萬志鵬

論刑法對非公有制經(jīng)濟的不平等保護(hù)

萬志鵬

中國刑法中存在一系列根據(jù)所有制形式定罪量刑的不平等現(xiàn)象。重視公有制經(jīng)濟、輕視非公有制經(jīng)濟是其中突出的表現(xiàn)，具體反映在：侵犯國有經(jīng)濟利益為罪，侵犯非國有經(jīng)濟利益不為罪；侵犯國有經(jīng)濟利益易入罪，侵犯非國有經(jīng)濟利益難入罪；侵犯國有經(jīng)濟利益罪重，侵犯非國有經(jīng)濟利益罪輕；侵犯國有經(jīng)濟利益從重量刑，侵犯非國有經(jīng)濟利益從寬量刑。這嚴(yán)重違背刑法的平等原則，也不利于市場經(jīng)濟的健康發(fā)展。

刑法；公有制；非公有制；國有經(jīng)濟；平等

近年來，非公有制性質(zhì)的經(jīng)營實體和個人屢屢陷入刑事風(fēng)險，被不當(dāng)剝奪、限制人身、財產(chǎn)權(quán)益的事例引起了社會各界的廣泛關(guān)注。與國有企業(yè)相比，非國有企業(yè)尤其是國內(nèi)民營企業(yè)具有某種“天然缺陷”，抗擊刑事風(fēng)險能力顯著弱于國有企業(yè)。其中的緣由，既有實踐中公權(quán)力機關(guān)的錯誤執(zhí)法、社會大眾對企業(yè)家階層某些根深蒂固的意識偏見，又有立法上的重要缺陷。企業(yè)是創(chuàng)作社會財富的源泉，非公有制企業(yè)是我國經(jīng)濟發(fā)展的重要力量，如果非公有制經(jīng)濟得不到與公有制經(jīng)濟同樣的刑法保護(hù)，則會極易形成包括民營企業(yè)家在內(nèi)的廣大非公有制經(jīng)濟工作者的不安全感。如果這部分“體制外”群體時刻感到財產(chǎn)、資格、自由甚至生命都得不到安全保障，必然會迫使一部分精英分子時刻準(zhǔn)備將資產(chǎn)轉(zhuǎn)移出境，或者力圖短期內(nèi)攫取最大利益，“撈一把走人”。“體制外”經(jīng)濟群體的缺乏社會責(zé)任感最終損害的將是整個中國社會的發(fā)展，從而必將使“體制內(nèi)”經(jīng)濟的健康發(fā)展無以為繼。所幸的是，國家高層已經(jīng)意識到非公有制經(jīng)濟在刑事立法和司法活動中的不平等待遇問題，并作出了積極回應(yīng)。2016年11月，中共中央、國務(wù)院發(fā)布的《關(guān)于完善產(chǎn)權(quán)保護(hù)制度依法保護(hù)產(chǎn)權(quán)的意見》指出：“……公有制經(jīng)濟財產(chǎn)權(quán)不可侵犯，非公有制經(jīng)濟財產(chǎn)權(quán)同樣不可侵犯”?！兑庖姟愤€專門提到，要“加大對非公有財產(chǎn)的刑法保護(hù)力度”。然而，我國刑法中依然存在對非公有制經(jīng)濟的不平等保護(hù)問題*如果嚴(yán)格按照所有制形式來劃分，集體所有制經(jīng)濟應(yīng)當(dāng)劃入公有制經(jīng)濟。但是，目前在刑法中，集體所有制經(jīng)濟并未獲得與全民所有制(國有制)經(jīng)濟同等的地位，而基本處于與私營所有制等非公有制經(jīng)濟相同的地位。這在刑法中屢屢出現(xiàn)“國有”而非“公有”的概念有所明證。而眾所周知，“國有”只是“公有”形式之一。是否將來仍然有必要維系全民、集體和其他所有制成分的劃分，已超出本文討論范圍。本文探討的重心在于，刑法對非公有制經(jīng)濟(包括集體所有制經(jīng)濟)和國有經(jīng)濟的保護(hù)在何種程度上不平等。，這種“身份立法”的狀況并沒有隨著非公有制經(jīng)濟的日益壯大而徹底改變。

刑法通過懲罰犯罪而保護(hù)法益。刑法對什么行為在什么情況下構(gòu)成犯罪做出了規(guī)定，鮮明反映立法者希望在何種場合動用刑罰遏制這種行為。調(diào)整現(xiàn)有經(jīng)濟秩序的行為，如果被立法者認(rèn)為很嚴(yán)重，就可能被犯罪化而成為經(jīng)濟犯罪?，F(xiàn)行刑法關(guān)于經(jīng)濟犯罪主要規(guī)定在分則第三章破壞社會主義市場經(jīng)濟秩序罪中，該章罪名眾多(共108個罪名)，多數(shù)帶有法定犯的性質(zhì)，強烈體現(xiàn)了立法者選擇性犯罪化的傾向，其中反映的對公、私所有制經(jīng)濟不均衡保護(hù)的色彩明顯。當(dāng)然，由于刑法對犯罪的分類并非與犯罪學(xué)上的分類相同，在其他章節(jié)(如侵犯財產(chǎn)罪、貪污賄賂罪等)中也存在廣義的經(jīng)濟犯罪，對非公有制經(jīng)濟的不平等對待在其他章節(jié)中也存在。

一、侵犯國有經(jīng)濟利益為罪、侵犯非國有經(jīng)濟利益不為罪

由于行政犯是典型的“國家主導(dǎo)型”立法，道德倫理色彩較弱，因此，在選擇何種行為入罪的標(biāo)準(zhǔn)上必然較多體現(xiàn)了行政理念和行政需要。在執(zhí)政理念上，由于傳統(tǒng)思維慣性，公共利益優(yōu)先、國家利益至上的觀念不可避免地反映到刑法中來。在刑法分則，罪與非罪的區(qū)別在國有、非國有制經(jīng)濟中表現(xiàn)尤為明顯。

《刑法》第165條規(guī)定的非法經(jīng)營同類營業(yè)罪，僅能由“國有公司、企業(yè)的董事、經(jīng)理”構(gòu)成。據(jù)此，非國有性質(zhì)的公司、企業(yè)(包括所謂集體企業(yè))的董事、經(jīng)理違背任職忠誠義務(wù)，利用職務(wù)之便非法經(jīng)營同類營業(yè)從而損害所任職公司、企業(yè)利益的，不能作為犯罪處理，充其量只能依照《公司法》等商事、經(jīng)濟、行政法律的有關(guān)規(guī)定追究責(zé)任。

《刑法》第166條規(guī)定的為親友非法牟利罪也具有相似問題。該罪的犯罪主體為“國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位的工作人員”，雖然主體擴大到了事業(yè)單位的工作人員，且不限于領(lǐng)導(dǎo)職務(wù)，但單位所有制性質(zhì)仍然限定為國有，且罪狀中明確表示“使國家利益遭受重大損失的”是客觀方面的要求，其保護(hù)的法益十分鮮明。那么，如果行為人是非國有性質(zhì)單位的工作人員，采取了《刑法》第166條所描述的三種行為之一*即：(1)將本單位的盈利業(yè)務(wù)交由自己的親友進(jìn)行經(jīng)營的；(2)以明顯高于市場的價格向自己的親友經(jīng)營管理的單位采購商品或者以明顯低于市場的價格向自己的親友經(jīng)營管理的單位銷售商品的；(3)向自己的親友經(jīng)營管理的單位采購不合格商品的。，損害的只是集體或者其他所有制形式單位經(jīng)濟利益的，不能構(gòu)成本罪。按照罪刑法定原則，《刑法》中也無其他具體罪名可以規(guī)制，只能作為無罪處理，同樣只能按照其他法律法規(guī)的有關(guān)規(guī)定追究非刑事責(zé)任。

又如，《刑法》第167條規(guī)定的簽訂、履行合同失職被騙罪，法條規(guī)定的犯罪主體是“國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位直接負(fù)責(zé)的主管人員”，其犯罪主體范圍寬于第165條、窄于第166條，但關(guān)鍵仍然是限定了“國有”性質(zhì)。換言之，集體的、私營的、中外合資的、中外合作的、外商獨資的這些非國有所有制單位的主管人員即使因嚴(yán)重不負(fù)責(zé)造成單位遭受重大損失，也不是“致使國家利益遭受重大損失”，因而不可能構(gòu)成本罪。這同樣反映了立法者如此思維定勢：國有企業(yè)利益=國家利益；非國有企業(yè)利益≠國家利益。然而這一思維是有問題的。

《刑法》第168條規(guī)定了兩個彼此相關(guān)的罪名：國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位人員失職罪和國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位人員濫用職權(quán)罪。這兩個罪名，不過是與《刑法》第397條規(guī)定的玩忽職守罪和濫用職權(quán)罪遙相呼應(yīng)罷了。分則第九章整體上規(guī)定的國家機關(guān)工作人員(嚴(yán)格意義上的公務(wù)員)的瀆職罪行，而把國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位從事公務(wù)的人員(準(zhǔn)公務(wù)員)的瀆職罪行置于第三章之中。實際上，所有使國家利益受到損害的公務(wù)人員的瀆職罪行，其侵犯的法益都是雙重法益：一方面是損害了國家經(jīng)濟、政治、名譽等利益，一方面是破壞了公眾對公職人員奉公守法、勤勉廉潔的期待。這就表明，《刑法》第168條與瀆職罪一章有本質(zhì)上、內(nèi)在的聯(lián)系。如果是非國有性質(zhì)的公司、企業(yè)、事業(yè)單位(不存在非國有性質(zhì)的國家機關(guān))的工作人員玩忽職守或者濫用職權(quán)造成本單位破產(chǎn)或者其他嚴(yán)重?fù)p失，不可能按照本罪追究刑事責(zé)任。這再次表明，立法者仍然認(rèn)為非國有性質(zhì)的單位的利益不是國家利益，不值得動用刑罰保護(hù)。

《刑法》第169條規(guī)定的徇私舞弊低價折股、出售國有資產(chǎn)罪所規(guī)定的主體也是“國有公司、企業(yè)或者其上級主管部門直接負(fù)責(zé)的主管人員”，其身份都是準(zhǔn)公務(wù)員或者公務(wù)員，構(gòu)成犯罪的前提也是“致使國家利益遭受重大損失的”。該罪設(shè)置的主要原因是國有企業(yè)改制過程中出現(xiàn)了嚴(yán)重的腐敗現(xiàn)象，從而引發(fā)了嚴(yán)重社會問題。其腐敗表現(xiàn)主要是原國有企業(yè)的主要負(fù)責(zé)人或者主管部門的領(lǐng)導(dǎo)通過將國有資產(chǎn)低價折股、低價出售而損公肥私，使大量國有資產(chǎn)流失。通過刑法設(shè)置具體罪名打擊此類腐敗行為，是黨和國家反腐倡廉的要求，從刑事政策上看是值得肯定的。但是，在相反情況下，即在非公有制公司、企業(yè)國有化的過程中，如果公務(wù)人員徇私舞弊，將本屬于私人的、外商的資產(chǎn)低價折股或者出售給國有企業(yè)，從而造成私人利益或者外商利益重大損失的，該如何處理？顯然，不可能按照《刑法》第169條定罪，也不符合濫用職權(quán)罪中“致使公共財產(chǎn)、國家和人民利益遭受重大損失”的要求*該罪中描述的“人民利益”究竟是何種涵義，值得深入研究?！叭嗣瘛敝饕钦斡谜Z，與“敵人”相對立。但我國憲法和法律又常常出現(xiàn)“人民”一詞，因而何謂“人民利益”關(guān)系到法益的確定。筆者認(rèn)為，刑法中描述的“人民利益”，并非指公民個人的利益，也不是一般的單位利益、群體利益，而是與“國家利益”等同的另一種表述。因此，在刑法上，無法將損害民營企業(yè)家和外商的利益認(rèn)定為損害“人民利益”，更何況外國人從法律上也不屬于我國“人民”的范疇。。

二、侵犯國有經(jīng)濟利益入罪門檻低，侵犯非國有經(jīng)濟利益入罪門檻高

在立法者設(shè)想侵犯國有、非國有經(jīng)濟利益都應(yīng)當(dāng)構(gòu)成犯罪的前提下，對于入罪的“門檻”卻也設(shè)置了高低不同的標(biāo)準(zhǔn)，這從另一個方面反映出立法者希望通過刑法優(yōu)先保護(hù)“國”字號利益，而對非“國”字號的經(jīng)濟利益不予平等對待。

比如，在非國家工作人員受賄罪中，刑法對客觀方面行為的描述是“……索取他人財物或者非法收受他人財物，為他人謀取利益，數(shù)額較大的，……”在受賄罪中，刑法對客觀方面行為的描述是“……索取他人財物的，或者非法收受他人財物，為他人謀取利益的，……”這兩種表述存在細(xì)微差別，但卻是重要差別。刑法理論通常認(rèn)為，對于非國家工作人員受賄罪，“無論是利用職務(wù)上的便利主動索取他人財物，還是被動收受他人財物，都要求有為他人謀取利益的行為，才能構(gòu)成本罪。”[1]237而在受賄罪中，“索取賄賂只需要利用職務(wù)上的便利便成立犯罪，不要求為他人謀取利益?！盵1]479如此看來，則在索賄的情況下，成立受賄罪的“門檻”明顯比成立非國家工作人員受賄罪要低，因為成立受賄者并不需要“為他人謀取利益”這一要件。眾所周知，刑法理論上對“為他人謀取利益”究竟屬于客觀方面要件還是主觀方面要求，以及究竟如何理解這一要件一直有爭議。司法解釋的出臺在一定程度上回應(yīng)了這一爭議，但并未完全平息爭議。如果除去“為他人謀取利益”這一頗為模糊的限定，則受賄罪顯然更容易成立。

又比如，在成立非國家工作人員行賄罪中，刑法要求“數(shù)額較大”，而成立行賄罪卻沒有數(shù)額要求。當(dāng)然，實際上，司法解釋使成立行賄罪不僅有數(shù)額要求，而且數(shù)額要求更高*2016年4月18日起實施的“兩高”《關(guān)于辦理貪污賄賂刑事案件適用法律若干問題的解釋》第7條規(guī)定，成立行賄罪要求行賄數(shù)額在3萬元以上。行賄數(shù)額在1萬元以上不滿3萬元的，如果滿足“向三人以上行賄”“將違法所得用于行賄”等六種情形之一的，也應(yīng)追究刑事責(zé)任。而對非國家工作人員行賄罪的行賄數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)，適用的依然是2010年5月7日最高檢和公安部印發(fā)的《關(guān)于公安機關(guān)管轄的刑事案件立案追訴標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定(二)》，其規(guī)定是：“……個人行賄數(shù)額在一萬元以上的，單位行賄數(shù)額在二十萬元以上的，應(yīng)予立案追訴。”由此可見，新司法解釋的出臺使得成立行賄罪的門檻相比對非國家工作人員行賄罪而言更高而不是更低了。。但是這一解釋是否具有實質(zhì)合理性，則值得商榷。刑法對某罪的成立要求“數(shù)額較大”，對另一類似罪名的成立并沒有數(shù)額要求，至少反映了立法者在入罪難易程度上的傾向。

三、侵害國有經(jīng)濟利益罪重，侵害非國有經(jīng)濟利益罪輕

某些情況下，刑法對侵害所有類型經(jīng)濟利益、妨害國家對市場經(jīng)濟秩序管理的行為都規(guī)定為犯罪，但是對國有與非國有經(jīng)濟利益的侵犯，刑法設(shè)置了輕重不同的罪名，體現(xiàn)了保護(hù)的差別。

比如，《刑法》第163條第1、2款規(guī)定了非國家工作人員受賄罪，第3款卻規(guī)定：“國有公司、企業(yè)或者其他國有單位中從事公務(wù)的人員和國有公司、企業(yè)或者其他國有單位委派到非國有公司、企業(yè)以及其他單位從事公務(wù)的人員有前兩款行為的，依照本法第385條、第386條的規(guī)定定罪處罰。”在構(gòu)成犯罪的客觀方面、主觀方面完全相同的情況下，人為根據(jù)犯罪的主體身份區(qū)別出非國有工作人員受賄罪和受賄罪這兩個罪名，而這兩個罪名的法定刑差異懸殊(前者最高刑為15年有期徒刑，后者最高刑為死刑)，明顯體現(xiàn)出“身份量刑”的特點。刑法對非國家工作人員受賄行為的處罰遠(yuǎn)輕于對國家工作人員受賄行為的處罰，一方面可以說是從嚴(yán)治吏的要求，另一方面也反映了對非國有經(jīng)濟利益的輕視。然而，既是從嚴(yán)治吏的需要也不一定非要通過刑法上設(shè)置差別罪名的方式體現(xiàn)，這樣只會破壞刑法的平等原則，給刑法的法益保護(hù)和人權(quán)保障機能之外再增加義務(wù)維持的機能，或者使人們感官犯罪的本質(zhì)除了侵犯法益還有違反義務(wù)，特別是徒增了人們對國家利益的義務(wù)約束。實際上，刑法一廂情愿地偏重保護(hù)國有利益，在實踐中并不能貫徹到底，因為中國社會的變革之快早已超出立法者當(dāng)初的設(shè)想，有些人究竟是否屬于國家工作人員，以及有些利益是否屬于國有利益，已經(jīng)不是那么簡單地可以判斷。司法解釋對非國家工作人員受賄罪的進(jìn)一步闡述，反映了分清“國有”與“非國有”利益有時候是困難的*如2008年11月20日“兩高”發(fā)布的《關(guān)于辦理商業(yè)賄賂刑事案件適用法律若干問題的意見》第3條規(guī)定：“刑法第一百六十三條、第一百六十四條規(guī)定的‘公司、企業(yè)或者其他單位的工作人員’，包括國有公司、企業(yè)以及其他國有單位中的非國家工作人員?！笨梢姡址竾袉挝焕娴氖苜V行為也可能被認(rèn)定為非國家工作人員受賄罪?！兑庖姟返?條：“……學(xué)校及其他教育機構(gòu)中的教師，利用教學(xué)活動的職務(wù)便利，以各種名義非法收受……，數(shù)額較大的，依照刑法第一百六十三條的規(guī)定，以非國家工作人員受賄罪定罪處罰?！笨梢?，具有國家工作人員身份的教師(比如公辦學(xué)校的編制內(nèi)教師)實施受賄行為也可能構(gòu)成非國家工作人員受賄罪。。

類似的問題，還存在于下列情況：(1)對非國家工作人員行賄罪與行賄罪的比較：前者最高刑為10年有期徒刑，后者最高刑為無期徒刑。(2)職務(wù)侵占罪與貪污罪的比較：前者最高刑為15年有期徒刑，后者最高刑為死刑。(3)挪用資金罪與挪用公款罪的比較：前者最高刑為10年有期徒刑，后者最高刑為無期徒刑。

四、侵害國有經(jīng)濟利益從重量刑，侵害非國有經(jīng)濟利益從寬量刑

從重量刑或者從寬量刑，從另一個側(cè)面反映了立法保護(hù)的不平等。對于侵害經(jīng)濟利益或者管理秩序的行為，在構(gòu)成犯罪的情況下，刑法對侵害國有經(jīng)濟利益的犯罪行為設(shè)置了較多從重量刑情節(jié)，而對侵害非國有經(jīng)濟利益的犯罪行為設(shè)置了較多從寬量刑情節(jié)。

刑法在量刑情節(jié)上的偏差還反映在同等情節(jié)下，對侵犯國有利益犯罪的從寬幅度不及侵犯非國有利益的犯罪。如《刑法》第164條第3款規(guī)定：“行賄人在被追訴前主動交代行賄行為的，可以減輕處罰或者免除處罰。”而《刑法》第390條第2款的規(guī)定是：“行賄人在被追訴前主動交代行賄行為的，可以從輕或者減輕處罰。其中，犯罪較輕的，對偵破重大案件起關(guān)鍵作用的，或者有重大立功表現(xiàn)的，可以減輕或者免除處罰。”這表明，在構(gòu)成對非國家工作人員行賄罪情況下，行賄人在被追訴前主動交代行賄行為的，原則上都可以減輕或者免除處罰。但是，在構(gòu)成行賄罪的情況下，由于行賄的對象是國家工作人員，立法者認(rèn)為侵犯了國家利益，在相同情況下行賄人只能獲得“從輕或者減輕處罰”的待遇。顯然，前者獲得的待遇比后者優(yōu)厚。只有在“犯罪較輕”“對偵破重大案件起關(guān)鍵作用”或者“有重大立功表現(xiàn)”情況下，行賄者才可以獲得“減輕或者免除處罰”的待遇。對于“犯罪較輕”“對偵破重大案件起關(guān)鍵作用”以及“有重大立功表現(xiàn)”三者之間是何種關(guān)系，筆者認(rèn)為，根據(jù)法條的描述，宜認(rèn)為是選擇關(guān)系。即行賄人只要具有這三種情形之一即可。但無論如何，刑法對行賄罪的從寬把握要求比對非國家工作人員嚴(yán)格得多。

五、其他“公”“私”不平等的刑法現(xiàn)象

除上述反映出的刑法對“公”“私”區(qū)別對待以外，還存在其他值得反思的地方。

為了保護(hù)具有歷史、藝術(shù)、科學(xué)價值的各類文物，懲治破壞、盜掘、倒賣文物等犯罪行為，刑法分則在第六章設(shè)“妨害文物管理罪”專節(jié)。由于這類犯罪的法益是國家對文物的管理制度、管理秩序，因而帶有較強的法定犯色彩。這其中，存在對“公”“私”性質(zhì)的行為對象區(qū)別對待的現(xiàn)象。比如，根據(jù)《刑法》第327條的規(guī)定，國有博物館、圖書館等單位將文物藏品出售或者私贈給非國有單位或者個人的，構(gòu)成非法出售、私贈文物藏品罪。顯然，該罪被設(shè)置成純正的特殊的單位犯罪，犯罪主體只能是國有博物館、圖書館等國有文物收藏單位。該罪是1997年刑法修訂時新增加的罪名，為的是與《文物保護(hù)法》的相關(guān)規(guī)定銜接[2]。但是，一方面，刑法雖然是各部門法的保障法，但刑法也有公認(rèn)的謙抑原則，完全沒必要、也沒有可能根據(jù)各部門法的禁止性事項設(shè)置罪名。《文物保護(hù)法》雖然禁止國有文物收藏單位向非國有單位和私人出售和贈送文物，但是否有必要制定刑罰法則大可質(zhì)疑。另一方面，按照現(xiàn)行刑法的規(guī)定，即使國有博物館、圖書館等單位將文物出售、贈送給安保措施、管理水平比國有單位有過之而無不及的民間博物館、圖書館，文物未受任何損失或者威脅，也應(yīng)當(dāng)構(gòu)成犯罪。這是值得質(zhì)疑的。本罪屬于行為犯而非結(jié)果犯，對出售、贈送的文物也未做任何數(shù)量和級別上的要求。顯然這樣的規(guī)定是對民間文物愛好者、民間文物收藏機構(gòu)的極端不信任，這是刑法重“公”輕“私”的又一表現(xiàn)。

《刑法》第329條也體現(xiàn)了這一點。該條規(guī)定了兩個罪名：搶奪、竊取國有檔案罪和擅自出賣、轉(zhuǎn)讓國有檔案罪。兩個罪名中，行為對象都是“國家所有的檔案”。國有檔案固然重要，但非國有檔案譬如私自藏有的文件資料也有可能具有重要的歷史研究價值。如果搶奪、竊取國有檔案有單獨設(shè)置罪名的必要，為何搶奪、竊取具有重要歷史價值的私人檔案不可以單獨設(shè)置罪名？要知道，在私人檔案本身財產(chǎn)價值不大、行為人又不是多次搶奪和盜竊的情況下，搶奪、盜竊行為難以構(gòu)成搶奪罪和盜竊罪。同理，擅自出賣、轉(zhuǎn)讓非國有檔案，也可能造成具有歷史文化價值的文獻(xiàn)資料流失、毀滅或者其他無法挽回的損失。若刑法平等保護(hù)所有具有歷史價值的檔案，《刑法》第329條就應(yīng)當(dāng)體現(xiàn)對國有和非國有檔案一視同仁的特殊保護(hù)態(tài)度。

六、結(jié)語

追求刑法的平等保護(hù)是法治思維的要求?！胺ㄖ嗡季S是在對法治的基本理念、精神、原則和基本要求形成正確的理解和認(rèn)識的基礎(chǔ)上形成的一種思維習(xí)慣和程式?！盵3]法治的重要內(nèi)容是良法之治，而是否屬于良法，公平正義是核心。正如美國法理學(xué)家博登海默所指出，“為正義而斗爭，在許多情形下都是為了消除一種法律上的或為習(xí)慣所贊同的不平等安排而展開的，因為這種不平等安排既沒有事實上的基礎(chǔ)也缺乏理性?！盵4]對非國有經(jīng)濟成分的歧視性刑事立法，既沒有尊重非國有經(jīng)濟在財富創(chuàng)造和社會進(jìn)步方面的重要貢獻(xiàn)，也違反法治所要求的平等精神。在我國刑法明文將平等原則作為基本原則的情況下，立法上出現(xiàn)的一系列重“公”輕“私”的現(xiàn)象是難以容忍的。我國學(xué)者早已指出：“因國有單位與非國有單位性質(zhì)的差異而在類似罪名法定刑的配置上表現(xiàn)出巨大差別是不合理的，它嚴(yán)重有悖于刑法平等精神”[5]?！靶谭媲叭巳似降仍瓌t的內(nèi)在要求與市場經(jīng)濟的內(nèi)在需求具有一致性，沒有對非公有制經(jīng)濟的平等保護(hù)，刑法面前人人平等原則就不完整，這也有違憲法的平等精神?！盵6]筆者認(rèn)為，刑法對非公有制經(jīng)濟的不平等保護(hù)，部分根源在于憲法的規(guī)定。眾所周知，憲法對公有制經(jīng)濟和非公有制經(jīng)濟的規(guī)定是有所差別的，或者說，憲法區(qū)分“公有”“非公有”本身就是一種差別對待。而刑法第1條就明文宣告，它是“根據(jù)憲法”制定的。若要改變刑法對公有制經(jīng)濟和非公有制經(jīng)濟的不平等對待，首先必須修改憲法的不平等規(guī)定，將私有財產(chǎn)和公有財產(chǎn)、私有經(jīng)濟和公有經(jīng)濟置于同等“神圣”的法律地位。

[1]周光全.刑法各論[M].3版.北京：中國人民大學(xué)出版社，2016.

[2]高銘暄.中華人民共和國刑法的孕育誕生和發(fā)展完善[M].北京：北京大學(xué)出版社，2012：552.

[3]高國梁.法治思維的承載主體與實路徑分析[J].常州大學(xué)學(xué)報(社會科學(xué)版)，2014，15(5)：14-17.

[4]E·博登海默.法理學(xué)：法律哲學(xué)與法律方法[M].鄧正來，譯.北京：中國政法大學(xué)出版社，1998：315.

[5]賴早興.刑法平等論[M].北京：法律出版社，2006：170.

[6]盧建平，陳寶友.應(yīng)加強刑法對非公有制經(jīng)濟的保護(hù)[J].法學(xué)家，2005(3)：24-27.

Criminal Law’s Inequitable Protection of Non-public Economy

Wan Zhipeng

There are inequalities of conviction and sentencing according to the form of ownership in China’s criminal law. The prominent reflection is to give more importance to public economy than non-public economy. Specifically, it is very different between infringing state-owned economic interests and infringing non-state-owned economic interests. The former might be a crime, but the latter might be innocent. The former might constitute a crime more easily than the latter. The former might constitute a more serious crime than the latter. The former might get a heavy sentencing but the latter might get a light one. It’s serious violation of the principle of equality in criminal law. In the meanwhile, it’s an obstacle to the development of market economy.

criminal law; public ownership; non-public ownership; state-owned economy; equality

萬志鵬，法學(xué)博士，湘潭大學(xué)法學(xué)院副教授。

國家社會科學(xué)基金重點項目“非公經(jīng)濟組織腐敗犯罪統(tǒng)計調(diào)查與合作預(yù)防模式研究”(16AFX010)。

D924.3

A

10.3969/j.issn.2095-042X.2017.03.005

2017-04-17；責(zé)任編輯:晏小敏)