黃學(xué)賢 楊 紅

近年來，比例原則的研究呈現(xiàn)出一派繁榮景象，比例原則的跨學(xué)科研究極大地豐富和發(fā)展了該原則的內(nèi)涵，也使得比例原則有成為法律帝國(guó)基本原則之趨勢(shì)?！?〕參見蔣紅珍：《論比例原則：政府規(guī)制工具選擇的司法評(píng)價(jià)》，法律出版社2010年版；徐鵬：《海上執(zhí)法比例原則研究》，上海交通大學(xué)出版社20 15年版；姜昕：《比例原則研究——一個(gè)憲政的視角》，法律出版社2010年版；許玉鎮(zhèn)：《比例原則的法理研究》，中國(guó)社會(huì)科學(xué)出版社2 009年版；韓秀麗：《論WTO法中的比例原則》，廈門大學(xué)出版社2007年版。以此為背景，作為比例原則的發(fā)端學(xué)科，行政法學(xué)領(lǐng)域的學(xué)者更有義務(wù)和責(zé)任梳理我國(guó)行政法中比例原則的研究現(xiàn)狀，厘清研究中的主要觀點(diǎn)和焦點(diǎn)，分析我國(guó)現(xiàn)行行政法律規(guī)范中比例原則的表現(xiàn)，展望比例原則在行政法領(lǐng)域的發(fā)展前景，進(jìn)而為比例原則在我國(guó)行政法領(lǐng)域的理論定位和實(shí)踐運(yùn)用提供學(xué)理指導(dǎo)。

一、比例原則研究概貌

經(jīng)過對(duì)中國(guó)知網(wǎng)中比例原則研究成果的搜索和梳理，行政法中比例原則的研究主要可以概括為以下幾個(gè)方面。

一是域外國(guó)家和地區(qū)比例原則的介紹和借鑒。有的學(xué)者通過對(duì)德國(guó)、歐盟比例原則的內(nèi)涵、淵源及適用的分析，指出我國(guó)在比例原則的適用中應(yīng)當(dāng)采用自主性借鑒?！?〕參見范劍虹：“歐盟與德國(guó)的比例原則——內(nèi)涵、淵源、適用與在中國(guó)的借鑒”，《浙江大學(xué)學(xué)報(bào) （人文社會(huì)科學(xué)版）》2000年第5期，第98～103頁。我國(guó)臺(tái)灣地區(qū) 《憲政時(shí)代》1989年第3期刊登的 《比例原則》一文介紹了美國(guó)行政法中與比例原則相近的原則，如合理性原則、平衡原則、最不激烈手段的原則等。有的學(xué)者在梳理和比較大陸與臺(tái)灣地區(qū)警察武力使用法律規(guī)范基礎(chǔ)上，指出兩地警察武力使用法律規(guī)范中比例原則的確立與否，關(guān)系著警察武力使用強(qiáng)度的規(guī)制和正當(dāng)性保障?！?〕參見翟金鵬、史全增：“大陸與臺(tái)灣地區(qū)警察武力使用法律規(guī)范比較研究——以警械和武器使用的立法規(guī)制為重點(diǎn)”，《中國(guó)人民公安大學(xué)學(xué)報(bào) （社會(huì)科學(xué)版）》2014年第5期，第1 22～131頁。

二是就行政法中的比例原則本身展開研究。這一主題的研究成果較豐富，所涉及的內(nèi)容主要包括比例原則的內(nèi)涵、理論基礎(chǔ)、價(jià)值、源起、比例原則與合理性原則的關(guān)系、比例原則在我國(guó)行政法中的適用、比例原則的規(guī)范邏輯、比例原則中的利益衡量等?！?〕代表性的研究成果主要有姜昕：“比例原則的理論基礎(chǔ)探析——以憲政哲學(xué)與公法精神為視角”，《河北法學(xué)》2008年第7期，第77～82頁；李軍：“法哲學(xué)視域下行政法上比例原則的解讀”，《求索》20 08年第11期，第132～134頁；楊登峰：“從合理原則走向統(tǒng)一的比例原則”，《中國(guó)法學(xué)》2016年第3期，第88～105頁；黃學(xué)賢：“行政法中的比例原則研究”，《法律科學(xué)》2 001年第1期，第72～78頁；楊臨宏：“行政法中的比例原則研究”，《法制與社會(huì)發(fā)展》2001年第6期，第42～49頁；葉必豐：“行政合理性原則的比較與實(shí)證研究”，《江海學(xué)刊》2002年第6期，第122～127頁；劉權(quán)：“論比例原則的規(guī)范邏輯”，《廣東行政學(xué)院學(xué)報(bào)》2014年第2期，第54～58頁；王書成：“論比例原則中的利益衡量”，《甘肅政法學(xué)院學(xué)報(bào)》2008年第2期，第25～31頁。

三是以自由裁量權(quán)控制為語境的研究。有學(xué)者認(rèn)為，構(gòu)建正當(dāng)性的裁量基準(zhǔn)制度，能夠從根本上克服裁量基準(zhǔn)作為一種規(guī)則化治理模式的局限性，使得裁量基準(zhǔn)的功能和效力獲得正當(dāng)性的基礎(chǔ)，在堅(jiān)持法律保留原則的前提下，裁量基準(zhǔn)的制定應(yīng)當(dāng)引入比例原則〔5〕參見周佑勇：“裁量基準(zhǔn)的正當(dāng)性問題研究”，《中國(guó)法學(xué)》2007年第6期，第22～32頁。；有學(xué)者從實(shí)體和程序兩個(gè)方面來設(shè)定自由裁量權(quán)的行使規(guī)則，比例原則是實(shí)體規(guī)則的組成部分〔6〕參見司久貴、楊田：“略論行政自由裁量權(quán)的行使規(guī)則”， 《河南社會(huì)科學(xué)》1999年第6期，第93～95頁。。有學(xué)者從行政裁量基準(zhǔn)的制定、修改、運(yùn)用、司法審查等方面設(shè)計(jì)了比例原則的適用路徑?！?〕參見任民：“論行政裁量基準(zhǔn)下比例原則的適用”，《人民論壇》2014年第6期，第129～131頁。

四是以具體事例為媒介的分析研究。有學(xué)者以單雙號(hào)限行、出租車準(zhǔn)入等政策為研究對(duì)象，通過比例原則檢視行政措施的正當(dāng)性。〔8〕參見尹華容、晏明科：“出租車準(zhǔn)入歧視與比例原則”，《湘潭大學(xué)學(xué)報(bào)》2 016年第4期，第24～27頁；錢卿：“行政法視域中利益結(jié)構(gòu)的個(gè)案解析——以單雙號(hào)限行措施為樣本”，《政治與法律》2011年第7期，第65～72頁。有學(xué)者以匯豐實(shí)業(yè)公司與哈爾濱市規(guī)劃局行政處罰決定糾紛上訴案為素材，就法院裁判的推理過程和理由進(jìn)行了解析，并就比例原則與過罰相當(dāng)原則做了比較，指出比例原則的適用范圍不應(yīng)僅限于行政處罰?！?〕參見湛中樂：“行政法上的比例原則及其司法運(yùn)用——匯豐實(shí)業(yè)發(fā)展有限公司訴哈爾濱市規(guī)劃局案的法律分析”，《行政法學(xué)研究》2003年第1期，第69～76頁。有學(xué)者以判例為基礎(chǔ)，對(duì)合理性原則與比例原則進(jìn)行比較，認(rèn)為我國(guó)行政訴訟的審查標(biāo)準(zhǔn)不夠明確，可以借鑒域外合理性原則、比例原則的內(nèi)容，構(gòu)建和完善我國(guó)人民法院審查行政行為的標(biāo)準(zhǔn)體系?！?0〕參見趙娟：“合理性原則與比例原則的比較研究——一個(gè)以判例為基礎(chǔ)的思考”，《南京大學(xué)學(xué)報(bào) （哲學(xué)、人文科學(xué)、社會(huì)科學(xué)）》2002年第1期，第47～54頁。

五是應(yīng)急法制視角下的比例原則研究。有學(xué)者指出，明晰突發(fā)公共衛(wèi)生事件中政府、社會(huì)組織、個(gè)人責(zé)任的認(rèn)定原則，是有效控制和處理公共衛(wèi)生事件的基礎(chǔ)，其中，限制公民自由和權(quán)利應(yīng)當(dāng)遵循比例原則?！?1〕參見徐繼敏：“突發(fā)公共衛(wèi)生事件中政府、社會(huì)組織、個(gè)人責(zé)任研究”，《探索》2003年第4期，第140～143頁。有學(xué)者針對(duì)地方性法規(guī)設(shè)定防汛中強(qiáng)制轉(zhuǎn)移權(quán)的情形，提出行政權(quán)的設(shè)定應(yīng)當(dāng)符合比例原則的要求，《立法法》中關(guān)于法律保留的規(guī)定應(yīng)當(dāng)減少因突發(fā)事件而加以變通的空間，全國(guó)人大及其常委會(huì)可以通過體察和回應(yīng)地方立法需求的方式，化解地方立法機(jī)關(guān)制度創(chuàng)設(shè)的沖動(dòng)，從而實(shí)現(xiàn)經(jīng)由形式法治的實(shí)質(zhì)法治。〔12〕參見陳越峰：“防汛與人身自由——以 ‘強(qiáng)制轉(zhuǎn)移權(quán)’設(shè)定的合法性分析為例”，《行政法學(xué)研究》2010年第1期，第79～84頁。

二、比例原則研究的主要觀點(diǎn)聚焦

通過前文對(duì)比例原則研究?jī)?nèi)容的梳理和研讀，筆者以為，目前在學(xué)界較有爭(zhēng)議的觀點(diǎn)主要集中在以下幾個(gè)方面。

（一）比例原則的源起

對(duì)于比例原則源起的討論，主要可以從兩個(gè)層面進(jìn)行分析。

一是概念源起。傳統(tǒng)比例原則的出現(xiàn)，主要集中在德國(guó)警察法內(nèi)。1802年德國(guó)學(xué)者Von Berg在 《德國(guó)警察法手冊(cè)》中指出，警察之權(quán)力唯在必要時(shí)可以實(shí)行之，這是廣義比例原則出現(xiàn)的標(biāo)志。1882年7月14日普魯士高等法院關(guān)于 “十字架山案”的判決促進(jìn)了行政法學(xué)界對(duì)比例原則的研究。1895年，德國(guó)行政法大師Otto Mayer在 《德國(guó)行政法》（第一冊(cè)）中舉出警察權(quán)力不可違反比例原則，在1923年該書第三版中，對(duì)比例原則有更具體細(xì)致的主張。1911年F.Fleiner在 《德國(guó)行政法體系》一書中提出了膾炙人口的名言 “不可用大炮擊麻雀”。在德國(guó)公法學(xué)者的努力和促動(dòng)下確立的比例原則，在行政法院的審判實(shí)踐中獲得了肯定。但是，在實(shí)證法上，比例原則的用語首先是在刑事法中采用的。1953年，德國(guó) 《聯(lián)邦行政執(zhí)行法》進(jìn)一步表明，強(qiáng)制手段必須與其達(dá)成之目的有一適當(dāng)比例。與此同時(shí)，德國(guó)聯(lián)邦憲法法院以 “藥房案”為始，大量援用比例原則?！?3〕參見陳新民：《德國(guó)公法學(xué)基礎(chǔ)理論》（上卷），法律出版社2010年版，第42 5～431頁。

二是思想源起。有學(xué)者認(rèn)為，比例原則的理念可以上溯至西方法學(xué)中的 “正義”法哲學(xué)思想?！?4〕參見李燕：“論比例原則”，《行政法學(xué)研究》2001年第2期，第37～44頁。據(jù)查士丁尼 《民法大全》的記載，正義的定義由古羅馬法學(xué)家烏爾比安首創(chuàng)，其表述為 “正義乃是使每個(gè)人獲得其應(yīng)得的東西的永恒不變的意志”。亞里士多德將正義劃分為分配正義與矯正正義，提出用衡平原則實(shí)現(xiàn)個(gè)案的正義。西塞羅將正義描述為 “使每個(gè)人獲得其應(yīng)得的東西的人類精神取向”，并且指出，真正的法律是一種與自然相符合的正當(dāng)理性，智者的理性和思想應(yīng)當(dāng)是衡量正義與不正義的標(biāo)準(zhǔn)?！?5〕轉(zhuǎn)引自 〔美〕E.博登海默：《法理學(xué)：法律哲學(xué)與法律方法》，鄧正來譯，中國(guó)政法大學(xué)出版社200 4年版，第277～285頁，第15～19頁?？档碌牡赖潞头烧軐W(xué)的核心是自由，他將自由區(qū)分為倫理上的和法律上的，將法律上的自由定義為個(gè)人對(duì)他人專斷意志和控制的獨(dú)立，這一基本權(quán)利本身含有形式平等的思想，每個(gè)人都應(yīng)當(dāng)永遠(yuǎn)被視為目的本身。〔16〕同上，第78～80頁。黑格爾認(rèn)為精神高于物質(zhì)，并信奉人的基本尊嚴(yán)。黑格爾所肯定的國(guó)家是符合倫理的國(guó)家，不是貶低個(gè)人、奴役個(gè)人、不顧個(gè)人正當(dāng)要求的國(guó)家?！?7〕同上，第89頁?？梢哉f，滲透在古典時(shí)期自然法思想中的正義理念暗含著衡平、比例的精神，這些觀念經(jīng)過之后以康德、黑格爾為代表的德國(guó)哲學(xué)家的傳承和發(fā)展，對(duì)于德國(guó)公法中確立比例原則具有一定的影響力。有學(xué)者指出，《自由大憲章》第20條的規(guī)定體現(xiàn)了合比例性的思想?！?8〕參見前注 〔4〕，姜昕文。17世紀(jì)，古典自由主義的代表人物洛克在批判繼承霍布斯理論的基礎(chǔ)上，進(jìn)一步指出：“國(guó)家即政府權(quán)力的性質(zhì)不是、并且也不可能是絕對(duì)地專斷的?！薄?9〕〔英〕洛克：《政府論》（下篇），商務(wù)印書館1981年版，第83頁。當(dāng)代自由主義的代表人物羅爾斯認(rèn)為：“每個(gè)人都擁有一種基于正義的不可侵犯性，這種不可侵犯性即使以整個(gè)社會(huì)的福利之名也不能逾越?！薄?0〕〔美〕約翰·羅爾斯：《正義論》，何懷宏、何包鋼、廖申白譯，中國(guó)社會(huì)科學(xué)出版社2 009年版，第3頁。兩種自由主義學(xué)說雖然在國(guó)家權(quán)力的認(rèn)識(shí)方面存有差異，但是兩者都肯定政府的存在，并且在限縮政府權(quán)力、防御政府權(quán)力侵害自由方面具有共性。

（二）比例原則的內(nèi)涵

比例原則自產(chǎn)生于警察法學(xué)之后，逐步向整個(gè)行政法學(xué)領(lǐng)域發(fā)展，并向憲法學(xué)等法律部門擴(kuò)展，因此，比例原則的內(nèi)涵界定也形成了較多的觀點(diǎn)。

一是 “三分之二理論”。1913年，W.Jellinek在其著作中將警察權(quán)力的違法性理由分為四個(gè)方面，即妥當(dāng)性、不足性、侵害性及過度性。W.Jellinek以兩個(gè)獵人獵獅為比喻，解析上述內(nèi)容?！?1〕參見前注 〔13〕，陳新民書，第429頁。除了對(duì)過度性的理解和現(xiàn)行的必要性原則一致外，W.Jellinek也提出了妥當(dāng)性理論。這里所指的侵害性，是指人民無義務(wù)違反，卻遭到警察權(quán)力的侵犯。此處所言的妥當(dāng)性，指違反行政權(quán)力所要追求之目的而言，如果警察權(quán)力的行使偏離其所要達(dá)成的目的，就屬于不妥當(dāng)。由此可見，以傳統(tǒng)比例原則的架構(gòu)來看，W.Jellinek關(guān)于警察權(quán)力違法理由的歸納，滿足了其中三分之二的內(nèi)容。

二是 “三階理論”。這一理論認(rèn)為比例原則包括了三個(gè)子原則，即妥當(dāng)性原則、必要性原則、狹義的比例原則。1958年6月11日，德國(guó) （西德）聯(lián)邦憲法法院在 “藥房案”的判決中，對(duì)于營(yíng)業(yè)權(quán)之侵犯的合法性問題，以手段的妥當(dāng)性、必要性、比例原則來進(jìn)行檢視，這就是所謂的 “三階理論”。根據(jù)聯(lián)邦憲法法院的審查實(shí)踐，這三個(gè)方面的審查有次序之分，先審查妥當(dāng)性，必要性審查次之，最后審查比例性問題。但是，也有學(xué)者認(rèn)為，在判斷手段的必要性時(shí)，往往同時(shí)要考慮和斟酌妥當(dāng)性、比例性等問題，將 “三階理論”次序化，有僵化理解比例原則之嫌，其可操作性不強(qiáng)。〔22〕同上，第421頁。

三是 “二分法理論”。這一理論是對(duì) “三階理論”中的妥當(dāng)性原則反思和質(zhì)疑的結(jié)果，主要有兩種觀點(diǎn)。其一，學(xué)者P.Lerche在1961年出版的 《逾越限度及憲法——以比例原則及必要性原則對(duì)立法者之拘束》一書中闡釋了 “二分法理論”，為了避免概念困擾，Lerche將廣義的比例原則稱為過度禁止原則，該原則的子原則包括必要性原則和比例性原則兩個(gè)，必要性原則吸收了妥當(dāng)性原則的功用。其二，學(xué)者L.Hirschberg明確抨擊妥當(dāng)性理論的不足，理由如下：一方面無法充分且有效地制止過度侵犯人權(quán)的情形，另一方面，只要對(duì)手段進(jìn)行必要性審查，則妥當(dāng)性原則被自然納入，沒有必要再單列妥當(dāng)性原則?！?3〕同上，第422～423頁。

四是 “四階理論”。有學(xué)者認(rèn)為，發(fā)端于德國(guó)警察行政法的比例原則之所以能夠在世界上廣泛快速地傳播，特別是越來越多的憲法法院將比例原則作為合憲性審查的標(biāo)準(zhǔn)，根本原因是比例原則背后體現(xiàn)的規(guī)范理念?！?4〕參見前注 〔4〕，劉權(quán)文。該學(xué)者指出傳統(tǒng)的 “三階理論”與其產(chǎn)生的歷史背景有關(guān)，即在自由法治國(guó)背景下，受到 “無法律便無行政”的影響，法律的至上性使得立法目的不容置疑，依法行政的理念要求行政機(jī)關(guān)嚴(yán)格遵守法律的規(guī)定，行政機(jī)關(guān)的目的難以體現(xiàn)，因此，目的正當(dāng)性原則沒有產(chǎn)生的環(huán)境。二戰(zhàn)以后，在實(shí)質(zhì)法治國(guó)觀念的影響下，公民基本權(quán)利具有約束所有國(guó)家活動(dòng)的效力，只要是侵犯了人的尊嚴(yán)，不當(dāng)?shù)叵拗屏斯窕緳?quán)利，哪怕是議會(huì)的立法，也是無效的，立法目的、行政目的都有正當(dāng)性審查的必要?！?5〕參見劉權(quán)：“目的正當(dāng)性與比例原則的重構(gòu)”，《中國(guó)法學(xué)》2014年第4期，第133～150頁。

（三）比例原則的適用范圍

綜觀現(xiàn)有的研究成果，比例原則適用范圍的分歧，主要可以分為三大類。

一是公法內(nèi)部之爭(zhēng)。就我國(guó)學(xué)者的研究來看，對(duì)于比例原則在公法領(lǐng)域各法律部門的適用基本持肯定觀點(diǎn)，從而形成了公法部門共同研究的局面。在比例原則的發(fā)源國(guó)（德國(guó)），學(xué)界大致的看法是將比例原則視為一般法律原則，但是，有的學(xué)者卻持有不同的認(rèn)識(shí)。德國(guó)學(xué)者Eb.Schmidt在1969年發(fā)文反對(duì)比例原則進(jìn)入刑事訴訟法領(lǐng)域，反對(duì)憲法法院的法官援用比例原則進(jìn)行判決。據(jù)此，我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)公法學(xué)者陳新民教授認(rèn)為，正視比例原則適用中存在的問題確有必要，但是，應(yīng)當(dāng)看到比例原則在保障人權(quán)方面的積極功效，可以通過積累典型案例，歸納相對(duì)清晰的指標(biāo)等途徑解決比例原則適用中的不確定性問題。不可完全否定比例原則在憲法中的地位和作用?！?6〕參見前注 〔13〕，陳新民書，第440～4 41頁。比例原則在公法內(nèi)部適用上的爭(zhēng)論，一方面與比例原則的產(chǎn)生和發(fā)展過程有著密切的關(guān)聯(lián)，比例原則在其發(fā)展變遷的過程中，與公法中的主要法律部門都產(chǎn)生了一定的關(guān)聯(lián)。另一方面與比例原則的思想淵源有關(guān)，比例原則的思想淵源蘊(yùn)含著法治國(guó)家、人權(quán)保障等理念，使得該原則具有憲法層次的位階。

二是公法與私法之爭(zhēng)。近年來，我國(guó)學(xué)者對(duì)比例原則在私法領(lǐng)域適用的研究取得了較為豐碩的成果，但是，學(xué)科之間的對(duì)話和交流并不明顯，學(xué)術(shù)爭(zhēng)論更是少有。面對(duì)各學(xué)科自說自話的局面，筆者以為，跨學(xué)科的交流確有必要，核心的問題是私法領(lǐng)域是否能夠適用比例原則。梳理現(xiàn)有的研究成果，對(duì)這一問題基本持肯定的觀點(diǎn)。有學(xué)者運(yùn)用比例原則的四步審查框架，具體分析了比例原則在私法中的運(yùn)用，并進(jìn)一步指出：比例原則是目的理性全面而凝練的概括和成本效益分析的另一種表達(dá)，可作為溝通事實(shí)判斷與價(jià)值判斷之間鴻溝的 “橋梁”，從理論上論證了比例原則雖然源起于公法領(lǐng)域，但在私法中也具有普適性。〔27〕參見紀(jì)海龍：“比例原則在私法中的普適性及其例證”，《政法論壇》2016年第3期，第95～103頁。有學(xué)者從邏輯前提、可行性、適用價(jià)值、適用表現(xiàn)等方面對(duì)比例原則在民法中的適用進(jìn)行了論證，其核心思想是確認(rèn)國(guó)家權(quán)力對(duì)公民權(quán)利的干預(yù)不得超過必要的限度，即禁止過度。〔28〕參見鄭曉劍：“比例原則在民法上的適用及展開”，《中國(guó)法學(xué)》2016年第2期，第143～165頁。

三是國(guó)內(nèi)法與國(guó)際法之爭(zhēng)。比例原則在國(guó)際法領(lǐng)域的研究成果主要集中在以下幾個(gè)方面。有學(xué)者持續(xù)關(guān)注比例原則與WTO法的關(guān)系，認(rèn)為比例原則的理念在相關(guān)協(xié)定及其運(yùn)用中都得到了反映和體現(xiàn)。〔29〕參見韓秀麗：“尋找WTO法中的比例原則”，《現(xiàn)代法學(xué)》2005年第4期，第179～188頁。有學(xué)者指出，各成員國(guó)對(duì) “必要性測(cè)試”的認(rèn)識(shí)差異，導(dǎo)致比例原則順利進(jìn)入 “必要性測(cè)試”解釋之路并不順利?！?0〕參見安佰生：“WTO ‘必要性測(cè)試’規(guī)則探析”，《財(cái)經(jīng)法學(xué)》2015年第2期，第95～113頁。有學(xué)者認(rèn)為，歐盟行政法中比例原則的適用標(biāo)準(zhǔn)相對(duì)靈活，這種適用的情形也會(huì)帶來對(duì)法的安定性的不良影響，值得關(guān)注?！?1〕參見高秦偉：“論歐盟行政法上的比例原則”，《政法論叢》2012年第2期，第88～92頁。除此之外，還有學(xué)者就國(guó)際投資仲裁、歐洲法院反傾銷案件審查、國(guó)際爭(zhēng)端中武力的使用等領(lǐng)域比例原則的適用進(jìn)行論證和研究?！?2〕參見陳曉明：“比例原則與國(guó)際爭(zhēng)端中的武力使用”，《法治研究》2013年第12期，第3～12頁；韓秀麗：“論比例原則在有關(guān)征收的國(guó)際投資仲裁中的開創(chuàng)性適用”，《甘肅政法學(xué)院學(xué)報(bào)》2008年第6期，第116～123頁；韓秀麗：“歐洲法院在反傾銷案件中對(duì)比例原則的適用”，《歐洲研究》2005年第6期，第41～54頁。由上觀之，比例原則在國(guó)際法中的適用借鑒了德國(guó)法中比例原則的內(nèi)容，但是，基于各成員國(guó)的認(rèn)識(shí)分歧，比例原則進(jìn)入國(guó)際法視野的過程也是比例原則內(nèi)容不斷演進(jìn)和變化的過程，而這種變遷，又反過來影響著各成員國(guó)國(guó)內(nèi)法原則的變革和完善，這也是處在轉(zhuǎn)型期的中國(guó)行政法發(fā)展面對(duì)的現(xiàn)實(shí)課題。

（四）比例原則與合理性原則之間的關(guān)系

相較于比例原則，合理性原則在我國(guó)行政法領(lǐng)域中更為人熟悉。明晰合理性原則的內(nèi)涵，比較二者的異同，有利于厘清二者的關(guān)系。

一是合理性原則的內(nèi)涵。合理性原則的淵源可以追溯到16世紀(jì)的英國(guó)，1598年科克法官在魯克案件的判詞中提到了自由裁量權(quán)的行使應(yīng)遵守合理規(guī)則和法律原則，在1609年的案件中，科克重復(fù)了同樣的原則，科克在其著作中也談到了這個(gè)原則，這一原則在1948年的韋德內(nèi)斯伯里案件的判決之后被稱為 “韋德內(nèi)斯伯里不合理性”等?！?3〕參見 〔英〕威廉·韋德：《行政法》，徐炳譯，中國(guó)大百科全書出版社1997年版，第67～69頁。根據(jù)英國(guó)法官的判詞，不合理的標(biāo)準(zhǔn)還是很高的，如丹寧法官指出：“如此錯(cuò)誤以致有理性的人會(huì)明智地不贊同那個(gè)觀點(diǎn)”?！?4〕同上，第79頁。由此可見，嚴(yán)格的 “不合理”標(biāo)準(zhǔn)在一定程度上限制了司法審查，表現(xiàn)出司法謙抑和克制。20世紀(jì)80年代之后，受英國(guó)行政法學(xué)的影響，我國(guó)行政法學(xué)界開始引入合理原則，稱為合理性原則?！?5〕參見龔祥瑞：《比較憲法與行政法》，法律出版社2003年版，第453頁；應(yīng)松年：《行政法學(xué)教程》，中國(guó)政法大學(xué)出版社1988年版，第42頁；羅豪才、應(yīng)松年：《行政法學(xué)》，中國(guó)政法大學(xué)出版社19 89年版，第43～44頁；楊海坤：《中國(guó)行政法基本理論》，南京大學(xué)出版社1992年版，第153頁；楊海坤：《中國(guó)行政法基礎(chǔ)理論》，中國(guó)人事出版社2000年版，第50～51頁。長(zhǎng)期以來，合理性原則被認(rèn)為是行政法治原則的重要組成部分，其基本內(nèi)容包括：行政行為應(yīng)符合立法目的，應(yīng)建立在正當(dāng)考慮的基礎(chǔ)上，不得考慮不相關(guān)因素；平等適用法律規(guī)范，不得對(duì)相同事實(shí)給予不同對(duì)待；符合自然規(guī)律和社會(huì)道德。〔36〕參見羅豪才、湛中樂：《行政法學(xué)》，北京大學(xué)出版社2006年版，第26～27頁。

二是比例原則與合理性原則關(guān)系的主要學(xué)術(shù)觀點(diǎn)。20世紀(jì)90年代中期以后，因德國(guó)行政法理論的大量引入，再加上比例原則內(nèi)涵明確、可操作性較強(qiáng)等優(yōu)勢(shì)，行政法學(xué)界開始較為普遍地以比例原則代替合理性原則，確立為行政法的基本原則?！?7〕參見應(yīng)松年： 《行政法與行政訴訟法》，中國(guó)法制出版社2009年版，第47頁；姜明安：《行政法與行政訴訟法》，北京大學(xué)出版社、高等教育出版社2005年版，第71頁。從當(dāng)前的學(xué)術(shù)研究成果來看，因行政法學(xué)者的學(xué)術(shù)背景不同，對(duì)于兩個(gè)原則的認(rèn)同也有差異，作為分別來自于兩大法系的合理原則與比例原則，我國(guó)行政法學(xué)者對(duì)二者的關(guān)系主要有以下幾種觀點(diǎn)。

第一，相通說。有學(xué)者認(rèn)為，兩個(gè)原則都是為了控制行政裁量權(quán)而設(shè)置的標(biāo)準(zhǔn)，比例原則中的比例與合理性原則中的比例性相通，但是，比例原則具有更強(qiáng)的可操作性，在保留合法性原則、合理性原則的基礎(chǔ)上，通過對(duì)行政合理性原則的改造，將比例原則作為我國(guó)行政法的基本原則?！?8〕參見馬懷德：《行政法與行政訴訟法》，中國(guó)法制出版社2000年版，第38頁。

第二，吸收說。這種學(xué)說主要分為兩類：一類是合理性原則吸收比例原則。主要觀點(diǎn)是將比例原則作為合理性原則眾多子項(xiàng)中的一個(gè)?！?9〕參見羅文燕、田信橋：《行政法與行政訴訟法》，浙江大學(xué)出版社2007年版，第22頁。有學(xué)者認(rèn)為，比例原則與信賴保護(hù)原則是合理性原則的具體內(nèi)容或其延伸出來的子原則。〔40〕參見前注 〔36〕，羅豪才、湛中樂書，第29頁。有學(xué)者指出，行政合理性原則包括平等對(duì)待、比例原則、正常判斷三個(gè)基本內(nèi)涵，行政合理性原則在包含比例原則的基礎(chǔ)上，又從屬于合法性原則?！?1〕參見前注 〔4〕，葉必豐文。另一類是比例原則吸收合理性原則。有學(xué)者通過對(duì)英國(guó)合理原則適用的考察分析，認(rèn)為即使在不涉及人權(quán)的案件中，比例原則更加符合法治的要求，從而也可能更加合理。因此，從當(dāng)下我國(guó)人民法院所擔(dān)負(fù)的基本權(quán)利保障任務(wù)和采行的積極主動(dòng)司法政策來看，統(tǒng)一采用比例原則為評(píng)價(jià)基準(zhǔn)更符合我國(guó)法治建設(shè)和人權(quán)保障的需要?！?2〕參見前注 〔4〕，楊登峰文。

第三，帝王條款說。有學(xué)者就兩個(gè)原則的內(nèi)涵、法律淵源、適用范圍和位階等方面進(jìn)行了詳細(xì)的比較：在內(nèi)涵方面，比例原則著眼于法益的均衡，合理性原則則凸顯對(duì)公共利益的喜好；在作為法律淵源的目的方面，比例原則以維護(hù)和發(fā)展公民權(quán)為最終歸宿，合理性原則以公共利益本位為出發(fā)點(diǎn)；在適用范圍和位階方面，比例原則較合理性原則的適用范圍更廣、位階更高，比例原則是行政法中比合法性原則位階更高的法律原則，在行政法治建設(shè)中，比例原則應(yīng)發(fā)揮 “帝王條款”的作用?！?3〕參見何景春：“行政比例與合理性原則比較研究”，《行政法學(xué)研究》2004年第2期，第33～41頁。

除以上觀點(diǎn)之外，有學(xué)者認(rèn)為應(yīng)當(dāng)以合理性原則補(bǔ)充合法性原則，承認(rèn)行政自由裁量權(quán)并加以控制；用比例原則和信賴保護(hù)原則補(bǔ)充依法行政原則，限制政府濫用權(quán)力?！?4〕參見姜明安：“新世紀(jì)行政法發(fā)展的走向”，《中國(guó)法學(xué)》2 002年第1期，第61～72頁。另有學(xué)者認(rèn)為，應(yīng)以比例原則和平等原則代替行政合理性原則，比例原則用以衡量手段與目的、公共利益與私人利益的關(guān)系。原來歸結(jié)到合理性之內(nèi)的不適當(dāng)目的、不相關(guān)考慮等，因不具有普適性，則退卻為司法控制行政裁量的具體審查標(biāo)準(zhǔn)或技術(shù)?！?5〕參見余凌云：“論行政法上的比例原則”，《法學(xué)家》20 02年第2期，第31～38頁。另有學(xué)者認(rèn)為，比例原則是從屬于誠(chéng)信原則的子原則，比例原則既是為了防止行政機(jī)關(guān)濫用權(quán)力，也是對(duì)行政機(jī)關(guān)審慎善意行使權(quán)力的要求，其為誠(chéng)信原則之內(nèi)容，應(yīng)屬當(dāng)然?！?6〕參見劉莘、鄧毅：“行政法上之誠(chéng)信原則芻議”，《行政法學(xué)研究》2002年第4期，第6～26頁。有學(xué)者在肯定行政合理原則的基礎(chǔ)上，又提出了行政效能原則，將效能原則的內(nèi)容確定為行政統(tǒng)一、節(jié)約、時(shí)效三個(gè)方面?！?7〕參見前注 〔35〕，楊海坤書，《中國(guó)行政法基本理論》，第153～155頁。該學(xué)者經(jīng)過進(jìn)一步的理論研究和發(fā)展，提出了包涵合理原則與比例原則的行政效益原則，特別提出行政法規(guī)范的創(chuàng)制也應(yīng)符合效益?！?8〕參見楊海坤、章志遠(yuǎn)：《中國(guó)行政法基本理論研究》，北京大學(xué)出版社2004年版，第117～118頁。

三、比例原則在我國(guó)行政法中的實(shí)踐發(fā)展

基于前述學(xué)界對(duì)比例原則與合理性原則關(guān)系的認(rèn)識(shí)，梳理我國(guó)行政法中比例原則的具體表現(xiàn)，難免會(huì)存在合理性原則與比例原則共存的情形，因此，這一部分內(nèi)容既有合理性原則的規(guī)定，也有比例原則的規(guī)定，甚至有的規(guī)定僅僅是具有比例原則的內(nèi)在精神。

（一）有關(guān)文件的規(guī)定

2004年國(guó)務(wù)院 《全面推進(jìn)依法行政實(shí)施綱要》（國(guó)發(fā) ［2004］10號(hào)）中對(duì)依法行政的基本要求規(guī)定了六個(gè)方面，第二個(gè)方面就是 “合理行政”，其中的具體要求既有合理性原則的內(nèi)容，也有比例原則的精神。2008年國(guó)務(wù)院 《關(guān)于加強(qiáng)市縣政府依法行政的決定》（國(guó)發(fā) ［2008］17號(hào)）以行政裁量標(biāo)準(zhǔn)的制定為抓手，力圖達(dá)到對(duì)行政裁量權(quán)的有效控制。2010年國(guó)務(wù)院 《關(guān)于加強(qiáng)法治政府建設(shè)的意見》 （國(guó)發(fā) ［2010］33號(hào)）中有體現(xiàn)合理性原則和比例原則的規(guī)定，如 “要平等對(duì)待行政相對(duì)人，同樣情形同等處理。行政執(zhí)法機(jī)關(guān)處理違法行為的手段和措施要適當(dāng)適度，盡力避免或者減少對(duì)當(dāng)事人權(quán)益的損害”。2014年中共中央 《關(guān)于全面推進(jìn)依法治國(guó)若干重大問題的決定》對(duì)法治政府的內(nèi)涵做出了新的要求，即 “職能科學(xué)、權(quán)責(zé)法定、執(zhí)法嚴(yán)明、公開公正、廉潔高效、守法誠(chéng)信”，這六個(gè)方面的要求字面上沒有比例原則、合理性原則的規(guī)定，但根據(jù)前述學(xué)界的各種觀點(diǎn)，其中也含有這兩個(gè)原則的精神，如誠(chéng)信、公正等。2015年中共中央、國(guó)務(wù)院印發(fā)的 《法治政府建設(shè)實(shí)施綱要》對(duì)裁量權(quán)的控制規(guī)定為：“建立健全行政裁量權(quán)基準(zhǔn)制度，細(xì)化、量化行政裁量標(biāo)準(zhǔn)，規(guī)范裁量范圍、種類、幅度?！?/p>

（二）法律、法規(guī)、規(guī)章的規(guī)定

就目前來看，我國(guó)尚沒有明確規(guī)定比例原則的立法例，但在我國(guó)現(xiàn)行立法條文中蘊(yùn)含比例原則的某些因素已經(jīng)出現(xiàn)，主要表現(xiàn)為以下領(lǐng)域的規(guī)定。

一是行政處罰領(lǐng)域?！缎姓幜P法》第4條第2款的規(guī)定是行政處罰公正原則的具體要求，這里的處罰公正原則，也稱合理處罰原則，是處罰法定原則的必要補(bǔ)充?！?9〕參見姜明安：《行政法與行政訴訟法》，北京大學(xué)出版社、高等教育出版社2007年版，第315頁。《治安管理處罰法》第5條第1款的規(guī)定與上述 《行政處罰法》的規(guī)定一脈相承。正在修訂中的 《治安管理處罰法》（征求意見稿）第5條第1款的規(guī)定與原有規(guī)定表述完全相同，但是，綜觀全稿的內(nèi)容，總體上加重了處罰的力度，對(duì)違反治安管理的行為規(guī)制得更加全面，這種加重也體現(xiàn)了社會(huì)發(fā)展與處罰力度之間的比例關(guān)系，避免違法成本過低而難以實(shí)現(xiàn)處罰的目的。治安管理處罰立法中對(duì)拘留期限規(guī)定的變遷，也體現(xiàn)了比例原則的精神，例如1986年審議通過的 《治安管理處罰條例》規(guī)定的拘留期限為 “1日以上，15日以下”，裁量的幅度較大。2005年審議通過的 《治安管理處罰法》中將拘留的期限規(guī)定為 “5日以下、5日以上10日以下、10日以上15日以下”。兩相比較，后者的規(guī)定更加細(xì)化，更能彰顯行政處罰的適當(dāng)原則。

二是行政強(qiáng)制領(lǐng)域。《行政強(qiáng)制法》第5條、第23條、第43條的規(guī)定無不體現(xiàn)著比例原則的精神，可以說，《行政強(qiáng)制法》的這些規(guī)定是我國(guó)現(xiàn)行立法中最接近比例原則的。2000年7月在青島舉行的行政法學(xué)年會(huì)上，以應(yīng)松年教授為主的行政立法小組提交了 《行政強(qiáng)制法》（試擬稿），其中就試圖將比例原則作為行政強(qiáng)制的原則之一予以規(guī)定?！缎姓?qiáng)制法》（征求意見稿）第5條規(guī)定：“設(shè)定和實(shí)施行政強(qiáng)制應(yīng)當(dāng)依照法定條件，兼顧公共利益和當(dāng)事人合法權(quán)益，正確適用法律、法規(guī)，選擇適當(dāng)?shù)男姓?qiáng)制方式，以達(dá)到行政管理的目的為限度?！彪m然 《行政強(qiáng)制法》的規(guī)定與征求意見稿有差異，但是，這并不影響這一法律對(duì)比例原則的貢獻(xiàn)。正如有的學(xué)者所言：“行政機(jī)關(guān)依照法律規(guī)定拆除違章建筑時(shí)，就應(yīng)當(dāng)盡可能采取對(duì)相對(duì)人權(quán)益損害最小的手段。這一要求類似于大陸法系國(guó)家行政法中的比例原則，即行政權(quán)力的行使雖是達(dá)成行政目的所必要的，但是不可給予公民超過行政目的價(jià)值的損害?！薄?0〕陳新民：《中國(guó)行政法學(xué)原理》，中國(guó)政法大學(xué)出版社2002年版，第43頁。

三是行政程序領(lǐng)域。除了上述法律、法規(guī)的規(guī)定以外，比例原則也是行政程序立法所特別關(guān)注的內(nèi)容，三部比較有代表性的 《行政程序法 （試擬稿）》對(duì)比例原則都做了規(guī)定：馬懷德教授主持的 《行政程序法 （試擬稿）》對(duì)行政程序法的基本原則規(guī)定了8項(xiàng)，其中第7項(xiàng)是比例原則；姜明安教授主持的 《行政程序法 （試擬稿）》對(duì)行政程序法的基本原則規(guī)定了9項(xiàng)，其中第7項(xiàng)是比例原則；應(yīng)松年教授主持的 《行政程序法（試擬稿）》對(duì)行政程序法的基本原則規(guī)定了8項(xiàng)，其中第7項(xiàng)是比例原則 （另一方案為合理或適當(dāng)原則）?！?1〕參見黃學(xué)賢：《中國(guó)行政程序法的理論與實(shí)踐——專題研究述評(píng)》，中國(guó)政法大學(xué)出版社2007年版，第1 06頁。近年來，在國(guó)家層面行政程序立法遲遲不到位的局面下，地方政府紛紛制定規(guī)章規(guī)范行政程序，其中的有關(guān)規(guī)定也有比例原則的因素，如 《湖南省行政程序規(guī)定》等。

（三）行政復(fù)議、行政訴訟中的表現(xiàn)

根據(jù) 《行政復(fù)議法》第28條、《行政訴訟法》第70條、第77條的規(guī)定，復(fù)議機(jī)關(guān)和人民法院可以對(duì)明顯不當(dāng)?shù)男袨樽龀鲎兏鼪Q定。然而，上述規(guī)定中的 “明顯不當(dāng)”缺乏具體的評(píng)價(jià)標(biāo)準(zhǔn)，使其在實(shí)踐中很難操作，有學(xué)者通過對(duì)行政處罰明顯不當(dāng)?shù)淖兏袥Q進(jìn)行分析，發(fā)現(xiàn)有一半多的案件中法院對(duì)于明顯不當(dāng)?shù)睦碛扇狈ι钊氲恼f理和分析。〔52〕參見前注 〔4〕，楊登峰文。近年來，行政法學(xué)界注重對(duì)比例原則進(jìn)行個(gè)案分析，有的學(xué)者通過運(yùn)用比例原則中的 “三階理論”分析 “廣州貝氏藥業(yè)有限公司訴國(guó)家發(fā)展計(jì)劃委員會(huì) （發(fā)改委）政府藥品定價(jià)案”?！?3〕參見鄭琦：“比例原則的個(gè)案分析”，《行政法學(xué)研究》2 004年第4期，第55～61頁。有學(xué)者以 “華達(dá)公司訴某市規(guī)劃局行政處罰案”論證了我國(guó)行政訴訟中運(yùn)用比例原則的必要性問題?！?4〕參見張坤世：“比例原則及其在行政訴訟中的適用——由一個(gè)具體案例引發(fā)的思考”，《行政法學(xué)研究》2002年第2期，第15～19頁。從實(shí)然的角度來看，比例原則在行政救濟(jì)中的明確適用依然較少，下面各舉出一例來說明。

例一：“香港嘉利來集團(tuán)有限公司不服北京市商務(wù)局股權(quán)變更行政復(fù)議案”?！?5〕參見湛中樂：“外商投資企業(yè)的法律糾紛——香港嘉利來集團(tuán)有限公司不服北京市商務(wù)局股權(quán)變更行政復(fù)議案及相關(guān)訴訟、仲裁”，《中國(guó)發(fā)展觀察》2005年10月號(hào)，第51～56頁。這一案件歷經(jīng)行政復(fù)議、行政訴訟、仲裁，可以說走完了所有救濟(jì)的路徑，本案中值得關(guān)注的是復(fù)議機(jī)關(guān)的決定理由。復(fù)議機(jī)關(guān)所指的事實(shí)不清，主要基于以下考慮：被申請(qǐng)人北京市商務(wù)局未經(jīng)司法或仲裁機(jī)構(gòu)的確認(rèn)，僅憑一方當(dāng)事人的申請(qǐng)就做出復(fù)議申請(qǐng)人不具有股東資格的批復(fù)，缺乏實(shí)證調(diào)查；被申請(qǐng)人依據(jù)北京市工商局的一紙手寫便函就認(rèn)定申請(qǐng)人未履行出資義務(wù)，就認(rèn)定事實(shí)而言，被申請(qǐng)人的做法過于草率和不嚴(yán)肅；注冊(cè)會(huì)計(jì)師事務(wù)所出具的驗(yàn)資報(bào)告事實(shí)上已經(jīng)產(chǎn)生了法定證明效力，其效力在當(dāng)時(shí)的工商機(jī)關(guān)核準(zhǔn)登記時(shí)得到了充分反映，后來的歷次年檢也肯定了出資到位的基本事實(shí)，而且工商機(jī)關(guān)作為國(guó)家的行政執(zhí)法部門，其做出的行政行為具有公定力、確定力、拘束力和執(zhí)行力，非經(jīng)法定程序不得任意變更或撤銷。復(fù)議機(jī)關(guān)認(rèn)為，被申請(qǐng)人的行為存在不平等保護(hù)的情形，對(duì)事實(shí)未經(jīng)查證就貿(mào)然做出變更股東的批復(fù)，不能體現(xiàn)中外合資立法中保護(hù)中外企業(yè)合法權(quán)益的立法目的，有違法治原則、信賴?yán)姹Ｗo(hù)原則。由上觀之，雖然在復(fù)議機(jī)關(guān)的決定理由中沒有明確指出是違反了比例原則，但是，其中的平等保護(hù)、誠(chéng)信、符合立法目的等因素均有比例原則的精神體現(xiàn)。

例二：“匯豐實(shí)業(yè)發(fā)展有限公司訴哈爾濱市規(guī)劃局行政處罰案”?！?6〕參見前注 〔9〕，湛中樂文。這一案件被認(rèn)為是我國(guó)最高人民法院適用比例原則的第一案，雖然在法院的判詞中沒有使用比例原則的術(shù)語，但是，從法院推理的過程來看，目的妥當(dāng)性的考察主要考慮是否遮擋原外文書店頂部，影響中央大街景觀；必要性考察的是對(duì)被上訴人侵害最小；相稱性考察的是原審法院的判決體現(xiàn)了行政行為與行政目的之間的均衡與相稱。這三個(gè)方面的說理，與比例原則的三階理論完全吻合，因此，本案被稱為我國(guó)最高人民法院適用比例原則的典型案件。當(dāng)然，隨著現(xiàn)代行政法的發(fā)展以及行政法治的日益健全，特別是司法審查制度的日益完備，比例原則將會(huì)因其內(nèi)容明確、操作功能強(qiáng)而更頻繁地被行政審判機(jī)關(guān)所適用。

四、我國(guó)行政法中比例原則的發(fā)展愿景

正如前文所述，雖然立法尚無比例原則的明確規(guī)定，但是，比例原則的精神已經(jīng)在《行政強(qiáng)制法》等法律中有所體現(xiàn)。在我國(guó)全面推進(jìn)依法治國(guó)，加快建設(shè)法治政府的宏觀背景下，明晰比例原則的法律地位、內(nèi)涵、適用范圍，充分發(fā)揮比例原則對(duì)行政行為的指導(dǎo)、規(guī)范功能，既有利于行政法理論的豐富和發(fā)展，也對(duì)行政權(quán)的運(yùn)行和監(jiān)督具有積極功效。

（一）明確比例原則的法律地位

基于前述比例原則與合理性原則關(guān)系的諸多學(xué)術(shù)觀點(diǎn)，本文認(rèn)為我國(guó)行政法中應(yīng)當(dāng)明確規(guī)定比例原則，并逐步用比例原則替代合理性原則，具體理由如下。

第一，比例原則更能積極主動(dòng)地履行好人權(quán)保障的職責(zé)。合理原則源自英國(guó)，而英國(guó)的人權(quán)保障主要依賴其民主選舉制度，合理原則在英國(guó)產(chǎn)生之初更多體現(xiàn)的是越權(quán)無效的理念和司法克制的精神。正因如此，隨著英國(guó)法院人權(quán)保障任務(wù)的增強(qiáng)，英國(guó)法院逐步選用比例原則進(jìn)行審查，合理原則主要考察行為符合立法目的，只要符合法的目的，排除不相關(guān)因素也往往與立法目的相關(guān)聯(lián)，但是，比例原則還要求對(duì)目的正當(dāng)、損害程度最小、法益相稱等方面進(jìn)行綜合考量，更能全面保障當(dāng)事人權(quán)益。中共中央 《關(guān)于全面推進(jìn)依法治國(guó)若干重大問題的決定》明確指出：“加強(qiáng)人權(quán)司法保障”，據(jù)此，我國(guó)行政法中確立比例原則，有助于行政審判機(jī)關(guān)更好地保障人權(quán)。

第二，比例原則具有更強(qiáng)的可操作性。通說認(rèn)為，比例原則具有三個(gè)方面的內(nèi)容，即適當(dāng)性原則、必要性原則、狹義比例原則。這三個(gè)方面從手段與目的的關(guān)系、手段選擇的合理性、利益關(guān)系的合比例性方面層層遞進(jìn)地對(duì)行政行為做出要求，既有利于行政權(quán)的規(guī)范運(yùn)行，也對(duì)于后續(xù)的行政復(fù)議和司法審查提供了清晰的審查標(biāo)準(zhǔn)。與之相比較，合理性原則的內(nèi)涵卻顯得有些模糊，以符合立法目的為例來說，立法目的常見于法律文本的第一條，規(guī)定大多概括抽象。

第三，比例原則更加契合實(shí)質(zhì)法治的追求目標(biāo)。法治包括形式法治和實(shí)質(zhì)法治，公正包括程序公正和實(shí)體公正，實(shí)質(zhì)法治和實(shí)體公正是人類追求法治理想和公平正義的高級(jí)形態(tài)。雖然學(xué)界對(duì)形式法治與實(shí)質(zhì)法治的認(rèn)識(shí)有較大分歧，甚至有的學(xué)者激烈反對(duì)實(shí)質(zhì)法治的倡導(dǎo)?！?7〕參見陳金釗：“實(shí)質(zhì)法治思維路徑的風(fēng)險(xiǎn)及其矯正”，《清華法學(xué)》2012年第4期，第66～89頁。但是，本文認(rèn)為，我國(guó)的法治建設(shè)與20年前相比較，的確有了較大的轉(zhuǎn)變，正如有的學(xué)者所言：“法治，并不僅僅是一種形而上的價(jià)值追求，或者程序化的規(guī)則訓(xùn)誡，它更是一種特定時(shí)空背景下的社會(huì)實(shí)踐，它與特定歷史場(chǎng)域下的其他社會(huì)實(shí)踐深深地聯(lián)系在一起，它也必須回應(yīng)特定時(shí)空背景下特定的社會(huì)、政治訴求。”〔58〕付子堂、常安：“民生法治論”，《中國(guó)法學(xué)》2009年第6期，第27頁。本文所指的實(shí)質(zhì)法治是指多向度的法治，這種法治不僅要求規(guī)則存在及這些規(guī)則必須能夠被遵守，而且要求把這些規(guī)則與更為廣泛的實(shí)體價(jià)值聯(lián)系起來。多向度的法治除了要實(shí)現(xiàn)法律的形式品格外，還要求促進(jìn)自由、平等、人權(quán)、正義等實(shí)體價(jià)值?！?9〕參見付子堂：“實(shí)質(zhì)法治——中國(guó)法治發(fā)展之路徑”，《學(xué)術(shù)交流》2015年第3期，第88～93頁。我國(guó)有中國(guó)特色社會(huì)主義法律體系宣告形成之后，法治建設(shè)的重心將由立法逐步轉(zhuǎn)向法的實(shí)施，黨的十八屆四中全會(huì)報(bào)告也特別提出了 “社會(huì)主義法治體系”的概念，這是一個(gè)立體、動(dòng)態(tài)的綜合系統(tǒng)，為了實(shí)現(xiàn)這一目標(biāo)，十八屆四中全會(huì)報(bào)告強(qiáng)調(diào)指出：“保證人民依法享有廣泛的權(quán)利和自由，承擔(dān)應(yīng)盡的義務(wù)，維護(hù)社會(huì)公平正義……”、“公正是法治的生命線”、“努力讓人民群眾在每一個(gè)案件中感受到公平正義”。以上規(guī)定蘊(yùn)涵著實(shí)質(zhì)法治的理念，體現(xiàn)出我國(guó)法治建設(shè)的高層次要求，即實(shí)質(zhì)法治?！?0〕參見李樹忠：“邁向 ‘實(shí)質(zhì)法治’——?dú)v史進(jìn)程中的十八屆四中全會(huì) 《決定》”，《當(dāng)代法學(xué)》2015年第1期，第3～13頁。比例原則通過對(duì)行政行為從目的、手段、后果等方面的綜合考量，權(quán)衡行政行為對(duì)公共利益與私人利益的影響，追求行政權(quán)力運(yùn)行對(duì)公民權(quán)利和自由的保障，走出了機(jī)械依法行政的傳統(tǒng)法治認(rèn)識(shí)，強(qiáng)調(diào)法律實(shí)施的效果，具有實(shí)質(zhì)法治的價(jià)值追求。

（二）厘清比例原則的內(nèi)涵

根據(jù)前文的分析，對(duì)于比例原則的內(nèi)涵，學(xué)界主要有四種觀點(diǎn)，本文贊同 “四階理論”的觀點(diǎn)，主張對(duì)比例原則的內(nèi)涵加以豐富和發(fā)展，主要有以下幾個(gè)方面的考慮。

一是目的考量是比例原則吸收合理性原則的應(yīng)有內(nèi)容。在英國(guó)，合理原則屬于禁止越權(quán)原則的組成部分，作為控制權(quán)力濫用的主要原則，合理原則主要從以下方面考察權(quán)力是否濫用，即不符合法律規(guī)定的目的、不相關(guān)的考慮、不合理的決定，其中的不合理有一個(gè)客觀標(biāo)準(zhǔn)，那就是任何具有一般理智的人都不會(huì)采取的決定。我國(guó)借鑒這一原則，對(duì)合理原則內(nèi)容的要求與之相似，前文已經(jīng)述及。本文主張將比例原則確立為我國(guó)行政法的基本原則，逐漸替代合理性原則，而在現(xiàn)有的比例原則內(nèi)容體系中，沒有明確的目的正當(dāng)性審查，因此，增加目的正當(dāng)性，將比例原則的內(nèi)容擴(kuò)充為四個(gè)方面，既能實(shí)現(xiàn)裁量權(quán)控制標(biāo)準(zhǔn)明晰的目標(biāo)，也有助于合理性原則順應(yīng)法治建設(shè)需求適時(shí)轉(zhuǎn)型為比例原則。

二是回應(yīng)立法及有關(guān)文件規(guī)定的現(xiàn)實(shí)需要。梳理我國(guó)現(xiàn)行立法的規(guī)定，關(guān)于目的要求的規(guī)定逐漸顯現(xiàn)。2004年國(guó)務(wù)院 《全面推進(jìn)依法行政實(shí)施綱要》對(duì)合理行政的要求中就有 “行使自由裁量權(quán)應(yīng)當(dāng)符合法律目的”的規(guī)定，最高人民法院 《關(guān)于辦理申請(qǐng)人民法院強(qiáng)制執(zhí)行國(guó)有土地上房屋征收補(bǔ)償決定案件若干問題的規(guī)定》第6條第4項(xiàng)規(guī)定：人民法院裁定不準(zhǔn)予執(zhí)行的情形之一為 “明顯違反行行政目的，嚴(yán)重?fù)p害社會(huì)公共利益”。這一規(guī)定雖屬司法解釋，但在國(guó)有土地上房屋征收補(bǔ)償決定的審查執(zhí)行中具有廣泛的適用性，這是我國(guó)人民法院對(duì)行政目的審查的明確規(guī)定，雖然適用范圍有限，可意義非凡。當(dāng)然，這里的行政目的與法律目的之間是何種關(guān)系，仍然有待進(jìn)一步研究分析，本文認(rèn)為，在我國(guó)現(xiàn)階段，應(yīng)當(dāng)將行政目的與法律目的統(tǒng)一起來，一方面有利于樹立法律的權(quán)威，維護(hù)法律的尊嚴(yán)，另一方面有助于防范行政權(quán)僭越立法權(quán)。

三是行政規(guī)范性文件司法審查的緊迫需求。面對(duì)環(huán)境污染、社會(huì)保障、醫(yī)療、教育、風(fēng)險(xiǎn)防范和應(yīng)對(duì)等問題，我國(guó)政府利用集中力量解決大事的國(guó)情優(yōu)勢(shì)有效地緩解了上述領(lǐng)域發(fā)生的問題。但是，行政權(quán)的擴(kuò)大猶如一柄雙刃劍，政府強(qiáng)勢(shì)推進(jìn)的習(xí)慣做法也在一定程度上導(dǎo)致國(guó)家機(jī)關(guān)權(quán)力行使的不平衡，存在著行政權(quán)優(yōu)位、獨(dú)大的現(xiàn)象。近年來，各級(jí)地方人民政府積極作為，先后就行政程序、地方政府重大行政決策等領(lǐng)域進(jìn)行立法，體現(xiàn)出行政機(jī)關(guān)自我規(guī)制的自覺和主動(dòng)，深受行政法學(xué)者的肯定和贊賞?！?1〕參見崔卓蘭、于立深：“行政自制與中國(guó)行政法治的發(fā)展”，《法學(xué)研究》2 010年第1期，第35～47頁。但是，從憲法學(xué)者的視角來看，他們卻認(rèn)為這種現(xiàn)象值得警惕，并且指出此種現(xiàn)象是依法治國(guó)理念的 “地方化”趨勢(shì)，地方政府自己制定行政程序方面的規(guī)則，以通過代表機(jī)關(guān)效率低等作為理由，不通過民意代表機(jī)關(guān)，這實(shí)際上是規(guī)避民意機(jī)關(guān)的監(jiān)督和制約?！?2〕參見韓大元：“憲法實(shí)施與中國(guó)社會(huì)治理模式的轉(zhuǎn)型”，《中國(guó)法學(xué)》2012年第4期，第15～25頁。對(duì)此，修訂后實(shí)施的 《立法法》開始有所規(guī)制，《立法法》第80條、第82條限制了部門規(guī)章、地方政府規(guī)章立法的權(quán)限，原則上要求地方權(quán)力機(jī)關(guān)制定地方性法規(guī)，并對(duì)地方政府規(guī)章的臨時(shí)實(shí)施期限有所限制。麥迪遜認(rèn)為：“權(quán)力本身具有侵略性質(zhì)，必須限制在一定的范圍以內(nèi)。任何一個(gè)政府部門在其行使權(quán)力的時(shí)候，不應(yīng)對(duì)其他部門具有壓倒一切的影響?！薄?3〕轉(zhuǎn)引自A.Hamilton，J.MadisonJ.Jay，The Federalist Papers，No.48?！缎姓V訟法》第53條規(guī)定了人民法院對(duì)行政規(guī)范性文件有附帶審查的權(quán)力，這一規(guī)定使得 《行政訴訟法》第13條第2項(xiàng)排除抽象行政行為審查的規(guī)定有所松動(dòng)。行政規(guī)范性文件是地方政府行政規(guī)制的一種主要形式，如行政裁量基準(zhǔn)等。根據(jù)2015年最高人民法院 《關(guān)于適用 〈行政訴訟法〉若干問題的解釋》第21條的規(guī)定，人民法院對(duì)法定的行政規(guī)范性文件進(jìn)行合法性審查，不合法的，不作為行政行為合法的依據(jù)，并向制定機(jī)關(guān)提出司法建議。本文認(rèn)為，在我國(guó)行政權(quán)優(yōu)位的體制下，行政規(guī)范性文件是行政機(jī)關(guān)自我規(guī)制的重要形式，人民法院僅對(duì)其進(jìn)行合法性審查不足以保障人權(quán)，應(yīng)當(dāng)引入比例原則的審查標(biāo)準(zhǔn)，并且要加強(qiáng)行政規(guī)范性文件制定目的正當(dāng)性的審查。

（三）拓寬比例原則的適用范圍

展望比例原則在我國(guó)行政法中的發(fā)展前景，明確其基本原則的地位，在于為比例原則指導(dǎo)行政活動(dòng)的整個(gè)過程奠定基礎(chǔ)，豐富其內(nèi)涵，使得比例原則更能夠順乎法治發(fā)展的需要。與之相關(guān)聯(lián)，比例原則的適用范圍也應(yīng)當(dāng)隨之拓寬，具體表現(xiàn)為以下方面。

其一，比例原則適用于授益性行政行為。比例原則歷來被認(rèn)為只適用于規(guī)制性行政行為，而不適用于授益性行政行為，這與比例原則產(chǎn)生的背景有關(guān)。本文認(rèn)為，如同行政法的其他原則隨著行政法的發(fā)展而不斷發(fā)展一樣，比例原則也絕不能停留在奧托·麥耶的經(jīng)典意義上?；谶@樣的認(rèn)識(shí)，比例原則應(yīng)擴(kuò)大至授益性行政行為，即行政機(jī)關(guān)在行使給付行政等授益性行政行為時(shí)，如有幾種程度不等的行為可予選擇，行政機(jī)關(guān)應(yīng)在法律許可的范圍內(nèi)選擇對(duì)人民授益最大的行政行為而為之。這是現(xiàn)代行政的特點(diǎn)和要求使然，也是現(xiàn)代福利國(guó)家應(yīng)該而且能夠做到的。在法律許可的范圍內(nèi)，兩害相權(quán)取其輕，兩利相較取其大，這應(yīng)成為現(xiàn)代行政法中比例原則的全部?jī)?nèi)容。當(dāng)然，授益性行政行為自身的特點(diǎn)也決定了應(yīng)當(dāng)適用比例原則。有學(xué)者認(rèn)為，隨著社會(huì)的發(fā)展，公民對(duì)國(guó)家的依存度日益提高，授益性行政行為對(duì)公民權(quán)利義務(wù)的影響也逐漸加深。授益性行政行為的授益是相對(duì)的，對(duì)于未授益的對(duì)象、普遍的納稅者而言，恰恰是一種不利益的表現(xiàn)。授益行政行為的主體雙方也都有對(duì)應(yīng)的權(quán)利與義務(wù)，如行政主體的給付義務(wù)和監(jiān)督權(quán)力，行政相對(duì)人的獲得權(quán)利和服從監(jiān)督的義務(wù)?！?4〕參見許玉鎮(zhèn)：“試論比例原則在我國(guó)法律體系中的定位”，《法制與社會(huì)發(fā)展》2003年第1期，第127～132頁。

其二，比例原則適用于行政立法和行政救濟(jì)領(lǐng)域。眾所周知，作為利益分配的第一個(gè)環(huán)節(jié)，立法質(zhì)量關(guān)乎公共利益和公民權(quán)益的維護(hù)，也關(guān)系著政府的公信力。就行政立法而言，適用比例原則可以對(duì)行政立法的必要性、克減公民權(quán)利的正當(dāng)性、行政行為對(duì)公民利益影響的最小化、公益與私益的兼顧與均衡等問題事先進(jìn)行預(yù)估，盡可能保障立法的質(zhì)量。我國(guó) 《立法法》的有關(guān)規(guī)定體現(xiàn)了比例原則的精神，如第6條規(guī)定：“立法應(yīng)當(dāng)從實(shí)際出發(fā)，適應(yīng)經(jīng)濟(jì)社會(huì)發(fā)展和全面深化改革的要求，科學(xué)合理地規(guī)定公民、法人和其他組織的權(quán)利與義務(wù)、國(guó)家機(jī)關(guān)的權(quán)力與責(zé)任。法律規(guī)范應(yīng)當(dāng)明確、具體，具有針對(duì)性和可執(zhí)行性。”第80條第2款規(guī)定：“部門規(guī)章規(guī)定的事項(xiàng)應(yīng)當(dāng)屬于執(zhí)行法律或者國(guó)務(wù)院的行政法規(guī)、決定、命令的事項(xiàng)。沒有法律或者國(guó)務(wù)院的行政法規(guī)、決定、命令的依據(jù)，部門規(guī)章不得設(shè)定減損公民、法人和其他組織權(quán)利或者增加其義務(wù)的規(guī)范，不得增加本部門的權(quán)力或者減少本部門的法定職責(zé)?！北疚乃傅男姓葷?jì)是指因行政爭(zhēng)議而引發(fā)的救濟(jì)，主要包括行政復(fù)議和行政訴訟。修訂后的 《行政訴訟法》增加了明顯不當(dāng)行政行為的審查，并將明顯不當(dāng)作為判決撤銷或責(zé)成被告重新做出行政行為的依據(jù)之一，這一規(guī)定體現(xiàn)了與 《行政復(fù)議法》的契合，也意味著行政訴訟中人民法院審查范圍的擴(kuò)大。對(duì)于明顯不當(dāng)?shù)男姓袨?，行政?fù)議機(jī)關(guān)有變更的權(quán)力，人民法院只能判決撤銷或重新做出，對(duì)于顯失公正的行政處罰或其他涉及款額確定的行政行為，人民法院可以判決變更，這樣的區(qū)別體現(xiàn)了行政系統(tǒng)內(nèi)部和外部司法機(jī)關(guān)在監(jiān)督行政行為方面的差異，是司法權(quán)與行政權(quán)恪守界限和保持司法謙抑的反應(yīng)。根據(jù) 《行政復(fù)議法》第1條、《行政訴訟法》第6條的規(guī)定，本文認(rèn)為，行政復(fù)議機(jī)關(guān)對(duì)不當(dāng)行為的監(jiān)督不限于明顯不當(dāng)，這是行政機(jī)關(guān)上下級(jí)監(jiān)督的屬性所決定的，人民法院對(duì)不當(dāng)行為的審查僅限于明顯不當(dāng)。但是，“不當(dāng)”、“明顯不當(dāng)”如何認(rèn)定是行政復(fù)議機(jī)關(guān)和行政審判機(jī)關(guān)共同面臨的難題，本文認(rèn)為，行政救濟(jì)中應(yīng)當(dāng)引入比例原則，明晰合法性審查標(biāo)準(zhǔn)與合理性審查標(biāo)準(zhǔn)的界限，運(yùn)用比例原則的 “四階理論”審查自由裁量行政行為，加強(qiáng)對(duì)行政自由裁量權(quán)的監(jiān)督。

余 論

面對(duì)有 “帝王原則”、“皇冠原則”之稱的比例原則，基于對(duì)現(xiàn)有研究成果的認(rèn)真研讀和細(xì)致梳理，我們認(rèn)為，我國(guó)行政法應(yīng)盡快確立比例原則。目前，我國(guó)行政法理論體系日益完善，但是，基本原則體系尚未穩(wěn)定，應(yīng)當(dāng)對(duì)現(xiàn)有研究成果認(rèn)真整合，盡快確立具有相對(duì)共識(shí)的基本原則體系；其次，通過法律的立、改、廢、解釋活動(dòng)，確立行政復(fù)議與行政訴訟審查標(biāo)準(zhǔn)體系，以監(jiān)督和審查倒逼比例原則意識(shí)的確立；最后，逐步將比例原則上升為憲法原則。憲法意義上的比例原則，是調(diào)整國(guó)家與公民關(guān)系的準(zhǔn)則，具體要求國(guó)家權(quán)力的行使要體現(xiàn)目的正當(dāng)、手段適當(dāng)、必要、禁止過度等，目的在于防范公權(quán)力對(duì)私權(quán)利的非法侵犯。在借鑒德國(guó)比例原則發(fā)展趨勢(shì)的基礎(chǔ)上，應(yīng)當(dāng)充分認(rèn)識(shí)比例原則與我國(guó)全面推進(jìn)依法治國(guó)這一宏偉工程之間的契合，體現(xiàn)優(yōu)化公權(quán)力配置及運(yùn)行，促進(jìn)國(guó)家治理體系和治理能力現(xiàn)代化的現(xiàn)實(shí)需求，彰顯保障人民根本權(quán)益，維護(hù)社會(huì)公平正義的終極關(guān)懷。