［法］米歇爾·格里馬迪 杰羅姆·科羅 皮埃爾·拉封 等 著

張 翼 譯 石佳友 審校

2017年6月21日，中國人民大學法學院 “法語國家法治研究中心”主辦、法國駐華使館法律處、北京市中倫律師事務所協(xié)辦的 “中法民法典物權(quán)編與合同編編纂研討會”在中國人民大學法學院601學術(shù)報告廳成功舉辦。中國人民大學常務副校長、中國法學會民法學研究會會長王利明教授、全國人大法工委民法室石宏副主任、最高人民法院中國應用法學研究所所長蔣惠嶺研究員、最高人民檢察院民事行政廳賈小剛副廳長等領導、中國法學會民法學研究會 “民法典物權(quán)編課題組”和 “民法典合同編課題組”的部分成員以及來自四十多所高校、研究單位和法律實務部門的八十余名專家參加了研討會。法方代表團由巴黎第二大學資深教授、法國大陸法基金會學術(shù)委員會主席Michel GRIMALDI先生率領，其成員包括法國全國律師公會副主席Jean-Bernard THOMAS、巴黎公證人協(xié)會副主席Jér?me CAURO、法國司法部民事司債法辦公室主任Florence Hermite女士、法國駐華使館法律參贊Anthony Manwaring法官等十余名資深專家。

為保證本次學術(shù)交流的質(zhì)量，雙方提前都進行了充分的準備?！懊穹ǖ湮餀?quán)編課題組”和 “民法典合同編課題組”就中國民法典物權(quán)編和合同編編纂的重大和疑難問題進行了歸納提煉，并將這些問題發(fā)給法方。法方結(jié)合法國法的經(jīng)驗進行了深入研究，在此基礎上進行了回應。

一、物權(quán)編課題組和合同編課題組歸納的主要問題

（一）、物權(quán)編編纂的主要問題

1.在法國法上，房屋等建筑物是獨立于土地的另一個不動產(chǎn)，還是被土地附合成為土地的組成部分 （重要成分）？若是前者即獨立的不動產(chǎn)，那么，建筑物所有權(quán)與土地所有權(quán)、地上權(quán)之間的關(guān)系如何處理？例如，建筑物所有權(quán)與土地所有權(quán)人必須是同一個人嗎？或者建筑物所有權(quán)人與地上權(quán)人必須是同一個人嗎？

2.在混合共同擔保 （保證、抵押權(quán)或者質(zhì)權(quán)共同擔保同一個債權(quán)）的情況下，其中一個擔保人向債權(quán)人承擔了擔保責任時，有權(quán)向其他擔保人追償嗎？

3.留置權(quán)可以善意取得嗎？例如，債務人在債權(quán)人處修理第三人所有的汽車，不付修理費，債權(quán)人可以留置該第三人所有的汽車嗎？

4.法國民法典物權(quán)制度修訂概覽。

5.如何看待物權(quán)法定原則之緩和以及緩和的具體措施有哪些？

6.法國自然資源所有權(quán)和自然資源用益物權(quán)的規(guī)范體系。

7.法國業(yè)主大會、業(yè)主委員會的成立比例有多高？業(yè)主大會、業(yè)主委員會決議行為的瑕疵類型及事由如何？

8.法國建筑物區(qū)分所有權(quán)制度的運行情況及未來完善。

9.先占和取得時效的法律適用情況。

10.法國居住權(quán)的實踐效果如何？

11.如何提煉擔保物權(quán)的共通法律規(guī)則？

12.擔保物權(quán)領域，法國放開流質(zhì)的效果如何？

13.非典型擔保類型如何設定？

14.動產(chǎn)擔保法律制度如何設置？

15.如何從立法論角度協(xié)調(diào)民法典物權(quán)制度與特別法上物權(quán)制度之間的關(guān)系？

16.民法典物權(quán)制度在婚姻家庭領域的適用與例外。

17.司法實踐對法國民法典物權(quán)制度有哪些重要發(fā)展？

（二）合同編編纂的主要問題

1.在民法典不計劃單設債法總則的情況下，合同編如何發(fā)揮其 “準債法總則”的功能？在體例結(jié)構(gòu)方面，單設 “準合同”一章對不當?shù)美?、無因管理、懸賞廣告等法定之債做出規(guī)定是否妥當？

2.我國 《合同法》同時繼受了大陸法系的不安抗辯權(quán)制度和英美法系的預期違約制度，二者在功能上存在一定的交叉，民法典合同編是否需要同時保留兩種制度？如果同時保留，則如何協(xié)調(diào)二者之間的關(guān)系？

3.我國 《合同法》并未規(guī)定情事變更規(guī)則，但 《合同法司法解釋 （二）》確立了這一規(guī)則，民法典合同編是否需要規(guī)定情事變更規(guī)則？在情事變更的情況下，法官能否依據(jù)職權(quán)變更合同的內(nèi)容？

4.在合同權(quán)利義務消滅部分，是否需要規(guī)定合同更新制度？

5.在特殊情形下，是否需要肯定違約方的合同法定解除權(quán)？如何肯定其法定解除權(quán)，該解除權(quán)的行使應當受到何種限制？

6.在完善違約損害賠償規(guī)則時，是否需要加入懲罰性賠償規(guī)則？

7.現(xiàn)行 《合同法》規(guī)定了違約金調(diào)整規(guī)則，但并未規(guī)定對違約損害賠償責任的調(diào)整規(guī)則，民法典合同編是否需要對此做出規(guī)定？

8.法院能否基于當事人的請求對違約金的數(shù)額進行調(diào)整 （特別是違約金過低的情況下，是否有必要調(diào)高）？尤其是雙方都是商主體的情況下，法院能否調(diào)整違約金數(shù)額？

9.在合同的保全中，債權(quán)人代位權(quán)的效力是優(yōu)先受償，而債權(quán)人撤銷權(quán)的效力是“入庫規(guī)則”（利益直接歸屬于撤銷權(quán)人），法律上是否需要統(tǒng)一二者的效力？

10.合同的解除是否具有溯及既往的效力？尤其是對繼續(xù)性合同而言，合同解除能否溯及既往地消滅合同的效力？

11.合同法并不只是調(diào)整單個的交易關(guān)系，其還具有組織經(jīng)濟的功能，合同編的規(guī)則設計如何更好地發(fā)揮合同法組織經(jīng)濟的功能？

12.合同的撤銷是否必須通過訴訟方式行使，當事人能否通過單方意思行使？

13.是否有必要在合同編總則部分單設一章規(guī)定合同解釋的規(guī)則？

14.對不得撤銷的要約而言，要約人能否撤銷？要約人主張撤銷要約后，相對人能否再對該要約做出承諾？

15.違反預約合同的效力如何？當事人能否主張繼續(xù)履行，即請求對方當事人必須訂立本約？

16.是否有必要在債法部分規(guī)定懸賞廣告與單方法律行為？

17.電子商務規(guī)則如何寫入合同法？

18.中國堅持民商合一，沒有單獨的商法典，那么，民法典合同編分組部分，是否應寫入商事合同 （如特許經(jīng)營合同、營業(yè)轉(zhuǎn)讓合同）？

19.民法典合同編中，應寫明哪些 “有名合同”？其選擇標準為何？目前，中國有學者建議民法典要增加以下類型的合同：郵政合同、電信合同、信用卡合同、儲蓄合同、存款合同、互聯(lián)網(wǎng)服務合同、定金合同、醫(yī)療服務合同、物業(yè)服務合同。是否有必要？

20.如何處理民法典與消費者法的關(guān)系？法國民法典中沒有納入消費法的內(nèi)容，這與德國民法典明顯不同。中國民法典的合同編中是否應寫入消費合同的有關(guān)特別規(guī)則？

二、法方對所列問題的回應

（一）關(guān)于物權(quán)法問題

1.物權(quán)法定 （numerus clausus）原則的特點

長期以來學界不同的學者提出了關(guān)于民法下物權(quán)是否具有限制性特點的爭論。

在區(qū)分所有權(quán)上，最高法院至少從1992年已經(jīng)承認，這一立法者沒有預料到的物權(quán)的產(chǎn)生，包括對區(qū)分共有部分中的專有部分的權(quán)利 （Cass.3e civ.4 mars 1992，n°90～13.145）以及狩獵權(quán) （Cass.3e civ.，2 oct.2002，n°00～14.029）。

除了這些在特殊領域的應用，最高法院在2012年10月31日的一個關(guān)于物權(quán)的重要判決，又稱為 “詩歌之家”的判決中，認可了 《民法典》第544條與第1134條相結(jié)合的一般原則：“在符合公共秩序的前提下，所有權(quán)人可以將其財產(chǎn)中特殊享有的利益給予他人”。

這一判決開啟了以協(xié)議創(chuàng)設特別用益物權(quán) （droit réel de jouissance sui generis）的可能性，它因此獨立于物權(quán)或其分支，由 《民法典》管轄，例如用益權(quán)或居住使用權(quán)。

法案起草者想象中唯一的限制在于遵守管理某些領域的公共秩序。

這一權(quán)利的創(chuàng)立事實上不能用于規(guī)避強制性立法的目的，例如關(guān)于商業(yè)租賃或居住的立法。它也不能成為永久的權(quán)利，這一點在2015年1月28日高等法院的另一個判決中加以確定，認為：

“當所有權(quán)人同意將其財產(chǎn)中特殊享有的用益給予他人，如果各方?jīng)]有對時間加以限制，這一權(quán)利不能是永久性的，在符合 《民法典》第619條和第625條的條件時消失”，也就是說當將這一權(quán)利給予法人時的30年之后。

在確認了特別用益物權(quán)與居住使用權(quán)不同后，最高法院極大地打開了視野。這使法院考慮在許多領域擴大其使用范圍，尤其是不動產(chǎn)權(quán)利方面。

例如我們認為，特別用益物權(quán)可以看作是當沒有可支配土地時建立地役權(quán)的一種替代方式。或者當雙方希望通過讓與或者留置的方式劃分一份不像用益權(quán)一樣普遍的收益時，可以按其意愿進行調(diào)整。這樣，一份替代性或定制式的收益權(quán)可以通過合同建立起來。

2.2 -1.自然資源的所有權(quán)和用益權(quán)

《民法典》第552條規(guī)定 “土地所有權(quán)包括地上所有權(quán)和地下所有權(quán)”。

（1）地上所有權(quán)

這意味著土地所有權(quán)人有權(quán)對其土地之上的空間進行正常使用。他可以進行其所希望的任何種植和建筑活動。

然而土地所有權(quán)包含地上所有權(quán)這一原則僅僅是一個推定。

因此一方面，所有人可以自主限制其所有權(quán)；例如他可以設立不在地表上進行建設的地役權(quán)，或者將其地上權(quán)讓與給第三人。

另一方面，當企業(yè)出于一般利益的要求，在行使所有權(quán)時其法律限制增加。

例如：

——航空法典規(guī)定航空器可以自由在法國領土上通行。不建設或不建設超出一定高度的地役 （種植，建筑……），僅限于飛機場的范圍內(nèi)。

——電能的傳輸可以穿越私人所有的電線。

——城市規(guī)劃對于建筑物的密度、高度、規(guī)模和用途……進行規(guī)定。

（2）地下所有權(quán)

根據(jù) 《民法典》第552條，土地的所有人還是其地下的所有人。這一一般原則：根據(jù)該條第2款，“他可以在地下進行任何他認為合適的建筑和挖掘活動，并且取得其進行發(fā)掘活動得到的物品，除非關(guān)于礦藏的法律法規(guī)和相關(guān)政策發(fā)生改變”。

然而這一原則有許多例外情況，有來自合同的或者是法律的。

a）所有權(quán)人自主限制

土地所有人可以給予第三人以地基所有權(quán)或其地下的某些組成成分。他可以用例如向第三人讓與一定期限內(nèi)的地底用益權(quán)的方式來分割這一所有權(quán)。

b）所有權(quán)的法律限制

這些限制的數(shù)量很多，我們只列舉一部分。

——礦藏的規(guī)定：

根據(jù) 《礦藏法典》，礦藏是 “礦藏法典第2條列舉的礦物質(zhì)或化石的礦床或礦層”。尤其是含有碳氫化合物、金、銀、寶石、鹽、礦石……這些礦層可能有很大的經(jīng)濟價值，因此其開發(fā)關(guān)涉集體中的所有人。這就是為什么礦藏屬于國家而不是土地的所有人。

礦藏只有在有特許或開發(fā)許可的情況下才可以開發(fā)。開發(fā)者的不動產(chǎn)物權(quán)不可抵押。他應當向國家以及地表所有人支付使用費。

——礦場的規(guī)定：

《礦藏法典》對于礦場的定義為 “沒有礦石的場所”。例如采沙場或采石場。

礦場屬于土地所有人，因此此處的所有權(quán)沒有被分割。然而其開發(fā)服從于省級的許可以及行政管控。

——水的所有權(quán)：

關(guān)于水的權(quán)利的規(guī)定位于 《民法典》，《農(nóng)村法典》以及 《環(huán)境法典》中。法律賦予水很大的利益價值是因其為珍貴的財產(chǎn)和國家的財富。

實體法趨向于找到滿足國家利益和所有人個人特權(quán)之間平衡的方法。所有人對于水有權(quán)利，但是基于公共利益對水的使用也設定了很多限制。

例如，土地所有人也是其上的水資源的所有人。他可以進行所有其希望的工程進行引水、開運河、改道……盡管水會導致土地的流失。然而有一些限制：當水資源導致的大量的土地流失，以至于可以認為其為公共的流水時，所有人不可以損害土地使用人的利益，改變水流自然的流向。

2-2.居住權(quán)的實際效果

使用權(quán)可以定義為一項暫時性或終身的物權(quán)，它賦予使用人使用他人物品并獲得收益的權(quán)利，但僅限于其自身及其家人的需求。

居住權(quán)是適用于房屋或者房屋一部分的特殊使用權(quán)。如 《民法典》第625條規(guī)定居住使用權(quán)與用益權(quán)以同樣的方式建立和喪失，立法者在其他的條款中規(guī)定了許多居住使用權(quán)的特殊類型，或者是暫時的或者是終身的，以保護未亡的配偶或者同居人。居住使用權(quán)還可以由合同產(chǎn)生，最常見的是贈與合同，在合同條款中贈與人將不動產(chǎn)轉(zhuǎn)移給其子女的同時保留這一權(quán)利。

（1）暫時性的居住使用權(quán)

未亡的同居人可以根據(jù) 《民法典》第763條的規(guī)定擁有臨時居住的權(quán)利。如果在死亡時，未亡的同居人以主要住房的名義事實上占有屬于其同居人的或者完全依賴繼承的住房，他完全有權(quán)在一年內(nèi)無償享有該住房，以及在繼承中包含的住房配備的動產(chǎn)。

未亡配偶同樣享有這一暫時性的強制權(quán)利以保護所有的未亡配偶，這一點在 《民法典》第763條加以規(guī)定，要求配偶以主要住房的名義事實上占有住房，以從死亡時起一年內(nèi)無償享有住房，以及在繼承中包含的住房配備的動產(chǎn)。

（2）終身的居住使用權(quán)

2001年12月3日的法律規(guī)定，為了保障未亡配偶維持生計，在死亡當年應當請求住房居住及其配備動產(chǎn)的永久性權(quán)利，并產(chǎn)生其享有的一年期限權(quán)利的喪失的效果。

《民法典》第764條第1款規(guī)定有繼承權(quán)的配偶在其配偶死亡時，以主要住房的名義事實上占有其配偶或完全取決于繼承結(jié)果的住房，在死亡之前有權(quán)在住房中居住并使用在繼承中包含的住房配備的動產(chǎn)。

這一住房及配備動產(chǎn)可以是夫妻雙方的共同財產(chǎn)或者是死亡配偶一方的個人財產(chǎn)。當財產(chǎn)只屬于死亡配偶一方，其不能成為終身的居住使用權(quán)的客體。

這些有利于未亡配偶的居住使用權(quán)可以以法律或捐贈的名義包含于用益權(quán)中。因此，如果未亡配偶獲得繼承的用益權(quán)，居住使用權(quán)包含在這一用益權(quán)中。也有可能將未亡配偶的居住和使用權(quán)與1／4、1／2或3／4的所有權(quán)相結(jié)合。

用益權(quán)和居住使用權(quán)最大的區(qū)別在于禁止受益人轉(zhuǎn)讓其權(quán)利或者租賃權(quán)利客體，其可以使用的范圍是嚴格個人的 （《民法典》第631條和第634條）。

不可讓與性的公共秩序特點僅僅涉及向第三人讓與而非使用者自己放棄，除非該項權(quán)利具有撫養(yǎng)權(quán)的性質(zhì)。

然而有利于未亡配偶的居住權(quán)并不排除商業(yè)或農(nóng)業(yè)以外租賃使用的可能性，以獲得新居住條件的必要資源 （《民法典》第764條最后一款）。

（3）贈與保留的居住使用權(quán)

贈與者在贈與中保留居住使用權(quán)并不罕見。其中有很多的優(yōu)勢?！睹穹ǖ洹返?18條提出的無償?shù)耐贫ú⒉贿m用，第917條提出的開放選擇也不適用。

使用權(quán)同樣也不適用 《稅法》第751條的推定，根據(jù)這一推定一個人獲得財產(chǎn)的虛有權(quán)，另一個人獲得用益權(quán)，當后者死亡時成為繼承的一部分。這一虛有權(quán)所有人是推定的用益權(quán)人的繼承人。這一權(quán)利往往也僅通過贈與者的意愿證實以保持其生活方式。但是要知道這些居住使用權(quán)會引起大量的訴訟。因此對于各方權(quán)利沒有限制的方面以及以合同的方式填補法律空白，尤其是關(guān)于賠償方面要慎重。

3.家庭方面物權(quán)的適用

物權(quán)在物上設置直接的權(quán)力。所有權(quán)是物權(quán)最為完整的權(quán)利，因其給予持有人財產(chǎn)上最廣泛的權(quán)力。其他的物權(quán)只會引起限制性的權(quán)力因其只包含所有權(quán)一定的性質(zhì)：它們來自于所有權(quán)的分割，用益物權(quán)或居住使用權(quán)。

優(yōu)先權(quán)和抵押權(quán)也是所謂的附屬的物權(quán)，然而其并不是來自于所有權(quán)的分割，并且?guī)в胸敭a(chǎn)的價值。

家庭方面最常見的物權(quán)涉及家庭的住房，對其保護的立法規(guī)定十分高效。有特殊的法規(guī)管理家庭財產(chǎn)以及喪葬特許。最后，附屬的物權(quán)經(jīng)常用于允許夫妻獲得貸款方面。

（1）針對家庭住房的物權(quán)

家庭住房方面最常見的物權(quán)為居住使用權(quán)和用益權(quán)。由于其重要性，有了對其的法律保護機制。公證實踐中發(fā)展出在婚姻契約中，以轉(zhuǎn)移家庭住房完整所有權(quán)為目的的內(nèi)部分配條款。

居住使用權(quán)。未亡的配偶或同居人對于配偶或同居人的住房在其死亡一年內(nèi)，享有暫時的居住使用權(quán)。這一居住使用權(quán)在滿一年后成為終身的權(quán)利但僅僅針對結(jié)婚的配偶。《民法典》第764條第1款規(guī)定，有繼承權(quán)的配偶在其配偶死亡時，以主要住房的名義事實上占有其配偶或完全取決于繼承結(jié)果的住房，在死亡之前有權(quán)在住房中居住并使用在繼承中包含的住房配備的動產(chǎn)。

用益權(quán)。這些居住使用權(quán)可以包含于未亡的配偶以法律或贈與的名義獲得的用益權(quán)中。因此，如果未亡配偶獲得繼承的用益權(quán) （當死者與未亡的配偶有共同的子女時），居住使用權(quán)包含在這一用益權(quán)中。也有可能將未亡配偶的居住和使用權(quán)與1／4、1／2或3／4的所有權(quán)相結(jié)合——這一切視被繼承人死亡時繼承人的人數(shù)而定。

家庭住房的保護。家庭的住房被認為應當是被保護的夫妻財產(chǎn)中最重要的一項 （以及配備的動產(chǎn)）。立法者在 《民法典》第215條第3款中規(guī)定，所有觸及保證家庭住房的權(quán)利的契約，自然包括物權(quán)，應當取得夫妻雙方的同意，違者無效。

通過婚姻合同分配完全所有權(quán)。當夫妻簽訂關(guān)于共同財產(chǎn)還是財產(chǎn)分離的婚姻合同時，選擇規(guī)定全部分配共同財產(chǎn)的完全所有權(quán)的婚姻合同并不罕見。其目的往往是通過這一方式向未亡一方轉(zhuǎn)移家庭住房的完整所有權(quán)，盡管二人有共同的子女。

（2）兩個特殊制度：家庭財產(chǎn)和喪葬墓地權(quán)

家庭財產(chǎn)由1909年7月12日法律建立，由1910年3月26日的法令完善。家庭財產(chǎn)需要由動產(chǎn)、未設立擔保的不動產(chǎn)以及有家庭的人構(gòu)成。家庭財產(chǎn)的必然特點為其不可扣押性，禁止設定抵押和附買回權(quán)契約；所有人只有在保護家庭的特定情況下才可以讓與或放棄建筑；在其被摧毀或征用時，應當用給付的賠償金重新建立，新的建筑只有在確定的情況下才能擺脫特殊的制度。由于家庭財產(chǎn)價值的限制從1953年的7 622歐元至今沒有改變，這一制度現(xiàn)在很少使用。

另一個特殊制度是關(guān)于家庭財產(chǎn)的變種：喪葬墓地權(quán)。學界和民事判例認為其為有特殊用途的不動產(chǎn)物權(quán)。盡管其為暫時性的，墓地權(quán)為不動產(chǎn)權(quán)。但是墓地特殊用途的特點排除了向第三人轉(zhuǎn)移的可能。墓地在商業(yè)之外并且不能用金錢衡量。它們不能包含于繼承財產(chǎn)中。在最初權(quán)利人死亡時，墓地成為不可分割的屬于家庭成員及其后代的家庭財產(chǎn)。但是在權(quán)利人在世時，其子女對墓地沒有任何權(quán)利。事實上，墓地專屬的建立人的權(quán)利大于家庭成員的權(quán)利。墓地的特殊用途由建立人自主決定。在成為家庭財產(chǎn)之前，墓地為建立人的個人財產(chǎn)，建立人有自由決定權(quán)。墓地和建立人之間強烈的個人聯(lián)系限制了家庭成員在其死后獲得這一墓地的特權(quán)。在建立人死后，墓地建立的狀態(tài)獲得確定。與最初持有人的分割導致權(quán)利的變形，因為其目的方面發(fā)生改變。其不再適用于個人財產(chǎn)而是家庭財產(chǎn)。

（3）用于幫助家庭獲得貸款的附屬物權(quán)

最后為另一個家庭生活偏好的物權(quán)：擔保物權(quán)。當一對伴侶決定借款，銀行一般要求擔保。當涉及買房時，最常見的為其上設置抵押。其建立自然為處分行為，無論其法律狀況如何，如果抵押設置在家庭住房上，需要雙方的同意。

對于法定財產(chǎn)制下的夫妻也是一樣，需要夫妻雙方的同意對房屋、營業(yè)資金、非流通公司債券和需要公示讓與的動產(chǎn)進行分配 （《民法典》第1424條第1款）。自從2008年8月4日的法律之后，把共同財產(chǎn)轉(zhuǎn)移到信托財產(chǎn)中建立擔保信托也需要雙方同意（《民法典》第1424條第2款）；此外盡管信托完全建立于動產(chǎn)，信托合同要進行公證（《民法典》第2012條第2款）。對于信托，共同管理不取決于財產(chǎn)的性質(zhì)而是合同的重要性?！睹穹ǖ洹返?422條也規(guī)定當共同財產(chǎn)用于擔保第三人債務時，需要夫妻二人的同意。

對于在分別財產(chǎn)制度下的夫妻，如同同居人一樣，針對在共有財產(chǎn)上設立擔保物權(quán)提出了同意的問題。這一同意不是必須的，它不是擔保有效性的條件但其被強烈建議以保證擔保的效率：無論財產(chǎn)分割的結(jié)果如何，所有共有人同意的擔保是有效的，債權(quán)人可以在分割財產(chǎn)之前獲得這一財產(chǎn)。

可以看出當夫妻雙方同意建立擔保，債權(quán)人不會受到家庭財產(chǎn)權(quán)的阻礙。但是與效力及于夫妻所有財產(chǎn)的人的擔保不同，擔保物權(quán)可以通過適用特殊性原則，將債權(quán)人可能的追及限制于特定的擔保財產(chǎn)之上。

4.區(qū)分所有權(quán)的現(xiàn)狀和前景

法國法中的區(qū)分所有權(quán)來自1965年7月10日的65—557號法律及其執(zhí)行法令（1967年3月17日67—223號法令）。這些文本建立了經(jīng)受考驗的法律模式并蔓延到了多個國家 （尤其在魁北克及非洲的前殖民地）。

法國模式在于將不動產(chǎn)的區(qū)分所有權(quán)作為一種特殊的共有形式加以看待。每個區(qū)分所有人一方面是其組成份額和不動產(chǎn)公共部分份額 （通常是主體工程、通用設備、提供房屋入口的樓梯和走廊）的所有人，另一方面是私人部分 （用于居住、商業(yè)活動或手工業(yè)活動等）的所有人。

工程的兩個部分之間的聯(lián)系是不可分開的：私人部分不能獨立于公共部分的份額讓與或取得。1965年7月10日的法律適用于建造的所有房屋，其所有權(quán)分散于多個區(qū)分所有人的份額中。

每個區(qū)分所有人在不違反不動產(chǎn)區(qū)分所有權(quán)的規(guī)定，包括共同生活的基本規(guī)定的情況下，自由享有其私人部分，這些規(guī)定決定不動產(chǎn)的部分是私人的還是公共的，并設定不動產(chǎn)及其不同份額的用途。區(qū)分所有人要支付用于公共部分維護和管理的費用。

區(qū)分所有人的團體組成法人，區(qū)分所有人的聯(lián)合會負擔管理和維護共同部分的費用。聯(lián)合會根據(jù)決定的性質(zhì)在多數(shù)的前提下在大會做出決定。日常的管理委托給成為居民代表的代理人，以及由大會選出的區(qū)分所有人組成的大會委員會，負責管理大會并對一些決定提出建議。

區(qū)分所有權(quán)近期的發(fā)展和前景，法國立法者近期提出對1965年法律進行修改，建立于三個主要的方針：通過對于區(qū)分所有人大會中一些工作所需要的多數(shù)重新定義以簡化決定的做出，尤其是關(guān)于能源 （此后為簡單多數(shù)）；加強對于財政困難的區(qū)分所有人的發(fā)現(xiàn)和協(xié)助，以避免建筑物的損害和維持住戶良好的居住環(huán)境 （建立強制的工程基金，它是區(qū)分所有權(quán)的儲備金）；引入確定大會提供資金金額的原則，建立職業(yè)道德標準，建立類型合同和強制的競爭程序以使在市場更為流暢的前提下，管理大會的活動和報酬。

1965年7月10日第65—557號關(guān)于建造的不動產(chǎn)區(qū)分所有權(quán)地位的法律第50周年提供了對這一文本進行總結(jié)并且規(guī)劃發(fā)展前景的機會。如果實務工作者廣泛地對此文本表示滿意，這一文本會成為許多立法修改和判例細節(jié)的客體。

司法部最近已經(jīng)開始對這一法律的未來進行思考?？梢钥紤]對文本進行修飾以在不改變基礎原則的前提下提高其可讀性。大額區(qū)分所有權(quán)或沒有任何住宅份額的特殊問題同樣可以成為要處理的一部分。

5.法國是否經(jīng)常組織區(qū)分所有權(quán)人的會議？

區(qū)分所有人制度是法國古老的并廣泛使用的制度。

這一做法可以追溯于中世紀。很有可能是經(jīng)濟秩序約束導致了很早就有所有人聚集起來以建造房屋并對其進行保護。

但隨著時間流逝，司法技術(shù)有了很大的發(fā)展。1804年 《民法典》對于區(qū)分所有權(quán)問題以十分簡要的方式對待，這顯示了其如今相較過去更具重要性。

既存的解決方式很快顯示出其局限性，在20世紀城市化有了發(fā)展并且共有房屋的數(shù)量增多。因此公證實踐中面臨了關(guān)于多個所有人之間劃分房屋的問題并且提供了立法者隨后確認的解決方式。

這一確認首先是由1938年6月28日的法律，隨后由更為完整的文本，1965年7月10日的法律完成。這一文本進行了反復修改，但沒有影響必要原則。

共有權(quán)在最初的設計是為了適用于城市中有幾層用于居住，底層用于商業(yè)的建筑。

這一體系在法國大大擴展，是由于1965年7月10日的法律適用于大部分的共有房屋，處理所有的以下會提及的復雜房屋。

共有權(quán)：廣闊而強制的適用領域。

上述的1965年7月10日的強制性法律將所有的所有權(quán)在多人之間分配，一方面包含私人場所 （例如公寓或辦公室），另一方面為屬于所有人的共有部分 （入口大廳、樓梯、屋頂）。

I.共有權(quán)法規(guī)的強制適用范圍

當下列三個條件具備時 （列舉于1965年法律第1條第1款），共有權(quán)的法規(guī)適用：

——應有已建成的房屋。

因此1965年關(guān)于共有權(quán)的法律不適用于未建成的不動產(chǎn) （也就是說純粹的地面，私人的道路……）。

——其所有權(quán)應當在多人之間分配。

只有在至少有兩人共有房屋的份額時才有共有權(quán)。

——這一分配應當賦予每個所有人私人空間的一份或幾份以及公共區(qū)域的部分。

每個份額單位為千分之幾或百分之幾，稱為 “公共區(qū)域”。這一區(qū)域決定了共有人在公共部分的共有權(quán)，及其應當交的維修房屋的費用 （日常費用和施工）的份額。

所有區(qū)分共有人在業(yè)主委員會集會，后者有法人性質(zhì)，其目的為房屋的保存和公共區(qū)域的管理。

II.共有人法規(guī)的補充適用領域

但如今，同樣的共有人規(guī)則適用于更為重要的，十分多樣的建筑，后者同時可以包括住宅、商業(yè)用途、工業(yè)用途、辦公室、電影院等。

不動產(chǎn)的實現(xiàn)也因其維度、用途、模式、業(yè)務不同，促進了關(guān)于房屋劃分概念的產(chǎn)生。

因此20世紀60年代初在法國發(fā)展了所謂的 “根據(jù)容積”劃分。這一技術(shù)在于用容積劃分重疊的并列的空間，每個空間包含了有特定用途的建筑：一部分劃分為住宅，一部分劃分為商業(yè)，另一部分為停車等，這樣每一份容積與其他部分相獨立，除非是為了尊重其之間一定的技術(shù)上必需的關(guān)聯(lián)，例如管道的穿過。

在面對這樣復雜的不動產(chǎn)時，可以在明確的條件下通過合同建立另一個組織 （區(qū)分所有人協(xié)會），排除共有人制度。

事實上，1965年法律第1條第2款對整個不動產(chǎn)保留了特殊情況，只有在 “沒有建立一個不同組織的相反合同”的情況下，共有權(quán)制度才適用。

法律使共有人法規(guī)的強制適用 （或非強制）獨立于并非是否有建筑的多樣性 （第1條第1款規(guī)定這一法規(guī)對于建筑群強制適用），而是土地適當性的法律制度：在1965年法律第1條第2款的定義中，如果土地的一些區(qū)域?qū)τ谒腥耸枪驳?，另外的區(qū)域只屬于一些人。

判例以嚴格的方式解釋了 “不同組織”的定義，最權(quán)威的學者得出了對這一組織賦予法人地位的必要性，以允許其通過磋商機關(guān)表達大多數(shù)意見的權(quán)力。沒有這一組織，法院事實上可以決定應當適用共有權(quán)制度。

因此還要決定通過何種形式可以獲得所有人想要依賴的 “不同組織”。

例如可以成立一個區(qū)分所有人大會 （由2004年7月1日第2004—632號關(guān)于所有人聯(lián)合協(xié)會的命令及2006年5月3日第2006—504號適用法令管理），或是屬于 《城市規(guī)劃法典》第L.332—2條的城市土地協(xié)會。還有可能建立業(yè)主聯(lián)合會 （由1965年法律第29條，修改后的SRU法律以及2004年修改的1967年3月17日第67—223號法令第63到63—4條管理）。

6.取得時效的適用

取得時效是通過占有的效力獲得財產(chǎn)或者權(quán)利的一種方式，而占有人無需提供權(quán)利證書，他方亦不得提出惡意抗辯。

因此時效是由于占有取得財產(chǎn)和權(quán)利的一種模式。

取得時效包含十分廣闊的適用空間，為了援引，關(guān)于占有的一些特征應當像關(guān)于時效的一些條件一樣進行統(tǒng)一。在其影響下，由于沒有可以公示的權(quán)利證書，關(guān)于土地公示的規(guī)定以十分創(chuàng)新的方式進行理解。

（1）適用方面

取得時效的適用大大超過了 《民法典》第2272條所指出的領域。它適用于人的身份及其要素。在財產(chǎn)方面，它覆蓋了財產(chǎn)要求的財產(chǎn)物權(quán)和分割的物權(quán)。不能兼顧連續(xù)性和明顯性的地役權(quán)排除在時效之外。國家公共領域，集體土地以及法人也是一樣。相反，其私人領域是有時效性的。

涉及的不動產(chǎn)應當個別化。取得時效不能適用于全部財產(chǎn)，例如包含不動產(chǎn)的遺產(chǎn)繼承。營業(yè)資產(chǎn)同樣不能通過時效取得，因為其同樣涉及全部財產(chǎn)。

然而取得時效適用于多個共同占有人取得共同所有權(quán)，甚至是適用于當共有人通過事實上和不模糊的占有行為占有共有財產(chǎn)時，其意圖為作為其有排他占有的物上的唯一所有人行為。區(qū)分所有權(quán)的共有部分也可以通過時效取得。

對于地上權(quán)，判例認可占有人可以通過時效獲得獨立于土地所有權(quán)的樹木的所有權(quán)（Cass.civ.，21 nov.1877：S.1878，1，p.160；DP 1878，1，p.301.-Cass.civ.，8 nov.1880）。對于不動產(chǎn)上的用益權(quán)或居住權(quán)，或者墻壁的分界共有也是一樣。

取得時效同樣可以在知識產(chǎn)權(quán)甚至債權(quán)領域發(fā)揮效果，只要這些權(quán)利在商業(yè)領域運用于財產(chǎn)上。例如目的的使用權(quán)不能通過時效取得所有權(quán)。取得時效還延伸至一些財產(chǎn)外的權(quán)利。在那時，不需要有所有人的意圖就可以進行占有。

從時效的課題進入上述的領域時起，在占有符合 《民法典》第2261條的所有特征的情況下，私法或公法上的所有人都可以要求獲得其收益。

（2）占有的特點

《民法典》第2261條規(guī)定 “為了能夠通過時效取得，應當持續(xù)不間斷、和平、公開、不模糊且以所有人的身份進行占有”。

持續(xù)占有。這一條件要求應當在行使權(quán)利時存在一定的連續(xù)性，然而并不要求時時刻刻行使。因此，占有人應當在權(quán)利所有人正常會行動的時間完成事實的或法律的行為。

和平占有。第2263條規(guī)定 “暴力行為也不可以成為取得時效占有的基礎。有效的占有只在暴力停止時開始”。立法者期待通過這一條件要求占有人不會通過武力、脅迫或者暴力行為獲得權(quán)利。

公開占有。當占有起到了取得作用，占有人利用這一規(guī)則獲益時，其應當要具有公平的性質(zhì)并且不應當是隱匿的。事實上，通過持續(xù)性占有的方式取得財產(chǎn)或權(quán)利，損害其合法的所有人，應當可以對抗正常的有權(quán)占有人。然而這一對抗只有當?shù)谌秸加腥嗽谒衅渌搜壑行惺蛊錂?quán)利時才可能主張。

不模糊的占有。占有的明確性意味著占有人應當用不模糊的行為顯示成為所有人的意愿。例如他應當為房屋交火災險并且進行維修。

以所有人的身份進行的占有。第2266條為第2261條增加了例外 “為他人進行占有不適用取得時效。因此承租人、保管人、用益人以及其他不確定地持有所有人財產(chǎn)或權(quán)利的人不適用取得時效”。

上述的條件是累積性的，這意味著如果不能全部符合，取得時效不能有利于占有人。此外，除了關(guān)于占有的特點，還有關(guān)于時效，尤其是期限的條件。

（3）關(guān)于時效的條件

關(guān)于不動產(chǎn)時效的期限。

根據(jù) 《民法典》第2272條的規(guī)定，“不動產(chǎn)取得時效的期限為30年。然而，通過善意及合法名義取得不動產(chǎn)其時效為10年”。從以上可以看出有兩個取得時效的制度：——30年的時效；——由于占有人的善意以及占有的合法名義縮短的時效，也就是說如果將不動產(chǎn)所有權(quán)轉(zhuǎn)移給財產(chǎn)獲得者的法律行為來自于真正的所有人。

善意這一詞還沒有定義，學界和判例都被要求對其發(fā)表意見。Terré教授和Simler教授認為，善意的定義是獲得者 “認為他有正當?shù)纳矸莴@得客體的物權(quán)”。在判例方面，“善意意味著在獲得財產(chǎn)時，獲得者相信其為該財產(chǎn)真正的所有權(quán)人”。

要注意的是，這一縮短的時效不適用于地役權(quán)領域，其期限仍為30年。在動產(chǎn)方面同樣存在例外的制度。

動產(chǎn)時效的期限。

當占有人是善意時，立即獲得動產(chǎn) （《民法典》第2276條），當占有人為惡意時時效為30年。

如果前述的所有條件和特點全部具備，取得時效的效力是令人畏懼的，因為無論所有人是法人還是自然人，其財產(chǎn)都可能被剝奪，盡管這一財產(chǎn)以其名義在土地登記處公示或注冊。

（4）取得時效和土地公示的效力

通過其效力，即使是在土地登記中已經(jīng)公示的身份，也可以被取得時效所取代。財產(chǎn)通過溯及既往的方式取得；占有人從形式占有之日起被看作擁有所有人資格。因此從占有之日起真正所有人的權(quán)利消失或者無法對抗占有人。但這一溯及力并不延伸至占有之前不動產(chǎn)的委托和讓與 （地役權(quán)，用益權(quán)，抵押）。

在法國一般法的土地制度中，1955年1月4日的法令第3條規(guī)定：“如果贈與人或最后的持有人的身份并沒有以符合現(xiàn)行法令規(guī)定的方式公示，任何關(guān)于土地公示服務的法令或司法決定都不能以不動產(chǎn)文件的形式發(fā)布”。

這一規(guī)定有例外情況，如果該權(quán)利以無身份的方式獲得，尤其是通過時效或添附，或者如果贈與人或最后的所有人的身份先于1956年1月1日取得。

這一效力相對性原則的例外同樣存在于法國東部三個省 （下萊茵、上萊茵、摩澤爾）所適用的土地公示制度，這三個省認可登記土地權(quán)利的土地登記簿同樣會導致真實性的推定。

因此2002年3月4日的法律規(guī)定了管理在這三個省通過時效獲得的不動產(chǎn)進行公示的程序：一個是在土地登記處法官面前的程序，另一個是當土地登記處的法官根據(jù)1924年6月1日的法律第44—1條 （mod.L.n°2002—306，2002年3月4日）不認為存在其聲稱的取得時效時，到法院的程序。取得時效針對的不動產(chǎn)是否在土地登記簿上注冊是有區(qū)別的。如果已經(jīng)注冊，有調(diào)查和公示的措施以保障注冊的所有人已經(jīng)過世而且沒有留下繼承人。如果不動產(chǎn)還沒有注冊，申請人可以通過所有規(guī)定的方式證明取得時效的條件已經(jīng)滿足。為簡化這方面的證據(jù)，公證實踐發(fā)展出利用取得時效證明書的方式，然而這與所有權(quán)的憑證不同。它僅僅是集齊了占有人證明其對某財產(chǎn)進行占有的不同要素以通過時效取得該財產(chǎn)。

7.7 -1.司法實踐對于 《民法典》物權(quán)方面發(fā)展的影響

司法實踐對于民法典的發(fā)展沒有直接的影響，《民法典》在物權(quán)方面 （所有權(quán)，用益權(quán)，地役權(quán)，居住使用權(quán)等）仍然保留了1804年 《民法典》的表述。然而許多法官的創(chuàng)造在民法中有其一席之地，并且可以融入其中，有利于 《民法典》第二卷關(guān)于財產(chǎn)權(quán)的改革 （隨之產(chǎn)生問題）：例如有可能通過占地面積劃分不動產(chǎn)的產(chǎn)權(quán)，或者更為模糊的方式，通過不動產(chǎn)的容積劃分 （法院的實踐已經(jīng)承認并確定，其有可能納入到 《民法典》中）；此外，由判例組成的關(guān)于鄰里特殊問題的規(guī)定也可能納入民法中。

最后，承認當事人有權(quán)自由分割其財產(chǎn)，也就是說創(chuàng)造一個與已建立的任何法律模式都不相符的特殊物權(quán)，例如最近最高法院在詩歌之家的判決中所承認的物權(quán)（Cass.civ.3e，2012年10月31日）。

7-2.物權(quán)法改革草案的簡要介紹

這一草案在2008年發(fā)表，是在Henri Capitant協(xié)會的組織之下，由Hugues Périnet-Marquet教授領導的專家委員會所提出的成果。

這一草案提出改寫 《民法典》第二卷物權(quán)部分，與民法其他分支不同，這部分在兩個世紀內(nèi)都沒有進行改革，因此仍然停留在農(nóng)村土地所有權(quán)上。

在其主要的創(chuàng)新中，這一文本希望：

——鑒于動產(chǎn)所有權(quán)，特別是無形動產(chǎn) （非實物有價證券、營業(yè)資產(chǎn)等）的發(fā)展，使現(xiàn)行的法律現(xiàn)代化。

——對必要詞匯如財產(chǎn)、物權(quán)以及債權(quán)、可替代物、可消費物等進行定義以使法律更為明晰。

——接受判例的解決方式，例如將用益權(quán)建立在事實上的普遍性財產(chǎn)上 （全部的有價債券，營業(yè)資產(chǎn)等），隨人的意愿建立類似用益權(quán)的權(quán)利，或者用不是法律特別規(guī)定的方法分割財產(chǎn)，以及由此產(chǎn)生的有特別受益的特殊物權(quán) （例如在池塘釣魚的權(quán)利或者在一年中這一時期在住宅中居住的權(quán)利）。

——在財產(chǎn)管理中促進經(jīng)濟理性，尤其是賦予用益權(quán)人強制虛有權(quán)所有人進行大額賠償或者允許建立有固定期限的可以在所有人死后存續(xù)的用益權(quán)，這使其可以在其權(quán)利上設立必要的抵押以獲得貸款。

（二）關(guān)于擔保物權(quán)的問題

8.如何確定所有擔保的共同規(guī)則？

在 《民法典》中設有專門的 “擔保卷”，并且在卷首幾條包含一般的規(guī)定是恰當?shù)?，例如?/p>

——在實現(xiàn)擔保時不可增加債權(quán)人財富的原則，尤其是在有擔保財產(chǎn)情況下，在何時都不應當使債權(quán)人可以最終保留超出擔保債務價值的擔保財產(chǎn)。

——接下來是附屬性原則，在擔保之債轉(zhuǎn)讓時，擔保自此對受讓人有利。

——擔保物權(quán)的物權(quán)法定原則：擔保物權(quán)是對抗第三人的權(quán)利 （或者是無視平等原則對抗債權(quán)人，或者對抗可以獲得財產(chǎn)的第三人），其只可以在法律規(guī)定的情況下建立。

——因其重要性，擔保應當采取書面形式：對于人的擔保而言，其為擔保人的負債行為，書面的形式可以迫使其進行思考；對于物的擔保而言，其使擔保設立人處于失去財產(chǎn)的危險下，同時也是對第三人的財產(chǎn)狀況產(chǎn)生威脅的行為 （其他債權(quán)人和獲取擔保財產(chǎn)的第三人）。

9.關(guān)于其他無名擔保的情況

在適用契約自由的原則下，擔保債權(quán)可以成為無名擔保，因其不對第三人造成損害使得意思自治的理論完全發(fā)揮作用。例如，獨立擔保和安慰函在2006年3月23日認可的命令發(fā)出之前在實踐中就已經(jīng)產(chǎn)生。同樣地，執(zhí)行擔保在2016年2月10日債務改革的法律認可前在實踐中就存在很長時間了。

相反，如上所述，擔保物權(quán)必須為有名擔保，因為其完全使財產(chǎn)對抗第三人，只有在法律有規(guī)定的情況下才能存在。

10.如何管理動產(chǎn)擔保？

有兩個可能的大的立法方向：

——或者是單一的動產(chǎn)擔保，符合創(chuàng)立擔保物權(quán)的UCC第9條的模式。

——或者根據(jù)動產(chǎn)的特點設立多種擔保。

法國法運行下的選擇更傾向于第二種模式，其有合理的理由：動產(chǎn)是有很大的多樣性的 （例如：船舶、金子、代表性貨幣、信托貨幣、營業(yè)資產(chǎn)、知識產(chǎn)權(quán)等），硬說同樣的擔?？梢苑纤械膭赢a(chǎn)是不現(xiàn)實的。此外，深入觀察可以發(fā)現(xiàn)，擔保物權(quán)的獨特性是很明顯的，因為在唯一的名稱下，其中含有許多可以反映其或其動產(chǎn)種類獨特性的物。

11.承認流質(zhì)條款的實際效果

流質(zhì)條款允許未獲清償?shù)膫鶛?quán)人直接獲得擔保財產(chǎn)。

有兩點要特別提出：

——依照不可增加債權(quán)人財富的原則，如果物品的價值超出了欠款的數(shù)額，債權(quán)人應當向債務人支付差價。在相反的情況下，如擔保物價值不足以清償全部債務，則流質(zhì)契約的受益人仍為未受償部分的債權(quán)人，但是對此部分債權(quán)已經(jīng)無優(yōu)先受償權(quán)，因為擔保物權(quán)已經(jīng)得以實現(xiàn)。

——當執(zhí)行流質(zhì)協(xié)議時，財產(chǎn)價值應當由專家估價，除非該財產(chǎn)的物品有官方定價（標價的有價證券、石油等）。

12.在混合擔保中 （抵押擔保和動產(chǎn)質(zhì)押），當一方負擔擔保債務，是否有可能有替代性手段？

在所有擔保他人債務的情況中 （人的保證、物權(quán)保證、獨立擔保），擔保人自然對主要債務人有權(quán)追償。

在多個第三人成為擔保人的情況下，清償?shù)膿Ｈ擞袡?quán)向同一債務的其他擔保人追償。

無論擔保的性質(zhì)如何這一原則可以合并，尤其是在擔保同一債務中有債權(quán)保證和物權(quán)保證時。

13.留置權(quán)是否可以成為善意取得的客體？在維修第三人的汽車時，汽車修理工是否可以獲得留置權(quán)？

留置權(quán)往往可以對抗所有人，包括財產(chǎn)所有人，盡管其不是債務人。因此汽車修理工可以在沒有付修理費用的情況下留置汽車，盡管修理工明知其留置的汽車不是由汽車所有人委托修理的 （借用人，租賃人等）。

然而行政法院采取相反的立場，因此在一個案例中，巴黎機場未能因為經(jīng)營者沒有支付停機的費用而主張享有留置飛機的權(quán)利。

14.在立法角度，如何協(xié)調(diào)物權(quán)和擔保權(quán)？

這一問題只針對物的擔保，人的擔保與物權(quán)沒有關(guān)系。

在研究不同的民事法典的結(jié)構(gòu)時，有時擔保物權(quán)以 “擔?！睘槊５谝皇?《德國民法典》（BGB），第二是 《法國民法典》專設一卷 （新第四卷 “擔?！保?/p>

擔保物權(quán)可以用以下不同的方式劃分：或者根據(jù)其建立的技術(shù) （是否產(chǎn)生喪失占有）；或者根據(jù)其基礎的法律性質(zhì) （動產(chǎn)物權(quán)，不動產(chǎn)物權(quán)；有形動產(chǎn)擔保，無形動產(chǎn)擔保）。法國法以前采取第一種，直到2006年的改革采取第二種。這一方法強調(diào)了雙方的緊密關(guān)系，因為財產(chǎn)的地位對擔保的法律結(jié)構(gòu)產(chǎn)生影響。（例如：對于有形物上的擔保物權(quán)，應當允許在存貨上設置擔保，這一擔保應當允許設立人在購買新存貨的前提下自由賣出物品，并且允許其繼續(xù)這一活動，由此償還擔保的債務。）

（三）關(guān)于合同編的問題

15.15 -1.對于不可撤回的要約，可能發(fā)生的撤回的效力如何？

要約在本質(zhì)上暫時不可撤回。盡管要約沒有約定的或法定的期限，其持續(xù)的期限應當為合理的或符合誠信，以使受要約人研究其內(nèi)容以進行可能的接受。當要約針對特定的人，合理或誠信的期限更為重要。然而向公眾發(fā)出的要約同樣應當有合理的期限。

如果要約人在期限之前撤回要約而受要約人在這期間接受了要約時，產(chǎn)生了合同是否成立的問題。債法改革前有兩種立場。

第一種分析，要約人承擔維持其要約的義務。他可以通過撤回違反這一義務，阻止合同的成立。由此產(chǎn)生違反責任和損害賠償?shù)膽土P。

第二種分析，要約在一定期限內(nèi)不可撤回。要約人在此期限內(nèi)無權(quán)撤回。撤回是關(guān)乎有效性確定的法律行為。然而判例賦予要約暫時不可撤回的特征。要約撤回是違法的，因此無效。因此，這一撤回不阻止合同的形成。

法院可以命令要約人在不遵守禁令的情況下訂立合同，判決產(chǎn)生合同。

《民法典》第1114條及以后的條款規(guī)定了這一方面：

“第1114條。要約，向特定人或不特定人發(fā)出，包含合同的要素并表達了被接受時受約束的意愿。沒有這一意愿，就只是進行協(xié)商的要約邀請。

第1115條。要約沒有達到受要人可以自由撤回。

第1116條。要約不能在要約人設定的期限之前撤回，沒有設定期限，應為合理期限。

違反這一禁止條款的要約撤回不會導致合同達成。

要約人在普通法的條件下承擔超合同責任，但不賠償合同期待利益的損失。”

因此立法者對于共同合同法采取了第一種分析中的主觀方式，允許要約人撤回要約并僅承擔合同外責任，判例放棄了機會損失以確定受要人的損失。

相反對于一些特殊合同，例如 《民法典》第1124條定義的單方承諾，承諾人在期限之前撤回承諾，允許承諾的受益人請求強制執(zhí)行合同。

律師：

第1113條通過要約和承諾對合同進行了定義。

第1114到1117條是關(guān)于要約：其表明了要約發(fā)出人受其約束的意愿并且包含合同必要項的細節(jié) （第1114條）；要約在沒有到達受要約人時可以自由撤回 （第1115條）；要約不能在要約人設定的期限之前撤回，沒有設定期限，應為合理期限 （第1116條第1款）；在這一期限內(nèi)撤回要約，由發(fā)出人承擔責任的懲罰不是合同的強制成立（第1116條第2、3款）。

15-2.預約撤回的效力如何？是否有可能強制執(zhí)行？

在法國法中我們承認兩種預約：雙務意向書和單方銷售意向書。

雙務承諾導致合同雙方售賣和購買的相互約束。

然而單方承諾，根據(jù) 《民法典》第1124條，是 “承諾人一方給予受益人一方選擇締結(jié)合同的權(quán)利，合同的必要項已經(jīng)確定，合同成立只缺受益人的同意”。

雙務承諾的強制執(zhí)行沒有產(chǎn)生根本的問題，因為從很久以前 《民法典》第1589條對此進行了規(guī)定，“當雙方對于物品和價格都相互同意時，買賣的承諾成為買賣”。希望確認順利買賣的一方可以向拒絕執(zhí)行的一方要求強制執(zhí)行。

單方承諾強制執(zhí)行的問題更為復雜。

要注意的是在2016年生效的合同法改革法令以前，根據(jù)判例如果承諾人在規(guī)定的期限之前撤回承諾，這樣的承諾本質(zhì)上不能作為執(zhí)行的客體。在同樣情況下，承諾的不執(zhí)行以損害賠償解決 （Cass.3e civ.1993年12月5日91—10199號；Cass.com.2011年7月13日10—19526號）。

為解決這一困難，為了實施 《民法典》舊第1142條，公證實踐中發(fā)展出使用含放棄的條款，其對用作為或不作為的方式不履行債務的一方通過損害賠償進行懲罰，目的在于對承諾人進行強制執(zhí)行，盡管其進行了撤回。

從2016年債法改革以后，對承諾人的承諾強制執(zhí)行在原則上建立。

因此，在選擇期間撤回承諾，受益人可以請求承諾的強制執(zhí)行。

《民法典》第1124條的新文本中規(guī)定了單方承諾的強制力，對承諾人不執(zhí)行的懲罰不再是損害賠償而是承諾的強制執(zhí)行。

第1124條規(guī)定與第三人締結(jié)的合同無效并允許有利于受益人的承諾的強制執(zhí)行。要求證明第三人已知承諾的存在，但是第三人的惡意不再需要舉證。

16.代替原因制度的制度

在給總統(tǒng)的政府報告中，原因制度這一概念的拋棄是被界定為 “形式上的”。（2016年2月10日關(guān)于合同法改革，債法證據(jù)的一般制度的命令的總統(tǒng)報告載于http：／／www.legifrance.gouv.fr／eli／rapport／2016／2／11／JUSC1522466P／jo／texte）

原因制度的定義被許多外國法所忽視，很少得到詳述并導致了大量的訴訟。它被周邊更好的定義的規(guī)定所取代。

合同有效的必要條件 （雙方同意、締約能力），由 “合法且確定的內(nèi)容”所完善（第1128條）。

第1135條理解了過去被懲罰的在無償合同中缺乏原因的情況。（僅為目的的錯誤，與必需的對價或共同締約人的資格不同，不是無效的原因，除非雙方明確同意。）

第1162條提及了合同對于保護公共秩序的目的，加強了建立對主觀訴因這一概念的判例解決方式 （第1162條——合同的條款或目的不能違反公共秩序，無論雙方是否都了解合同的目的）。

第1167條規(guī)定 “在合同成立時，當約定的有利受約束方的對價物是虛假的或微薄的，有償合同無效”。

第1170條禁止任何有剝奪債務人必要債務的效力的條款，尤其適用于責任的限制性條款。

17.合同的無效是否必須進行司法裁判？

在1804年 《民法典》中，只承認合同經(jīng)司法判決無效。然而學界和判例都認可了通過和解或協(xié)議使合同無效的可能性，由于簡化和效率的原因，這一點剛剛在2016年的改革 《民法典》第1178條第1款中確定。然而這一改革并不像Unidroit的 《國際商事合同通則》（第3.2.11條）中承認的僅僅通過單方通知就可無效。

經(jīng)協(xié)商一致的合同撤銷 （nullitéamiable）以雙方同意確認違反了合同成立的要件并由其引發(fā)后果為前提，也就是說合同自始消滅。仍要細化相關(guān)的條件和這一非司法裁判的無效的效果。

一方面，應當有確定無效的合意，也就是說要有可證實的合同無效的原因，根據(jù)法律的規(guī)定，確認其為絕對無效還是相對無效。另一個情況就是雙方撤銷一個有效簽訂的然而雙方不再滿意的合同 （雙方合意）。

另一方面，和解的無效，就像所有的合同一樣，應當遵循 《民法典》第1128條規(guī)定的有效條件以及在證據(jù)要求的限制下適用合意原則。

最后關(guān)于效力問題，在法院宣布的僅僅為無效。合同的雙方應當確定無效的范圍及撤銷后的返還或責任的結(jié)果。然而值得擔心的是，當合意撤銷的合同可以轉(zhuǎn)讓財產(chǎn)時，法國財政部不承認其自始消失 （稅收中立）而是將其確定為雙重轉(zhuǎn)移 （雙重征稅）。

文本中引入了合意無效的概念：當事人可以通過合意使合同無效 （第1178條第1款）。

這一權(quán)力可以避免在最簡單的情況下提交給法官進行司法裁判。

第1178條第2款強調(diào)撤銷的合同被看作是從未存在。這一有追溯力的合同消滅方式要求對已經(jīng)履行的對價予以相互返還 （第1178條第3款）。

很明顯在侵權(quán)責任的共同法的條件下，合同無效對于一方當事人履行責任不構(gòu)成障礙 （第1178條第4款）。

18.是否有必要專設一章對合同進行解釋

合同的解釋：對合同進行解釋，或是為了闡明詞意，或者為了填補漏洞，通常是十分必要的。解釋可以是契約式的 （或者是雙方在合同條款中加入用于解釋的條款，或者在解釋發(fā)生困難后，雙方通過解釋性合同達成合意），但同樣當雙方?jīng)]有達成合意時，需要司法解釋。法官應當對合同進行解釋，違者受到司法機關(guān)的懲罰。

法官可能有兩種相反的解釋方法：主觀解釋方式中法官為雙方的意志服務，符合意思自治的理論，法官在合同文本之上探求雙方的共同意愿；客觀解釋方法要求法官不要探求不存在的或是想象的雙方的共同意愿 （當在合同中這一問題沒有闡述時），而要求助于善意、平等或慣例。

法國的選擇：1804年法國 《民法典》“債的效力”一章含有關(guān)于合同解釋的文本。這些文本以互補的方式使用前述的第一個或第二個方法。當合同不明確時，法官應當首先探索雙方共同的意愿。為了幫助法官，法典中規(guī)定了補充解釋的法令，但是這些法令不是強制性的，僅僅是法律在合同解釋上給法官的建議。最高法院事實上確定基層法官對于合同的解釋享有最高的權(quán)力。最高法院對于控制解釋扭曲的唯一限制是當判決以解釋的外表，修改條款明確毫無模糊性的合同時，允許推翻基層法官的裁決。

這些指導法官的規(guī)定的效用在法國并沒有真正地進行討論。因此當進行合同法改革時，對關(guān)于合同解釋的規(guī)定進行保留并沒有爭議。受司法部啟發(fā)的學者草案建議如許多歐盟統(tǒng)一法草案中那樣 （《歐洲合同法原則》，《共同參考框架》，《甘爾多菲法典》，《統(tǒng)一法原則》），為合同的解釋專設一章。

因此在改革時，決定恢復 《民法典》的規(guī)定以及判例關(guān)于合同解釋的解決方法。然而1804年 《民法典》中的解釋規(guī)則沒有完全恢復，從此對于合同解釋只有五個條款（《民法典》第1188條及以后）：

——恢復了根據(jù)雙方共同意愿，根據(jù)主觀的方法以及在缺乏二者時參考 “在相同情形下的合理人”用客觀的方式對合同進行解釋的一般原則。

——另一方面專設次要的解釋指令 （其他指令廢除）：根據(jù)指令應當根據(jù)整個合同的協(xié)調(diào)性進行解釋，并且要考慮整個合同的一致運行；根據(jù)規(guī)定在雙方合意產(chǎn)生的合同中的疑慮以有利于債務人的方式解釋，格式合同有利于相對人解釋 （這是依附合同中的創(chuàng)新點）；根據(jù)指令當一個條款可以有兩種含義時，產(chǎn)生效力的一方優(yōu)于不產(chǎn)生效力的一方。

最后，當合同條款明確詳細時禁止對其進行解釋，違者受到最高法院的合同扭曲解釋方面的審查。

19.對情事變更進行審查規(guī)定的必要性以及如何規(guī)定法官介入的條件？（律師回復）

第1195條在法國合同法中引入了情事變更。

第1195條——如果在合同成立時發(fā)生了不可預見的情勢變更使合同執(zhí)行的代價極其之高，一方當事人并未接受承擔這一風險，其可以向合同的共同締約人請求重新協(xié)商。其在協(xié)商的期間繼續(xù)履行義務。

當重新協(xié)商被拒絕或失敗，雙方可以約定合同解除的時間和條件，或者請求法官調(diào)解以達成合意。在合理期限內(nèi)沒有達成合意，法官可以在一方的請求下審查合同或者在規(guī)定的時間和條件下將其終止。

情事變更起預防性的作用，法官消滅或?qū)彶楹贤娘L險會促使雙方協(xié)商。

這一文本有補充性質(zhì)：當事人可以事先約定排除適用，在這種情況或顛覆了合同的整體架構(gòu)的情況來臨時，選擇承擔其結(jié)果。

20.當債權(quán)人沒有獲得債務清償，此時其是否可以有權(quán)解除合同及對其有怎樣的限制？

第1226條在 《民法典》中引入了通過未獲清償?shù)膫鶛?quán)人通知的單方解除，《授權(quán)法案》第8條第8點明確規(guī)定。

第1224條——合同解除或者由解除條款的適用導致，或者當有足夠嚴重的不履行時，由債權(quán)人向債務人的通知或司法裁判導致。

“第1226條——債權(quán)人可以在承擔風險的情況下通過通知解除合同。除了緊急情況，他應當事先催告違約的債務人在合理的期限內(nèi)履行其義務。

催告中應明確提及如果債務人不履行義務，債權(quán)人將有權(quán)解除合同。

當債務人繼續(xù)不執(zhí)行時，債權(quán)人通知債務人合同解除并說明原因。

債務人可以在任何時候?qū)獬臓幾h提起訴訟。債權(quán)人應當證明不履行的嚴重性?！?/p>

文本強化了判例的結(jié)論，債權(quán)人的單方解除由其承擔風險。債權(quán)人要證明不執(zhí)行的嚴重性，適用命令第1224條提出的條件。

根據(jù)總統(tǒng)報告：“文本中沒有提及其強制性質(zhì)，應當認為這一規(guī)定不符合公共秩序，包括在緊急情況下?！?/p>

21.合同解除的效力

第1224到第1230條組成了合同解除的三種模式：約定解除，單方解除，司法解除。

第1229條細化了解除效力的日期及其效果。

在以下情況解除生效：

——解除條款規(guī)定的條件。

——債務人收到債權(quán)人通知之日起。

——法官設定的時間，或沒有法官設定，從受傳喚之日起。

解除的效力：

——當交換的對價只能通過解除合同的全部執(zhí)行才有效用時，當事人應當恢復一方從另一方獲得對價的完整性。

——當交換的對價有其效用，隨著雙方執(zhí)行合同，在最后一份對價沒有收到等價物之前不能恢復，這種情況合同的解除被界定為無溯及力的解除。

恢復原狀在第1352到1352—9條規(guī)定的情況下發(fā)生。

第1352條——除了金錢的物的返還應當原樣返還，當以上不可能發(fā)生時，返還物的價值，其在返還之日估價。

第1352—1條——返還人承擔減少物的價值的損毀的責任，除非其為善意且不是由其過錯導致。

第1352—2條——善意取得并售賣物品的人只應返還售賣的價格。

如果其為惡意取得，當物的價值高于價格應當返還返還之日的價值。

第1352—3條——返還包括物產(chǎn)生的孳息和所接受給付的價值。

使用的價值由法官在宣布之日估價。

除非有相反的條款，孳息如果無法返還原物，根據(jù)清償之日的估價返還，估價根據(jù)還債之日物的狀態(tài)進行。

1352—4條，對于受監(jiān)護的未成年人和受監(jiān)護的成年人的返還，降低為其從撤銷行為中獲益的范圍。

1352—5條——為了確定歸還的數(shù)額，要考慮到返還人保存物品的必要費用以及物的價值上漲的部分，在返還之日估價的最高值限制內(nèi)。

1352—6條——金錢的返還包括法律稅率的利息和受領人接受期間所支付的稅。

1352—7條——惡意取得人應當返還其獲得的利息、孳息或付款時起的使用價值。善意取得人只在申請之日起返還。

1352—8條——服務的對價應當返還其價值。其根據(jù)服務提供之日進行估價。

1352—9條——對債務清償?shù)膿．斎谎由斓椒颠€之債上，但不影響保證人享有的期限利益。

相互依賴的合同：第1186條規(guī)定了當實現(xiàn)一個交易需要執(zhí)行多個合同，一個合同的解除或撤銷導致所有合同的消滅。

第1230條——合同解除不影響關(guān)于糾紛規(guī)定的條款，或是即使在解除的情況也產(chǎn)生同樣效果的條款，例如保密條款或非競爭條款。

22.合同的解除是否有追溯力，尤其是對于連續(xù)執(zhí)行的合同？（律師回復）

債法改革的法令放棄了合同解除追溯力的概念，而是通過返還的追溯力解決這一問題。

只有當交換的對價僅僅在合同解除的完全執(zhí)行的情況下才有效用時全部發(fā)生 （因此有追溯效力）。

當交換的對價隨著合同的雙方執(zhí)行獲得效用時，合同解除沒有追溯效力。

23.法官是否有可能審查懲罰性條款，特別是在商人之間？

文本 （第1231—5條）對這一可能性進行了規(guī)定——其很早存在——法官可以審查有明顯過高或過低數(shù)額的懲罰性條款。

但其中加入——新的規(guī)定——除非是確定不執(zhí)行，使用懲罰性條款應當事前催告。

24.是否有必要有懲罰性損害賠償？

目前法國法：如今法國法不允許進行懲罰性損害賠償，其被嚴格定義為用于阻止嚴重的有意侵犯基礎性利益的民事懲罰 （這一點與恢復性損害賠償不同，后者有獲利的故意，并傾向于恢復受害人被責任人拿走的利益以預防惡意算計）。實際上懲罰性損害賠償與法國全部賠償?shù)脑瓌t相反，根據(jù)后者賠償僅覆蓋損害，禁止受害人在損害賠償?shù)那闆r下增加財富，因為其會導致受害人無理由地增加財富。

懲罰性損害賠償?shù)膬?yōu)勢：懲罰性損害賠償可以打開傳統(tǒng)民事道路 （以損害賠償為中心）和刑事道路 （以行為懲罰為中心）的中間道路，以有效處理一定行為 （例如：通過報紙丑聞有意侵犯私人生活、環(huán)境損害、衛(wèi)生問題）。實際上，在純粹補償性的民事判決和被罪刑法定原則緊緊束縛的刑事判決之間只能選擇一個，尤其是有錯誤獲利，就是說不正當獲利超過了受害人經(jīng)濟損失時 （例如通過報紙侵犯私人生活或非競爭的經(jīng)濟寄生），并且民事責任唯一的賠償功能不允許占有責任人的不當獲利。

懲罰性損害賠償基于民事責任的一個獨立于賠償功能的功能：規(guī)范功能。它可以保證懲罰的有效性，并由此對一些反社會行為 （個人和社會層面）具有威懾效力。

懲罰性損害賠償?shù)牟蛔悖涸诜▏ㄖ幸霊土P性損害賠償仍然很有爭議，引起違反全部賠償原則，并且會導致民事責任和刑事責任功能的混淆。在法國其具有違憲的危險：違反罪刑法定原則 （要在文本中對時效有明確詳細的陳述，缺乏將受到懲罰）以及罪刑相適應原則，在此范圍內(nèi)民事的懲罰類似憲法委員會發(fā)出的懲罰。最后提出了社會秩序的問題：有社會 “司法化”的風險，有金錢利益的懲罰在本質(zhì)上助長了不應存在的訴訟 （美國）。最后，在競爭法上的特殊訴訟，懲罰性損害賠償會給予受害人不應有的競爭優(yōu)勢，由此造成競爭的失衡。

法國改革前景：民事責任法的改革草案打算引入的并非懲罰性損害賠償，而是民事罰款，這可以保證懲罰的有效性以及在符合全部賠償原則的前提下，保證對行為的訓誡性、勸導性的效果。這一方法更符合法國的法律傳統(tǒng)。

民事罰款在法國的法律體系的一些特殊文本早已存在 （例如：限制競爭的做法）。草案將其擴展到所有方面，尤其是在錯誤獲利的情況下，也就是說有意實施錯誤以獲取經(jīng)濟利益。罰款將會歸入與遭受損失性質(zhì)有關(guān)聯(lián)的賠償基金中，或者當沒有這種基金時，歸入財政部以規(guī)避懲罰性損害賠償?shù)恼系K。這一罰款的上限是其獲得利益的數(shù)倍（十倍），根據(jù)錯誤的嚴重程度，行為主體發(fā)揮的作用及其已經(jīng)取得的利益來計算。上限是已獲得的利益的數(shù)倍 （十倍）。檢察院或受害人都可以申請民事罰款，罰款不在保險覆蓋范圍內(nèi)。

25.如何對電子合同問題進行規(guī)定？

電子合同的產(chǎn)生，也就是說合同的載體完全是非物質(zhì)的，沒有法律不能實現(xiàn)。法律賦予其在司法秩序中的證據(jù)價值并規(guī)定其效力的框架。

在法國，電子合同簽字的一般規(guī)定由2000年3月13日的法律定義，寫于 《民法典》第1316條至第1316—4條。

第1316—1條規(guī)定 “電子形式書寫和紙質(zhì)載體書寫同樣可以成為證據(jù)，但其必須要能區(qū)分書寫人并且應當在本質(zhì)上能保證其完整性的條件下成立并保存”。

法律接下來規(guī)定 “當為電子簽名時，應當使用可信賴的區(qū)分手段保證其與所附合同的聯(lián)系”（《民法典》第1316—4條）。

2000年3月13日的法律也規(guī)定了公證合同 “如果在國會法令規(guī)定的條件下建立和保存，可以在電子載體上成立”（《民法典》第1317條）。

有兩個法令詳細定義了關(guān)于電子合同有效性的所有必要規(guī)范：2001年3月30日關(guān)于 《民法典》第1316—4條適用的法令 （私人電子簽名合同）以及2005年8月10日修改的1971年11月26日關(guān)于通過公證建立的合同的法令。

結(jié)果是，如果電子簽名符合條件，尤其是下列要求時，其為安全的：與簽字人相符；在簽字人通過可以保持其排他性控制權(quán)的方式建立時；保證其與附載的合同的聯(lián)系，合同之后的修改是可以察覺的。

由有效的電子簽名簽署的合同，也就是說可以保證簽署文件的完整性和簽名的可辨認性，在有相反證據(jù)前為有效簽名。

換句話說，是由質(zhì)疑簽名有效性的一方提出證據(jù)。

在電子簽名的過程中應當設有信賴第三方，同時有：認證機構(gòu)，它對認證中對使用人的信賴政策進行定義并適用；登記機關(guān)，其確認電子簽名的申請人為其本人，并且符合認證政策的規(guī)定；認證執(zhí)行單位，保證提供對電子認證的管理。

對于法國的公證，公證高級委員會 （CSN）是信賴第三方，同時也是認證機構(gòu)、登記機關(guān)和認證執(zhí)行單位。

認證在每年審計后更新。

自從2007年8月20日，CSN自主向法國公證人發(fā)出電子簽名的認證，這只能面對面進行，這一點已經(jīng)被公證合同證實。

這些法國公證員用于提高電子簽名安全性的工具的認證被命名為 “REAL鑰匙”。

2007年9月12日法國公證的安全電子簽名被DCSSI（信息系統(tǒng)安全指導中心）認證，在2009年變?yōu)榭偫眍I導下的ANSSI（信息系統(tǒng)安全國家辦事處）。

26.中國法中并沒有商法典，是否應當在民法典中對商事合同進行規(guī)定？

法國法中1807年已經(jīng)有了 《商法典》，其出現(xiàn)晚于1804年的 《民法典》。 《商法典》漸漸失去其重要性，商事立法的特殊文本發(fā)生了發(fā)展?！渡谭ǖ洹吩?000年進行改革。然而這一法典的存在在國外，例如法國是很有爭議的。一些國家的法律中自始就沒有商法典，其他國家例如意大利雖然曾經(jīng)有，但是最終被排除 。

商事特殊立法的存在—— 《商法典》——引起了許多的困難：

——如何理解商法的概念？客觀概念 （以商業(yè)合同和商事活動為核心）；主觀概念（以人為核心：商人）；混合概念。

——如何劃分商法的界限？=商法的身份問題：一方面一些規(guī)定不再是商法專有的，例如已經(jīng)擴展到民法領域的企業(yè)破產(chǎn)法；另一方面商法與相關(guān)法律的關(guān)聯(lián)性如何，比如稅法，社會法，商業(yè)刑事法律……這些構(gòu)成了廣義上的商法。

——商法的目標應當是什么？它應當符合經(jīng)濟競爭的要求。

然而這一商法典的存在在法律的可接近性和司法安全性上有不可否認的優(yōu)勢：它使經(jīng)濟運行者擁有安全、可預見、易接近的法律框架。

《法國商法典》

《法國商法典》管理商事合同，其遵守 《民法典》的例外規(guī)定，與商業(yè)需求相適應。法條并沒有給出商事合同的一般定義，當一份合同屬于 《商法典》列出的商業(yè)活動的列表中時就是商業(yè)合同。

本義上的商業(yè)行為：以再次售賣為目的進行的購買 （動產(chǎn)或不動產(chǎn)）；居間行為（房產(chǎn)代理人、經(jīng)紀貿(mào)易、代理買賣……）；企業(yè)框架內(nèi)完成的行為 （動產(chǎn)租賃、制造、運輸、供應、商業(yè)代理……）；銀行及保險行為……

形式上的商業(yè)行為，無論其目的如何，即使行為人不是商人，其行為有商業(yè)的屬性：關(guān)于商業(yè)匯票的行為。

附帶的商業(yè)行為：由商人為其需求，在商業(yè)框架內(nèi)完成的民事行為。

最后為商法中的混合行為，其一方為商事主體 （商人），另一方為民事主體 （非商人）。商法的規(guī)定適用于商事主體，民事規(guī)定適用于另一主體。

商業(yè)合同在管轄權(quán) （商事法院）、證據(jù) （通過任何方式證明）、連帶性 （推定共同債務人為連帶責任人）、時效方面適用特殊的規(guī)定。

此外，《法國商法典》包括商事企業(yè)法，企業(yè)破產(chǎn)法以及關(guān)于商事法庭的規(guī)定。

但是要注意到，適用商業(yè)活動的許多規(guī)定在 《商法典》之外，或者出現(xiàn)在其他法典中，或者由其他的法律文本引出 （共同文本或者來自例如獨立行政機構(gòu)的機構(gòu)規(guī)范）。

27.在民法典中應出現(xiàn)哪些有名合同？

首先，必須指出無論是有名合同還是無名合同，由法律還是實踐管理，都遵循共同合同法。并且有名合同同樣也遵循各自相應的規(guī)定。無法制定一個限制性的清單的情況下，在民法典中規(guī)定最常運行的合同似乎是合適的：買賣、租賃、委托、承攬、公司、貿(mào)易、保管、借貸、射幸和中獎合同等。并且應當在其中排除那些共同法幾乎完全遺漏的特殊點：例如勞動合同、出版合同、醫(yī)生及其患者之間的醫(yī)療合同。

28.如何處理民法典和消費法之間的關(guān)系？中國法是否應當學習德國法在民法典中加入關(guān)于消費者的規(guī)定？

在 《消費法典》編纂之前，著名法學家Carbonnier院長指出 “如果民法典并沒有忽視專業(yè)和非專業(yè)人之間的關(guān)系，我們認為可以在其中納入消費法，因為其在相同的模式運行。然而，這沒有考慮到這一法律的容量和復雜性，這有使民法的框架爆裂的風險”（《現(xiàn)代合同法發(fā)展》引言，PUF，1986年第31頁）。

這一方面，法國選擇了在專門法典中編纂關(guān)于消費法的規(guī)定 （1993年7月26日93—949號法律）。

事實上，如果對關(guān)于消費合同的規(guī)定 （消費合同的形成和實行，《消費法典》第2卷）民法和消費法之間的相似關(guān)系很明顯，關(guān)于行業(yè)或程序的規(guī)定，例如禁止和規(guī)制的商業(yè)實踐、借貸、商品一致性和超負債，其關(guān)聯(lián)看起來變成是不存在的。

另一方面，消費法建立于共同合同法與特殊合同 （基于契約自由原則和合同的強制效力）的不匹配，以及消費合同實質(zhì)上的典型失衡合同狀況之上。

不同于規(guī)制不對契約人身份進行要求的合同法，消費法是由于契約人消費者的特殊身份建立起來的。

消費法在實質(zhì)上是橫向的。其編纂于特定的法典中的目的是集中整理適用于消費者的規(guī)范以簡化其可接近性和可使用性。此外這一編纂使其傳播更為簡單。

考慮到自從1993出現(xiàn)的，尤其是在歐洲指令的移植后出現(xiàn)許多新文本，這些目的導致了最近 《消費法典》的重新編纂 （2016年3月14日2016—301號命令），以提高法典的可讀性。

德國選擇了在2001年9月26日，稱為債法現(xiàn)代化的情況下，在 《德國民法典》中并入了關(guān)于消費者保護的主要文本，以統(tǒng)一債法的不同來源。

法國選擇了可能更為實際的方式，考慮到了消費法的特殊點和范圍以建立特殊的主體規(guī)范。

要注意的是，在法國的經(jīng)濟部，有對于消費者保護專門的指令 （DGCCRF）。國家組織對于消費法的這一特殊性和橫向性進行了解釋。

29.是否要對單方承諾進行規(guī)定？

是的，因為充分利用其在共同法中的高效可能是明智的，法國學界對于這一問題很有爭議，其在司法中的適用或多或少更為清晰。法國法的改革將單方承諾置于債的來源這一題目下，在 《民法典》第1100—1條，這可能引起對于在給總統(tǒng)的報告中建議的廣泛認可單方承諾的思考。還應當對關(guān)于對主體有約束力的行為，第三人可以信任的行為以及違約懲罰進行細化。

30.合同部分是否可以包含債的一般制度？

債的一般制度包含適用于債的規(guī)則，無論債的來源如何。實際上，許多這些規(guī)則只適用于合同之債 （中止或解除條件制度也是如此）。但是如果在合同中包含一般制度，應當類比適用合同之債的特殊規(guī)則，這會加重有關(guān)當事人尤其是法官的負擔。在民法典中單設一部分納入債的一般制度有清晰、簡便的優(yōu)勢，并是主流學界認可的方案。這也是2016年2月10日法國債法改革命令的起草者做出的選擇。

31.專設準合同部分是否合理？

是的，然而，這可能更多的是具有教學上的效果。更詳細地說，準合同這一 “類型”不符合任何制度單元，或是普通法。然而準合同這一術(shù)語有解釋性的價值。為給之后出現(xiàn)的其他類型保留位置，非窮盡的列表是實用的。

此外，在專設部分將多個準合同集中起來，以純粹方法論的順序排列，可以說明并闡釋每個相應的制度。

32.債務更新的作用

正如第1329條第2款的規(guī)定，債務更新合同的目的是用其產(chǎn)生的新債替代消失的舊債。債務更新是合法建立并不可轉(zhuǎn)讓的，其在雙方之間產(chǎn)生新債，并不位于前一個債的制度之下。前債的消滅擴展到其所有的附屬品上，但是有一個例外，擔保之債消滅后之前的擔保仍然存在，并在原始擔保人的同意下，用于擔保新的債。

判例對這一問題的重視證明了債務更新仍然有其作用。這可以用不同設想進行驗證。

——相同主體之間的債務更新：例如農(nóng)業(yè)租賃到商業(yè)租賃；終身年金到匯款；在相同主體之間對于銀行借貸重新協(xié)商，但其條件大大改變。其他任何機制都不能允許這一替換。

——更換債權(quán)人的債務更新：盡管債權(quán)讓與飛速發(fā)展，債務更新仍然是有用的。因為由于債務更新產(chǎn)生新債務的效力，新債權(quán)擺脫了舊債權(quán)可能的缺陷，這在債權(quán)讓與的轉(zhuǎn)移效力中并不會產(chǎn)生。尤其在信貸回購中出現(xiàn)：債務人可以向一個新的銀行機構(gòu)在借款期限前償還其貸款 （在更有利的條件下：稅收，期限等）。債因債權(quán)人的改變而更新（然而其以前一債權(quán)人的同意為前提）。

——更換債務人的債務更新：盡管將已存的債轉(zhuǎn)移并且不產(chǎn)生新權(quán)利關(guān)系的債務轉(zhuǎn)讓獲得了認可，債務更新也同樣有用。這尤其發(fā)生在通過支付年金的方式購買的不動產(chǎn)轉(zhuǎn)售的情況下：轉(zhuǎn)售者 （年金債務人）希望買主繼續(xù)年金服務以使其可以相應地從債務中解脫；如果年金權(quán)利人同意，其運行形式為更換債務人的債務更新 （也稱為完全的代為承擔）。

33.是否應當協(xié)調(diào)代位訴訟和撤銷訴訟的法律效力？

不是，代位訴訟和撤銷訴訟之間法律效力的協(xié)調(diào)并不見得合乎要求。事實上，它們的法律后果和每個訴訟的法律性質(zhì)緊密相連。

通過撤銷訴訟，債權(quán)人可以以其個人名義對抗締結(jié)有欺詐嫌疑契約第三人。這一訴訟只對起訴的債權(quán)人有利：欺詐契約不能對抗債權(quán)人，但在合同的雙方當事人之間仍有約束力。通過代位訴訟，債權(quán)人以其自身名義為債務人的利益起訴。代位訴訟是單獨進行的，但其效力是集體的。訴訟的利益并入到債務人的財產(chǎn)之中，并成為債務人對全體債權(quán)人的共同擔保。進行代位訴訟的債權(quán)人對并入債務人財產(chǎn)的款項并沒有任何排他的權(quán)利，并且接受其他債權(quán)人的競爭，并承認優(yōu)先債權(quán)人的優(yōu)先受償權(quán)。

進行代位訴訟的人對于訴訟利益優(yōu)先權(quán)的缺失，并沒有減少代位訴訟的利益。

當涉及對債務人的可用資產(chǎn)進行重組時，如同在債務清償之訴中債權(quán)人對債務人財產(chǎn)的請求或者分割應與其他債權(quán)人共同進行，代位訴訟效力的相對性是確定的。

相反，當代位訴訟僅僅是債權(quán)自我保護的方法時，也就是說沒有可以影響債務人責任資產(chǎn)的總體擔保的威脅時，代位訴訟往往有其利益。例如在以下情況中：承租人代替出租人以使另一個承租人遵守合同的條款，業(yè)主委員會取代疏忽的房東以解除一項干擾其他業(yè)主的房屋租賃合同，或承租人依據(jù)十年的建筑質(zhì)量擔保，代替業(yè)主要求建筑師對建筑物的缺陷采取恢復原狀的施工。

因此，在這些情形中，申請人為訴訟的受益人并且不必擔心與其他債權(quán)人競爭。而在上述的情形中，沒有債務人的欺詐就不能發(fā)起撤銷訴訟。