例進(jìn)行明確安排，分類推進(jìn)國企混合所有制改革的實踐效果難以如愿。

既然TPP規(guī)制的是主要從事商業(yè)活動的企業(yè)，那么使該規(guī)則對中國影響最小化的策略，莫過于國有企業(yè)退出競爭性市場領(lǐng)域，也不乏經(jīng)濟(jì)學(xué)界的學(xué)者如此呼吁[21]。然而，讓充分競爭類國有企業(yè)在短期內(nèi)迅速退出競爭市場，遺留的產(chǎn)業(yè)空白，是私營企業(yè)一時難以彌補的，這可能給對國民經(jīng)濟(jì)帶來摧毀性的打擊。因此，目前這一階段的國企改革應(yīng)以國有股權(quán)的減持為主要手段，優(yōu)化國有企業(yè)股權(quán)結(jié)構(gòu)安排。

對于哪些具體行業(yè)需要國有資本控股、控股程度如何等問題，國資委應(yīng)盡快推出實施細(xì)則方案[22]。在區(qū)別對待國有資產(chǎn)在各產(chǎn)業(yè)中地位的基礎(chǔ)上的分項改革實施方案原則設(shè)定為：對不涉及公共品的充分競爭類國企進(jìn)行國有股權(quán)減持，減持后的國有股權(quán)比例上限參考TPP國企定義設(shè)定為50%(不含50%)。方案還應(yīng)明確規(guī)定，國有資本可以在哪些領(lǐng)域絕對或相對控股，否則不必追求控股地位。另外，在不影響國家安全、對資源的獲取要求不高的充分競爭類行業(yè)，應(yīng)當(dāng)鼓勵民營資本實現(xiàn)絕對控股，這也是一種國家參與性經(jīng)濟(jì)模式的嘗試。例如，輕工業(yè)和服務(wù)行業(yè)需要民營資本占有主導(dǎo)地位，獲得所有權(quán)、經(jīng)營權(quán)和處置權(quán)[22]。簡而言之，建議充分競爭類國企的國資比例設(shè)置為：國有資本相對控股、國有資本參股*“國有參股企業(yè)因其對企業(yè)沒有控制權(quán)，而往往并不屬于國有企業(yè)，僅是國家出資企業(yè)的一種。除非該參股企業(yè)通過協(xié)議將企業(yè)控制權(quán)轉(zhuǎn)移給國有小股東或其他國有企業(yè)?！眳⒁婎櫣υ?、胡改蓉《國企改革的政府定位及制度重構(gòu)》，《現(xiàn)代法學(xué)》，2014年第3期，第87頁。，直至實現(xiàn)國有資本的完全退出。

無論何種國企，只要產(chǎn)權(quán)歸屬于國家，無疑要接受國家意志的支配。國家意志的支配往往包含非商業(yè)性考量，在非商業(yè)性考量與商業(yè)性考量抗衡時，前者占優(yōu)[23]。然而，商業(yè)性考量卻是TPP競爭中立規(guī)則的題中之義，國有資本在營利性領(lǐng)域的存在，可能對競爭的公平性和充分性構(gòu)成威脅。《國務(wù)院關(guān)于投資體制改革的決定》將政府投資的范圍限定為：“關(guān)系國家安全和市場不能有效配置資源的經(jīng)濟(jì)和社會領(lǐng)域”*參見《國務(wù)院關(guān)于投資體制改革的決定》(2005年8月12日)(國發(fā)〔2004〕20號)：“政府投資主要用于關(guān)系國家安全和市場不能有效配置資源的經(jīng)濟(jì)和社會領(lǐng)域，包括加強公益性和公共基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)，保護(hù)和改善生態(tài)環(huán)境，促進(jìn)欠發(fā)達(dá)地區(qū)的經(jīng)濟(jì)和社會發(fā)展，推進(jìn)科技進(jìn)步和高新技術(shù)產(chǎn)業(yè)化。”?？梢?，“國有持股(無論比例多少)的目的必須是利用持股企業(yè)在市場中的活動實現(xiàn)某一公共目標(biāo)。”如果偏離了實現(xiàn)這些特定的社會和政治目標(biāo)，便不存在政府投資的應(yīng)然性，國有股的減持、直至徹底退出充分競爭類企業(yè)就是必然。

(三)鼓勵設(shè)置優(yōu)先股，控制設(shè)置國家特殊管理股：弱化國家股的絕對表決權(quán)地位

TPP競爭中立規(guī)則規(guī)定，滿足國企界定前提的基礎(chǔ)上，即使締約方持股比例不足50%，只要滿足“通過所有者權(quán)益控制超過50%表決權(quán)的行使”這一標(biāo)準(zhǔn)，該企業(yè)即可界定為國有企業(yè)。

《中華人民共和國公司法》(以下簡稱《公司法》)第103條規(guī)定，“股東出席股東大會會議，所持每一股份有一表決權(quán)。按照“一股一票”的原則，擁有50%以上股權(quán)等同于擁有50%以上表決權(quán)。因此，符合股權(quán)標(biāo)準(zhǔn)的中國企業(yè)無疑也符合表決權(quán)標(biāo)準(zhǔn)，這樣的企業(yè)將被TPP認(rèn)定為國有企業(yè)。但中國也可能存在股權(quán)和表決權(quán)分離的情況。

在國有資本不絕對控股的場合，為了保證國有資本的保值增值，《關(guān)于國有企業(yè)發(fā)展混合所有制經(jīng)濟(jì)的意見》允許在“國有資本參股非國有企業(yè)或國有企業(yè)引入非國有資本時，將部分國有資本轉(zhuǎn)化為優(yōu)先股”；為了保障國有資本在特定領(lǐng)域的控制力，還明確“可在少數(shù)特定領(lǐng)域探索建立國家特殊管理股制度，依照相關(guān)法律法規(guī)和公司章程規(guī)定，行使特定事項否決權(quán)”。優(yōu)先股和特殊管理股制度在本質(zhì)上“是在法律允許的公司自治范疇內(nèi)，各股東針對國有股東在公司特定事項上享有的表決權(quán)及收益權(quán)所作的特殊安排”[15]。

有學(xué)者提出對于“已經(jīng)屬于充分競爭市場但又關(guān)系到國計民生的混合所有制企業(yè)”，以金股、雙層股權(quán)制等股權(quán)制度創(chuàng)新體現(xiàn)國有資本在混合所有制改革中的“主導(dǎo)性”[24]。然而，這些特殊股權(quán)設(shè)計可能使該企業(yè)滿足TPP國企界定的表決權(quán)標(biāo)準(zhǔn)，從而被界定為國有企業(yè)。因此，應(yīng)鼓勵設(shè)置國有股東表決權(quán)受限的優(yōu)先股，控制設(shè)置國家特殊管理股。

第一，優(yōu)先股*優(yōu)先股是指依照公司法，在一般規(guī)定的普通種類股份之外，另行規(guī)定的其他種類股份，其股份持有人優(yōu)先于普通股股東分配公司利潤和剩余財產(chǎn)，但參與公司決策管理等權(quán)利受到限制。參見《國務(wù)院關(guān)于開展優(yōu)先股試點的指導(dǎo)意見》(國發(fā)〔2013〕46號)。的股東享有優(yōu)先權(quán)，其表決權(quán)受到極大的限制，因而通常不掌握公司控制權(quán)。由此看來，充分競爭類國企混合所有制改革宜實施國有資本無表決權(quán)優(yōu)先股的轉(zhuǎn)化，國有股東在股東大會上無表決權(quán)，但在公司利潤和剩余財產(chǎn)分配上享有累積優(yōu)先權(quán)。如此既可確保國有資本保值增值，提高民營資本積極性，又不觸及企業(yè)控制權(quán)和經(jīng)營權(quán)問題，這也意味著國有出資人不干涉企業(yè)的高管任免，避免企業(yè)因滿足任命權(quán)標(biāo)準(zhǔn)而受到TPP規(guī)制。此類特殊的股權(quán)設(shè)計符合TPP競爭中立規(guī)則減少政府干預(yù)的初衷。因此企業(yè)的民間資本增加至50%以上，其余的國有資本轉(zhuǎn)變?yōu)闆]有表決權(quán)的優(yōu)先股。

第二，與優(yōu)先股弱化表決權(quán)的性質(zhì)不同，特殊管理股制度*所謂的設(shè)置特殊管理股是指：“通過特殊股權(quán)結(jié)構(gòu)設(shè)計，使創(chuàng)始人股東(原始股東)在股份制改造和融資過程中，有效防止惡意收購，并始終保有最大決策權(quán)和控制權(quán)。具體是將公司股票分為A類股和B類股兩種，股票(B類股)具有特別投票權(quán)，包括董事選舉和重大公司交易的表決等?！眳⒁姟?中共中央關(guān)于全面深化改革若干重大問題的決定>輔導(dǎo)讀本》，北京: 人民出版社，2013年。的目的是賦予國家股以特別股的絕對表決權(quán)地位，以實現(xiàn)國家控制的目的。從發(fā)達(dá)國家的經(jīng)驗來看，特殊管理股主要有金股和復(fù)數(shù)表決權(quán)股。這兩種特殊管理股均是政府為了防止控制權(quán)旁落做出的特殊安排。政府通過對這種特殊股的持有，有權(quán)在特殊事項上行使決定性表決權(quán)。而國有股東擁有絕對表決權(quán)，是TPP國有企業(yè)的界定標(biāo)準(zhǔn)之一。因此，嚴(yán)格限制金股機制、復(fù)數(shù)表決權(quán)等特殊管理股制度在充分競爭類國企中的運用，僅在關(guān)系國計民生的準(zhǔn)公共性企業(yè)中，探索建立股東特殊管理股制度。

三、結(jié)語

TPP競爭中立規(guī)則的國企定義提煉出的4個標(biāo)準(zhǔn)：“前提”“股權(quán)標(biāo)準(zhǔn)”“表決權(quán)標(biāo)準(zhǔn)”“任命權(quán)標(biāo)準(zhǔn)”就如同堤壩的4個出口，本文的研究目標(biāo)是堵住這些出口，避免更多的中國企業(yè)被認(rèn)定為TPP項下的國有企業(yè)，受到競爭中立規(guī)則的沖擊。本文一方面參考TPP國有企業(yè)的定義，明確了充分競爭類國企符合TPP國企界定的“前提”；另一方面，建議在對充分競爭類國企進(jìn)行分類施策時，分項改革實施方案應(yīng)著力實現(xiàn)充分競爭類國企的國有股減持，讓國資退到50%絕對控股底線之下，直至完全退出，通過特殊股權(quán)結(jié)構(gòu)設(shè)計，弱化國家股的絕對表決權(quán)地位?？傊苁怪袊钠髽I(yè)合理規(guī)避適用TPP競爭中立規(guī)則的舉措，就應(yīng)有意為之，但歸根結(jié)底，依照TPP競爭中立規(guī)則的義務(wù)要求，對企業(yè)進(jìn)行合規(guī)性改革，確保充分競爭類國企不遭受不正當(dāng)競爭，才能標(biāo)本兼治，構(gòu)建公平市場競爭環(huán)境。

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InspirationofthedefinitionofTPPstated-ownedenterprisesforthereformofclassificationofChinesestated-ownedenterprises

YU Ye

(School of Law, Tongji University, Shanghai 200092, China)

State-owned enterprises were regulated by competitive neutrality rules of TPP after China entering TPP. The optimization of the property right structure of state-owned enterprises, the improvement of compliance of enterprises and the applicability of TPP competitive neutrality rules became an important issue for China to promote the reform of state-owned enterprises’ mixed ownership. On the basis of the literal interpretation of the agreement text of article 17.1 of TPP, standards of the definition of TPP state-owned enterprises were inducted. Combined with the relevant policy documents of the reform of classification of stated-owned enterprises, inspiration of the definition of TPP stated-owned enterprises for the reform of classification of stated-owned enterprises was analyzed. Research shows that fully competitive state-owned enterprises are more likely to be identified as the TPP state-owned enterprises. Equity structure should be optimized, which means that the proposition of state-owned assets of state-owned enterprises is set as relative state-owned holding or state-run equity participation, until state-owned capital is completely withdraw; the set of preferred stock is encouraged, and the application of special stock management system such as gold shares, plural voting shares and so on in the fully competitive state-owned enterprises is strictly restricted, in order to weaken the absolute voting status of state shares and reasonably avoid competitive neutrality rule of TPP.

Trans-Pacific Partnership; competitive neutrality rule; fully competitive state-owned enterprises; public welfare state-owned enterprises; preferred stock

2017-05-29

余燁(1988-)，女，貴州威寧人，法學(xué)博士研究生。

F276.1;F744

A

1671-6248(2017)04-0086-09