［德］阿弗斯·吉恩 著

李 劍 譯

引言

近年來，地方政府陷入了越來越不景氣的財務(wù)困境之中，這也涉及了地方債權(quán)的收取與索要。接下來本文將致力于為下列問題的討論做出貢獻(xiàn)：如果在某些條件下引入非國家性的私法主體參與地方債權(quán)管理，這是否能有利于地方財政赤字的彌補(bǔ)。此外，本文還將致力于對公共任務(wù)民營化之教義學(xué)問題的研究。

一、問題意識

越來越難以應(yīng)付的公共開支已經(jīng)成為一個老生常談的問題。面對高達(dá)上百萬歐元的財政收入縮水，這種情況已經(jīng)發(fā)生在地方財政收入的各個方面。這一判斷得到了各方面的確認(rèn)。人們的意圖并不是要確切地知道具有代表性的數(shù)據(jù)材料，因為對現(xiàn)狀的判斷已經(jīng)是眾所周知的事情，可是目前還沒有具有代表性的數(shù)字材料給予支持，人們只有在情況相對嚴(yán)重的個案中才能看到。這些數(shù)據(jù)的缺失并沒有與現(xiàn)行的財政預(yù)算體系有著明顯的關(guān)聯(lián)，地方政府在債權(quán)方面的損失并沒有充分的特殊性，并且預(yù)算技術(shù)又是不透明的。這些不利現(xiàn)象將在 “地方新財務(wù)管理”（NKF）的指導(dǎo)下而被各州所清理，這使得對資金流動的詳細(xì)追述成為可能。大量的聯(lián)邦州或者將該模式作為可選擇的指導(dǎo)模式，或者已接受該模式的指導(dǎo)。比如拜仁州、黑森州、北威州就已經(jīng)強(qiáng)制實施了這套模式。

地方政府以及地方范圍內(nèi)其他的公法人在從事經(jīng)濟(jì)活動時的責(zé)任意識要求他們要收回欠繳的債務(wù)。就像在實踐中指出的那樣，為了收回債權(quán)地方政府對其自己的行政組織經(jīng)常有所苛求。部分是因為缺少人員對債權(quán)進(jìn)行管理，部分是因為缺少專業(yè)知識。所以許多地方政府已經(jīng)脫離了從前的困境，即從前那種既沒有有效的賬目數(shù)據(jù)，更談不上對債務(wù)人的現(xiàn)代化的求償程序以及對債務(wù)的清理與執(zhí)行的時代。對這些不良狀況的改善可以通過建立有資質(zhì)的私人公司以高度專業(yè)化的方式從公共行政劃撥經(jīng)費(fèi)，從而強(qiáng)化地方政府在債權(quán)管理方面的能力。這也是為了讓 “地方新財政管理”可以開展起來。通過這些投入，一方面行政給付的量化以及特別是公共給付行政在效能上的經(jīng)濟(jì)性比較在沒有借助于私人的情況下得到了改善?！?〕Martin Burgi，Privatisierung?ffentlicher Aufgaben，Gutachten D zum 67.Dt.Juristentag 2008，D 84；Alexander Reuter／Isabel Polley，?PP und das?Neue Kommunale Finanzmanagement “，NVwZ 2007，1345.當(dāng)然向私人開放公共行政流程存在著大量的憲法和部門法上的問題，至今這些問題也沒有被完全地解釋清楚。接下來本文的論述目標(biāo)就是為了彌補(bǔ)這一不足之處。

二、地方政府作為財政權(quán)利主體

鄉(xiāng)鎮(zhèn)、專區(qū)、聯(lián)合鄉(xiāng)鎮(zhèn)以及其他地方公共權(quán)力主體，總之被稱為地方政府的主體——它一部分是由公共部門以及公法人構(gòu)成，同時也包括私法上的法人，它們不僅有著公法上的權(quán)利主體性也有著私法上的權(quán)利主體性?！?〕Alfons Gern，Deutsches Kommunalrecht，3.Aufl.2003，Rn.180 m.w.N.這一特性使得它們基于公法的收入與基于私法的收入都具有憲法上的合法性。根據(jù) 《基本法》第28條第2款它們都擁有財政高權(quán)，即地方有權(quán)基于其職責(zé)與責(zé)任來分配它的經(jīng)濟(jì)收入?！?〕參見BVerfG，NVw Z 199 9，520 m.w.N。財政高權(quán)從1999年起就由 《基本法》第28條第2款第3句加以明確保障。所有高權(quán)主體都享有的形式選擇權(quán)〔4〕參見前注 〔2〕，Gern，Rn.181；Dirk Ehlers，Rechtsstaatliche und prozessuale Probleme des Verwaltungs-privatrechts，DVBI 198 3，422；BGH，Urt.v.10.10.1991，III ZR 100／90，NJW 1992，171（172）m.w.N。也被賦予了地方，即可以選擇以公法方式和私法方式活動，或是在公法或私法范圍內(nèi)設(shè)立債權(quán)。鄉(xiāng)鎮(zhèn)和專區(qū)的形式選擇權(quán)由 《基本法》第28條第2款來提供憲法性保障。它是一種自身責(zé)任和憲法保障意義上的調(diào)控權(quán)限。其他地方法人的形式選擇權(quán)是通過各自的州憲法加以保障。地方收入的來源及其具體的法律基礎(chǔ)是多種多樣的。部分收入由憲法直接保障，部分收入由部門法進(jìn)行規(guī)定。在所有這些領(lǐng)域內(nèi)都提出了私人財物管理的問題。

三、地方債權(quán)管理民營化之合法性

（一）財物管理的概念與范圍

地方所持有的債權(quán)的管理可以通過非國家的私法上的法律主體來承擔(dān)，它包括了許多可以考慮的任務(wù)。

私法主體可以負(fù)責(zé) （1）查明債務(wù)人的地址；（2）審查債務(wù)人的財產(chǎn)價值；（3）查明債務(wù)人雇主的地址及現(xiàn)有的賬戶；（4）與債務(wù)人取得書面的或電話聯(lián)系；（5）轉(zhuǎn)交有相關(guān)職權(quán)的地方政府的處理結(jié)果；（6）以地方名義向債務(wù)人發(fā)出催告；（7）代表地方進(jìn)行受領(lǐng)；（8）為地方政府服務(wù)準(zhǔn)備好分期償還合同或其他與債權(quán)有關(guān)的合同；（9）監(jiān)督還款過程并查明延誤的開始時間。

以上任務(wù)委托可以通過具有法律保障的民營化措施來著手進(jìn)行。

（二）民營化的概念

法學(xué)上有著關(guān)于民營化概念的不同定義，當(dāng)然這些定義之間存在著重疊的部分，但也體現(xiàn)了民營化概念背景上的不同方面。民營化原則上區(qū)分為實質(zhì)民營化與組織民營化，這兩種民營化形式能被完全或部分實現(xiàn)。部分的實質(zhì)民營化通常被稱為功能民營化。部分的組織民營化在法學(xué)上被稱為PPP或者公、私企業(yè)合作關(guān)系 （?PP），但概念的適用并不完全一致?！?〕參見 Werner Hoppe／Michael Uechtritz（Hrsg.），Handbuch Kommunale Unternehmen，2.Aufl.2007，§5 Rn.18 f.m.w.N。有時 “組織民營化”也被稱為形式民營化，〔6〕參見 Ulrich Cronauge／Georg Westermann，Kommunale Unternehmen，5.Aufl.20 05，Rn.275。根據(jù)主流觀點(diǎn)，組織民營化是指地方政府直接將行政領(lǐng)域的任務(wù)分配給由地方所屬的經(jīng)濟(jì)企業(yè)和非經(jīng)濟(jì)企業(yè)設(shè)立的私法形式的企業(yè)來履行 （比如AG、Gmb H）。地方政府只是部分地將自身轉(zhuǎn)變?yōu)槊穹ńM織形式并以這種法律形式來承擔(dān)職能。而剩下的地方性公共任務(wù)則只是交由這些組織形式的法律主體來履行。“實質(zhì)民營化”意味著通過私人性質(zhì)的非國家法律主體來全部或部分地減輕地方任務(wù)，并由私主體來履行其責(zé)任。這不僅發(fā)生在經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域，而且還有可能發(fā)生在其他領(lǐng)域。并且通過拆分公有企業(yè)而達(dá)到有利于私人經(jīng)濟(jì)活動的目的：通過委托的形式向私人轉(zhuǎn)移任務(wù)；通過法律的修改以及通過合作權(quán)、決定權(quán)在專屬性上形成有利于私人的安排，甚至是 （地方政府）直截了當(dāng)?shù)亟Y(jié)束對地方公共任務(wù)的履行。因為在完全民營化時，地方政府可以完全地從任務(wù)履行中撤出，而對任務(wù)履行的部分功能與責(zé)任的放棄則被稱為部分民營化。相應(yīng)地這些與提及過的 “功能民營化”有關(guān)?！?〕參見 Martin Burgi，Kommunalrecht，2006，§17 Rn.87 f。在隨之而來的功能民營化中，地方鄉(xiāng)鎮(zhèn)的責(zé)任轉(zhuǎn)化為履行、給付以及擔(dān)保責(zé)任。部分民營化在原則上屬于私法活動之領(lǐng)域以及地方政府的經(jīng)濟(jì)類活動，可是這在法教義學(xué)上并無限制，而且它還有可能發(fā)生在公法領(lǐng)域?！?〕詳見BGH，Urt.v.14.10.2004，III ZR 169／04，JZ 1993，1001；DVBI 2005，2 47-Teilprivatisierung im Bereich des Polizeirechts durch Einsatz von Abschleppunternehmern。實踐中形成了不同的部分民營化模式?？匆豢船F(xiàn)有的地方債權(quán)管理的民營化，它屬于一種重要的功能民營化性質(zhì)的民營化模式。就地方政府的責(zé)任結(jié)構(gòu)而言，功能民營化的特點(diǎn)在于私人履行地方公共任務(wù)并不會涉及一種組織結(jié)構(gòu)的改變。實踐中所有討論的主要事例是所謂的行政輔助履行。目前的特征是 “經(jīng)營引導(dǎo)”，它包括由私人機(jī)構(gòu)在地方垃圾處理任務(wù)中進(jìn)行指導(dǎo)，在建筑指導(dǎo)程序中制定計劃草案，以及在執(zhí)行高權(quán)權(quán)能時私人主體的加入，就像私人拖車公司加入警務(wù)任務(wù)的履行一樣。根據(jù)行政輔助定義的主流觀點(diǎn)，所有私法上的主體都不受國家的拘束，對國家有報酬請求權(quán)，所以也能參加地方履行高權(quán)任務(wù)時的活動。〔9〕參見前注 〔7〕，Burgi，§17 Rn.89 f.m.w.N。行政輔助人不是有授權(quán)的高權(quán)主體。有授權(quán)的高權(quán)主體仿佛是以自己的名義被委托履行公法上的職權(quán)，因為私人性質(zhì)的行政輔助人僅僅是基于內(nèi)部的委托關(guān)系來獲得任務(wù)履行的職能。地方政府針對市民的外部職能被保留下來，所以它的行為和意思表示最終仍由地方政府作為職能行使者而被保留?！?0〕關(guān)于委托外包可詳見Birgit Schmidt am Busch，Die Beleihung，D?V 20 07，533 m.w.N。在內(nèi)部關(guān)系中，行政輔助人與地方政府之間締結(jié)一個公法或私法性質(zhì)的合同，合同的內(nèi)容由行政輔助人加以確定，地方政府的最終責(zé)任被明確規(guī)定，并約好對行政輔助人依據(jù)私法或公法給付報酬。地方政府是基于它現(xiàn)有的公法上的權(quán)能承擔(dān)任務(wù)履行的義務(wù)，在行政輔助合同中則會預(yù)先規(guī)定控制與負(fù)擔(dān)的規(guī)則。地方政府選擇行政輔助人的責(zé)任來自于行政人員奉公守法的要求。只是地方政府與非國家的私法主體約定了債權(quán)管理的任務(wù)，在最終的運(yùn)營協(xié)議中典型而特殊的內(nèi)容是私法性質(zhì)的行政輔助人不是被賦予沒收權(quán) （《民法典》第185條類推適用）就是被賦予收賬權(quán)。這兩種可能的法律授權(quán)都符合行政輔助的概念，而監(jiān)管、審查以及職權(quán)上的最終責(zé)任仍由地方政府加以保留?！?1〕對于實踐中流行的行政輔助手段可參見Diana Zacharias，Privatisierung der Abwasserbeseitigung，D?V 20 01，454。一項有關(guān)行政輔助的新的創(chuàng)造是所謂的服務(wù)特許協(xié)議 （比如在城市公有地產(chǎn)上運(yùn)營平面廣告）。這一創(chuàng)造性的特征在于人們對行政輔助與服務(wù)地方的活動并不享有報酬，而是行政輔助方獨(dú)立地與第三方建立起客戶關(guān)系，而不是一種授權(quán)關(guān)系。〔12〕參見hierzu Martin Burgi，Die Ausschreibungsverwaltung，DVBI 2003，949；ders.，Die Vergabe von Dienstleistungskonzessionen bei Infrastrukturaufgaben：Verfahren und Vergabekriterien，NZBau 2005，610 m.w.N.；前注 〔5〕，Hoppe／Uechtritz，Rn.1 77 m.w.N.；Dirk Ehlers，Die Erledigung von Gemeindeaufgaben durch Verwaltungshelfer，1997，S.18 f。

（三）實質(zhì)的全部或部分民營化在憲法上的合法性

對于地方層面的實質(zhì)民營化在憲法上原則性的允許性似乎已經(jīng)解釋過了。出發(fā)點(diǎn)是《基本法》第28條第2款。這一憲法條文在聯(lián)邦層面以及州層面賦予鄉(xiāng)鎮(zhèn)獨(dú)立承擔(dān)其地方性公共事務(wù)的權(quán)利。在這個意義上，地方性公共事務(wù)引發(fā)了聯(lián)邦憲法法院〔13〕參見BVerfG，Beschl.v.23.11.1988，2 BvR 1619／83，NVw Z 1989，347 f.-Rastede。根植于地方事務(wù)或與特殊利益有關(guān)的新的訴訟類型，以及相關(guān)的需求與利益。所以地方居民恰好是這些共同生活和居住在鄉(xiāng)鎮(zhèn)的人們。地方居民應(yīng)當(dāng)決定自己的相關(guān)事務(wù)。所以受局限的聯(lián)合職權(quán)是具有決定性的職責(zé)類型，就像聯(lián)邦憲法法院所指出的那樣，根據(jù)憲法不能具體 （最終）決定那些不變的特征，而只是一個易變的開端，以及朝向未來的開放性與擴(kuò)展能力。在保障地方性的聯(lián)合職權(quán)下，受 《基本法》第28條第2款拘束的規(guī)范權(quán)能包括一般的法律在內(nèi)，即在一開始政治上對地方公共性事務(wù)的形塑自由就決定了可以對之進(jìn)行調(diào)整或者不調(diào)整。對此允許使用所有公法上或私法上的行為方式。在這一條件下地方政府也享有權(quán)限，讓非國家的私法上的法律主體參與地方公共任務(wù)的履行。對于私人參與的禁止可以由 《基本法》第28條第2款中 “在法律范圍內(nèi)”加以規(guī)定?；诓块T法上的禁止性規(guī)定也是有可能存在的，即地方政府制定的關(guān)于非國家法律主體參與其義務(wù)性任務(wù)而與憲法上的自治保障相重疊的部分，特別是基于法治國原則、社會國原則以及基本權(quán)和 《基本法》第33條第4款上的要求，對私人參與公共任務(wù)的要求不能減少到毫無限制的程度。在這種情況下對公共任務(wù)向非國家法律主體的移轉(zhuǎn) （即實質(zhì)民營化）將會被叫停。

在上文所提到的前提下，地方政府在債權(quán)管理方面的民營化也是有可能的。其所生成的界限問題將在下文討論。

（四）債權(quán)管理民營化在憲法上的界限

1.公法上的權(quán)限規(guī)定

只有當(dāng)強(qiáng)制性的公法上的權(quán)限規(guī)定被考慮時，行政輔助在憲法上才是可能的。因此要改變已經(jīng)明確的職權(quán)需要在法律層面上或相應(yīng)權(quán)限上獲得正式的批準(zhǔn)。這類應(yīng)當(dāng)將任務(wù)委托給私法法律主體的活動需要 “授權(quán)”。它只是一種限制以及形成正式的法律基礎(chǔ)之方式。違反這一規(guī)定就是違反憲法的授權(quán)?！?4〕參見前注 〔10〕，Birgit Schmidt am Busch，D?V 2007，533 m.w.N。毫無疑問的是地方債權(quán)進(jìn)行管理的權(quán)限目標(biāo)要在已簽訂的委托管理協(xié)議中對收賬委托和授權(quán)沒收進(jìn)行約束。無論是對相關(guān)私法主體還是來自公法債權(quán)人的許可 （定期的），這種委托于私人的債權(quán)管理任務(wù)也并不是高權(quán)性質(zhì)的。這同樣適用于已經(jīng)移轉(zhuǎn)于私人的公法性質(zhì)的債務(wù)?！?5〕參 見 Ralf.B.Abel／Ulrich Karpenstein，Verbesserung des?ffentlichen Forderungsmanagements-M?glichkeiten und Grenzen einer Einbeziehung privater Unternehmen，RDV 2005，157 f.m.w.N.；Christoph Ohler，Die Abtretung?ffentlich-rechtlicher Forderungen an Private，D?V 2004，518。

2.法治國上的界限

法治國原則 （《基本法》第20條第3款）并不會針對每個事實情況中的所有細(xì)節(jié)推導(dǎo)出憲法上明確的誡命與禁止性規(guī)定，它只是一個需要根據(jù)事實條件加以具體化的原則。〔16〕參見 BVerfGE 7，89（92 f.）；74，129（152）。

（1）法律保留

對法治國原則的一個詳細(xì)表述是 “法律保留”。〔17〕參見 BVerfGE 40，237（24 8 f.）；49，8 9（126）。法律保留包括了以下條件，即正式的立法者有義務(wù)對國家干預(yù)的可能性確定法律上的界限，并且這種干預(yù)權(quán)尤其不能委托給私人性質(zhì)的第三人?！?8〕BVerf GE 8，71 （76）；20，2 57（258）.

基于以上前提，民營化的基本原則 （在此具體以行政輔助為例）是要排除通過誡命、指令以及禁令而直接對公民的基本權(quán)加以干涉。這種干涉或干預(yù)要考慮到憲法原則和一項法律授權(quán)的必要性 （而不是對私人不必要的授權(quán)）。今后不論是 “私人警察”還是 “私人保安”都不應(yīng)當(dāng)擁有干涉權(quán)?！?9〕參 見 Alfons Gern，Privatisierung in der Kommunalverwaltung，Leipziger Juristische Vortr?ge 1997，S.11 f。主流觀點(diǎn)認(rèn)為私人作為行政輔助人的加入原則上不需要法律保留，也不需要法律上明確的授權(quán)基礎(chǔ)。一些關(guān)于允許私人加入的法規(guī)僅僅只是具有申報性的特征?！?0〕參見Franz-Joseph Peine，Grenzen der Privatisierung，D?V 1997，35 3 （357）；前 注 〔5〕，Hoppe／Uechtritz，§7 Rn.17 8。

（2）比例原則

從法治國原則進(jìn)一步推導(dǎo)出了比例原則以及在此處的過度禁止原則?；谶@些憲法原則產(chǎn)生了以下義務(wù)，即地方任務(wù)不能以一種不合比例的增加公民負(fù)擔(dān)的方式來履行或不履行。一項對實質(zhì)民營化特別是以功能民營化形式出現(xiàn)的行政輔助的禁止并不能被推導(dǎo)出來。任務(wù)的履行既不能完全回歸國家和鄉(xiāng)鎮(zhèn)，也不能在允許私人法律主體參加的情況下造成太大的負(fù)擔(dān)。單一個案中超負(fù)荷的負(fù)擔(dān)只有通過具體的干涉來進(jìn)行調(diào)節(jié)。

3.民營化在社會國家原則上的界線

《基本法》第20條第2款的社會國家原則是國家對其全部義務(wù)進(jìn)行分配的原則，即對不同的照顧進(jìn)行平衡，尤其是對那些弱勢群體的生活狀況之改善，從而照顧到公平的社會秩序?！?1〕參見 BVerfGE 22，180（20 4）。社會國家原則強(qiáng)力支持的是國家對其公民最低限度的生存尊嚴(yán)的保障?！?2〕參見 BVerfGE 82，60（80）。當(dāng)然，要實現(xiàn)這一目標(biāo)國家還要有進(jìn)一步的形成空間。在這一前提下不能推導(dǎo)出對實質(zhì)民營化 （具體的對國家任務(wù)的行政輔助）的一般禁止。只要存在著有利于地方的形塑裁量，作為國家之明確目標(biāo)的社會國家原則就不會允許被違反，尤其是這種違反引起的是國家對其所承擔(dān)的社會基本安全任務(wù)的放棄 （這屬于人類尊嚴(yán)的生活）時。當(dāng)然社會市場經(jīng)濟(jì)與社會基本安全之間的標(biāo)準(zhǔn)關(guān)系依賴于以下情況來實現(xiàn)，即國家是否自己作為責(zé)任承擔(dān)者或者將責(zé)任全部或部分地委托給私經(jīng)濟(jì)體并且自己只要承擔(dān)擔(dān)保責(zé)任。只有根據(jù)個案情況才能基于這些條件來禁止一項民營化措施。

4.民營化在基本權(quán)上的界限

在基本權(quán)方面只有當(dāng)民營化的實施對基本權(quán)的保護(hù)、預(yù)防以及分享造成限制時，才能從基本權(quán)中推導(dǎo)出對各種實質(zhì)性民營化形式的限制。具體情況如何要取決于對個案問題的審查。不能直接從基本權(quán)中推導(dǎo)出對實質(zhì)民營化的一般禁止性規(guī)定?！?3〕參見 Rolf Stober，Privatisierung?ffentlicher Aufgaben-Phantomdiskussion oder Gestaltungsoption in einer verantwortungsgeteilten，offenen Wirtschafts-Sozial-und Sicherheitsverfassung？，NJW 2008，2 301（2305）m.w.N。

5. 《基本法》第33條第4款上的界線

憲法上對民營化的限制可以從 《基本法》第33條第4款的功能保留條款上獲得一個特例?！?4〕參見前注 〔5〕，Hoppe／Uechtritz，§5 Rn.12；前注 〔1〕，Burgi，D 59。根據(jù) 《基本法》第33條第4款對高權(quán)權(quán)限的執(zhí)行通常屬于公職人員的職權(quán)，因為存在公法上的服務(wù)與忠誠關(guān)系。高權(quán)權(quán)限針對的是對干涉行政和重要的給付行政的決定活動?！?5〕參見 Hans D.Jarass／Bodo Pieroth，Kommentar zum Grundgesetz，9.Aufl.2007，Art.33 GG Rn.41。如果想對高權(quán)功能及其公法上的職權(quán)進(jìn)行民營化，那么這種實質(zhì)的民營化會被禁止。但 《基本法》第33條第4款的禁止并不包括為了公權(quán)力的實施而提供的輔助活動與準(zhǔn)備活動?！?6〕同上，Jarass／Pieroth，m.w.N；前注 〔1〕，Burgi。只要委托給私人的債務(wù)管理屬于一種輔助活動，就不用擔(dān)心憲法方面的問題。

6.民營化與經(jīng)濟(jì)儉省原則

一直以來未被充分認(rèn)識到的是國家活動中的經(jīng)濟(jì)儉省原則對于實質(zhì)民營化容許性的影響。它對以私人形式參與地方債權(quán)管理這種行政輔助形式也有著特殊的意義。經(jīng)濟(jì)儉省原則是地方預(yù)算經(jīng)濟(jì)上的附帶原則，并且是通過地方政府來行使行政高權(quán)。它是由法治國家原則下的比例原則與 《基本法》第114條所明確規(guī)定?！?7〕參見前注 〔1〕，Burgi。它包含了引導(dǎo)地方預(yù)算經(jīng)濟(jì)化的誡命。這意味著 “經(jīng)濟(jì)儉省的目標(biāo)在于對公共任務(wù)的履行要以盡可能儉省的方式來實現(xiàn)既定的結(jié)果”（即儉省原則或最小化原則），或者以確定的方式實現(xiàn)最大化的結(jié)果 （最大化原則）。〔28〕參見BVerwGE 82，29（34）；VerfGH NRW，NVwZ 2004，217；BGH，Urt.v.2.9.2003，NVwZ-RR 2007，47。經(jīng)濟(jì)儉省原則在聯(lián)邦各州所有的 “地方自治法”中都有所規(guī)定，并且由 “鄉(xiāng)鎮(zhèn)預(yù)算規(guī)則”進(jìn)一步細(xì)化。它不是一個程序規(guī)則，而是法律義務(wù)與 《基本法》第28條第2款意義上法律所保留的鄉(xiāng)鎮(zhèn)財政高權(quán)?！?9〕參見 Verf GH NRW，NVw Z 2004，217；VG Sigmaringen，Urt.v.12.12.1997，4 K 3 06／96，VBIBW 19 98，391（394）。受經(jīng)濟(jì)儉省原則所拘束的內(nèi)部關(guān)系也是監(jiān)管局的監(jiān)督對象，當(dāng)然它所享有的只是直接的外部界限?！?0〕參 見 BVerw GE 59，249 （253）；Anne Peters，Die Ausfüllung von Spielr?umen der Verwaltung durch Wirtschaflichkeitserw?gungen，D?V 2001，749 m.w.N。它首先涉及的是 “如何”實現(xiàn)任務(wù)履行，這意味著選擇不同的活動方式與財務(wù)方式。只要對于不確定的法律概念有著判斷余地，因為判斷一項措施的經(jīng)濟(jì)性在大多數(shù)情況下不單單是從客觀的、具體的和可測量的因素著眼，而且還取決于可預(yù)測性、計劃性以及財政政策和基于其他不同的觀察角度之合目的性的權(quán)衡。對于 “是否”履行任務(wù)則是關(guān)于地方政府究竟是否應(yīng)當(dāng)承擔(dān)相關(guān)任務(wù)的問題，而經(jīng)濟(jì)儉省原則就有了限制性的意義。〔31〕參見 VGH BW，KStZ 1990，35；OVG NRW，Beschl.v.26.10.1990，15 A 1099／87，D?V 19 91，611；Dirk Ehlers，Kommunale Wirtschaftsf?rderung，1990，S.142 f。經(jīng)濟(jì)儉省原則與地方財政的關(guān)聯(lián)性在于，如果私人的參與是符合經(jīng)濟(jì)儉省性的，就可以推知地方政府允許非國家法律主體參與任務(wù)履行。私人參與地方債權(quán)管理是否具有經(jīng)濟(jì)性，要從已知的經(jīng)濟(jì)運(yùn)營流程中進(jìn)行的經(jīng)濟(jì)性預(yù)測，即通過比較價值的形成來查明是否符合經(jīng)濟(jì)性原則。由此對新的地方債權(quán)管理進(jìn)行協(xié)助?！?2〕參見前注 〔1〕，Burgi，D 84 m.w.N；前注 〔1〕，Reuter／Polley，NVw Z 2 007，1345。對經(jīng)濟(jì)儉省原則的預(yù)測必需涉及以下問題：哪種民營化結(jié)構(gòu)是經(jīng)濟(jì)性的？經(jīng)濟(jì)儉省原則也要求選擇風(fēng)險最小化的民營化模式。即符合以下義務(wù)：最有可能的給付能力與合格的私主體，以適應(yīng)較高水準(zhǔn)的持續(xù)的任務(wù)履行。任務(wù)履行的連續(xù)性與持續(xù)性是經(jīng)濟(jì)儉省原則的要素。當(dāng)?shù)胤秸宰约旱牧α縼沓袚?dān)公共任務(wù)而不能達(dá)到經(jīng)濟(jì)性時，地方政府能不能在個案中將民營化義務(wù)的裁量限縮為零。無論如何在下列情況中，即在沒有行政輔助的非民營化情況下出現(xiàn)給付與收支相平衡時，這些原則會不會與預(yù)算經(jīng)濟(jì)上的具體規(guī)則產(chǎn)生矛盾。

7.結(jié)論

憲法上關(guān)于實質(zhì)民營化的容許性，特別是在行政輔助人加入公共任務(wù)的履行時，也可以從憲法的角度推導(dǎo)出地方債權(quán)管理民營化在原則上的允許性。

（五）地方債權(quán)管理民營化在單行法上的界線

1.原則

地方政府處理所有地方公共事務(wù)的權(quán)限都只是包含在 《基本法》第28條第2款之內(nèi)?！?3〕這一意義上的法律概念可參見前注 〔2〕，Gern，Rn.78 m.w.N。法律保留涉及所有的管轄權(quán)、所有任務(wù)履行的自身責(zé)任，〔34〕參見BVerfGE 56，312；BVerfGE 91，228=DVBI 1995，290。以及對地方事務(wù)的規(guī)范性職權(quán)。〔35〕BVerf G，NVw Z 1989，347.在這一前提下，法律保留還包括了對于行政任務(wù)的實質(zhì)民營化以及大量的功能民營化的地方職權(quán)。據(jù)此而言，在私人債權(quán)管理領(lǐng)域開啟行政輔助通常也會受到《基本法》第28條第2款的限制。當(dāng)然在該領(lǐng)域的地方自治保障的限制性也不是沒有限制的，而是有著特別的保留條件。自治保障的核心領(lǐng)域 （本質(zhì)保留）不允許被侵犯。只要這涉及了實質(zhì)的界線。〔36〕參見BVerfGE 1，38（258，278）；BVerf GE 91，228=DVBI 1995，29 0 m.w.N；前注〔2〕，Alfons Gern，Rn.42 m.w.N。在核心領(lǐng)域之外允許立法者對自治權(quán)的具體組織形式進(jìn)行限制。然而這種安排不是任意的?！?7〕參見BVerfG，NVwZ 1989，348。更確切地說立法者要考慮到依據(jù)基本法之秩序在聯(lián)邦政治共同體的建構(gòu)上自治所具有的特別功能。在內(nèi)容上對于地方自治的干涉要具有公共利益上靠得住的理由才能是合法的?！?8〕BVerfG，Beschl.v.7.10.1980，2 Bv R 584，NJW 1981，1659；Beschl.v.23.6.1987，2 Bv R 826／83，NVw Z 1988，47（49）m.w.N.此外對于干涉而言，其在事實上以及時間上的必要措施必須有界限。對于限制性措施的確定要優(yōu)先考慮比例原則。對此也要注意到恣意禁止原則。在相關(guān)的法教義學(xué)背景下，對目前存在的問題需要探究重要法律中的潛在界線。

2.來自聯(lián)邦各州的行政執(zhí)行法上的限制

需要審查的是在多大程度上各州的行政執(zhí)行法對私人的準(zhǔn)入構(gòu)成了阻礙。原則上所有的行政執(zhí)行法只適用于對公法性質(zhì)的債務(wù)的執(zhí)行。例外情況下才可能允許對私法性質(zhì)的債務(wù)進(jìn)行執(zhí)行。法律規(guī)定已經(jīng)明確指出，鑒于執(zhí)行程序的流程與可能的執(zhí)行方式以及參與的機(jī)關(guān)需要廣泛的規(guī)定，所以在這樣的背景下，北威州內(nèi)政部〔39〕參見Erlass v.10.6.2 005，Az.：56～3 6.10。企圖對私人的非國家法律主體參與執(zhí)行程序的領(lǐng)域加以禁止。其所公布的理由被解釋為對金錢債務(wù)的征收所采取的行政強(qiáng)制程序是一種典型的干涉行政。根據(jù)法律保留原則，在這一領(lǐng)域中國家的措施需要以法律上的授權(quán)為基礎(chǔ)。北威州行政執(zhí)行法遵循這些基于細(xì)化的執(zhí)行條件的授權(quán)基礎(chǔ)，執(zhí)行機(jī)關(guān)授權(quán)給個人的是執(zhí)行措施的權(quán)限，以及干涉權(quán)限和對執(zhí)行程序的遵守。從而使州立法者對于地方或者其他公法人的公法債權(quán)進(jìn)行征收處于州政府的監(jiān)督之下，這就有了決定性的意義。因為在該法規(guī)中并沒有向私法主體移轉(zhuǎn)高權(quán)執(zhí)行措施的規(guī)定，所以向私法性質(zhì)的收賬公司進(jìn)行委托會違反法律保留原則。對于私人參與 （公務(wù)活動）的誡命，同樣也適用于在單次行動中或措施執(zhí)行階段的私人輔助給付。

上文所提到的北威州內(nèi)政部的法律觀點(diǎn)并不能支持以下理由：立法工作以及對相關(guān)法律的遵守是否有決定性的意義，需要借助法律解釋的方式進(jìn)行。〔40〕參見 Norbert Achterberg，Allgemeines Verwaltungsrecht，1982，§16 m.w.N；Alfons Gern，Die Rangfolge der Auslegungsmethoden von Rechtsnormen，Verw Arch 80（1989），415 f.m.w.N。解釋意味著對法規(guī)內(nèi)容的含義進(jìn)行了查明。為了明確法律規(guī)范的意義內(nèi)涵需要運(yùn)用大量的解釋方法，這些方法的積累在其適用的過程中有著明確的順序?；诮?jīng)典的解釋方法 （比如語言學(xué)上的、目的論的、歷史的、體系的、局部的解釋）——似乎是一種修訂 （的方法）——獲得一種憲法上一致性解釋。它要求基于經(jīng)典的解釋方法所獲得的大量的可能的解釋能夠與憲法保持一致?！?1〕同上，Achterberg，§16 Rn.29 m.w.N。根據(jù)法律條文以及相關(guān)的終極目標(biāo)，公法上所要求的執(zhí)行程序需要補(bǔ)充規(guī)范。當(dāng)然這些法規(guī)還會細(xì)化。在收款要求的各個方面是否有明確的規(guī)定，這并不能從法律條文及其終極目標(biāo)中得知。這尤其體現(xiàn)在有關(guān)私人能否參與該領(lǐng)域的公務(wù)活動這一問題中。如果沒有相關(guān)的法律對此加以規(guī)定，那么非國家私人主體的參與將是不允許的。如果沒有相關(guān)的法律規(guī)定對其進(jìn)行規(guī)范或禁止，那么上文所提到的領(lǐng)域，即由私人主體參與債權(quán)管理活動將只能通過國家的執(zhí)行機(jī)關(guān)來進(jìn)行，而不會是由私人以行政輔助的方式來完成。只要存在著法律上的法規(guī)漏洞，立法者將有可能完全排除私人的參與嗎？或者他必須考慮到法治國家原則的明確性與可預(yù)見性，從而使國家的活動明確而清晰。法規(guī)的具體性當(dāng)然并不意味著相關(guān)法規(guī)的范圍與效果就是強(qiáng)制性的。在這一前提下行政執(zhí)行法在適用經(jīng)典的解釋方法時要考慮到私人參與情況下的多意性。為了克服這種多意性，行政執(zhí)法上的法律規(guī)范需要有與憲法相一致的解釋。〔42〕同上注。它構(gòu)成了允許私人進(jìn)行公告?zhèn)鶛?quán)管理的空間界限：（上文的論證）如何保證非國家私人主體在執(zhí)行高權(quán)權(quán)限時的關(guān)系，以及如何對特別是基于 《基本法》第28條第2款的聯(lián)盟鄉(xiāng)鎮(zhèn)權(quán)限中所有自治任務(wù)的承擔(dān)進(jìn)行憲法上的保障。對此，來自地方及國家高權(quán)組織的主流觀點(diǎn)是要對私人參與者在經(jīng)典的干涉行政領(lǐng)域以及國家指令性任務(wù)領(lǐng)域保持影響力?！?3〕參 見 Hans-Julius Wolff／Otto Bachof／Rolf Stober／Winfried Kluth， Verwaltungsrecht I，12.Aufl.2007，§59 Rn.55 f.；Hartmut Maurer，Allgemeines Verwaltungsrecht，16.Aufl.2006，§23 Rn.62 m.w.N.；BGH，Urt.v.14.10.2004，III ZR 169／04，DVBI 2005，247。這一原則性的要求也需要在行政執(zhí)行法范圍內(nèi)對私人參與加以關(guān)注。接下來在各州的行政執(zhí)行法的法律規(guī)范中要采取與憲法保持一致的方式，同樣在私人參與執(zhí)行的領(lǐng)域并不會將私人先予排除。要研究的是非國家私人主體參與的界限何在。接下來是一種十分必要的不同的解決思路：

（1）只要一個非國家法律主體自己承擔(dān)起高權(quán)權(quán)限或部分高權(quán)權(quán)限，并作為最終的歸責(zé)主體，那么這一權(quán)限的移轉(zhuǎn) （委托）就會因為違反了上文所提到的公法上的權(quán)限秩序而違憲。這種向私主體移轉(zhuǎn)高權(quán)權(quán)限的情況被稱為 “外包”，這在法律效力上僅有形式上的容許性?！?4〕參見前注 〔10〕，Birgit Schmidt am Busch，D?V 2007，533 m.w.N。每一項在執(zhí)行方面有關(guān)合作權(quán)的約定，只要是 （部分地）移轉(zhuǎn)了高權(quán)權(quán)限 （給私人來承擔(dān)）就是不允許的。

（2）只要對非國家的法律主體沒有移轉(zhuǎn)高權(quán)權(quán)限，而僅僅只是在授權(quán)門檻之下對執(zhí)行高權(quán)權(quán)限的依附性合作權(quán)的約定，這種權(quán)利授予在一開始就不需要 （私主體）承擔(dān)責(zé)任。是在狹義上還是廣義上涉及執(zhí)行程序并不存在差異。將執(zhí)行程序 “劃分”為前階段、主要階段以及后續(xù)階段，這體現(xiàn)了對公法債權(quán)的徒勞的執(zhí)行嘗試，在這一前提下對于合法性的判斷是不必要的。當(dāng)然法律的執(zhí)行程序會對債務(wù)被執(zhí)行人及第三人的權(quán)利產(chǎn)生影響，所以每一個干涉原則上只能授權(quán)給執(zhí)行權(quán)限受到嚴(yán)格規(guī)范的高權(quán)主體。私人在該領(lǐng)域中的輔助活動如果沒有干涉特征則應(yīng)當(dāng)允許。

（3）在這一點(diǎn)上私人作為行政輔助人參與執(zhí)行，應(yīng)考慮到對個體參與執(zhí)行領(lǐng)域之活動在資格上的特殊要求。對此法律規(guī)定了承擔(dān)任務(wù)的公平性與容許性以及對義務(wù)性的宣告。〔45〕參見etwa§11 Abs.2 Vw VG NRW und Verwaltungsvorschrift zu§11 Vw VG NRW。這一明確的要求直接來自于法治國原則，并對私人性質(zhì)的行政輔助人產(chǎn)生拘束，但這并沒有阻礙私人參與任務(wù)執(zhí)行的目的。在法律技術(shù)上要履行地方政府與行政輔助人所訂立的公法性質(zhì)或者私法性質(zhì)的合同，這些合同對于專業(yè)性、中立性以及保密性有著充分的準(zhǔn)備，并通過對指令權(quán)、監(jiān)督權(quán)以及自身參與權(quán)的約定建立起了地方政府與私人之間的法律關(guān)系?！?6〕參見前注 〔43〕，Wolff／Bachof／Stober／Kluth，§ 59 Rn.64。針對私人的相關(guān)挑選程序則適用相應(yīng)的公共采購法。〔47〕同上，§59 Rn.67。

（4）上文所做解釋的正確性也可以通過 “經(jīng)濟(jì)儉省原則”來加以論證。實施行政輔助的主要動機(jī)來自預(yù)算法?！?8〕同上，§59 Rn.59。理由在于有一部分行政給付任務(wù)交由私人來履行比交給行政機(jī)關(guān)自行履行會更高效和更有質(zhì)量?；趹椃ㄒ约暗胤阶灾畏ㄉ纤峁┑慕?jīng)濟(jì)儉省原則這一法律基礎(chǔ)，地方政府以行政輔助方式將任務(wù)的執(zhí)行委托給私人履行也是高權(quán)機(jī)關(guān)及主體在個案中的義務(wù)。就像上文所說明的那樣，其必要性在于對任務(wù)完成的效率與成本的對比分析。這些分析得出了以下結(jié)果，即如果不允許私人參與公共任務(wù)的履行將會導(dǎo)致大量的執(zhí)行赤字，只有在允許私人輔助執(zhí)行的前提下才有可能為地方政府赤字歸零的計劃留出廣泛的可能空間。

（5）在州層面，特別對于個別的聯(lián)邦州來說 （差異化的考慮）要想獲得結(jié)果還需要通過各州的特別立法以及地方法規(guī)的細(xì)化規(guī)定來實現(xiàn)。在所有的聯(lián)邦州 （北威州除外），現(xiàn)金的收支管理都全部或部分地委托給了地方行政管理者之外的第三方來負(fù)責(zé)，當(dāng)然這些有序的履行以及鄉(xiāng)鎮(zhèn)的審查權(quán)是有法律保障的。根據(jù)各地方不同的法律條文，這些任務(wù)也有可能委托給非國家法律主體。這類現(xiàn)金收支管理也包括了對公法或私法上的債務(wù)進(jìn)行強(qiáng)制沒收。〔49〕參 見 ebenso Mitteilung der Gemeindeprüfungsanstalt Baden-Württemberg v.1.7.2003，Az.：914.00，GPA-Mitteilung 8／2003。“沒收”的概念不僅包括了催告，而且也包括了對公法與私法上的債權(quán)進(jìn)行征收以及對私法性質(zhì)的債權(quán)啟動強(qiáng)制執(zhí)行程序。〔50〕參見im Einzelnen§94 GemO BW；Art.101 BayGO；§92 BbgGO；§111 HessGO；§60 KV MV；§99 NdsGO；§108 GO Rheinl.-Pf.；§100 Saarl KSVG；§87 S?chsGO；§107 GO LSA；§9 2 GO SH；§79 Thür Komm O。一項特別的規(guī)定出現(xiàn)在了北威州的相關(guān)立法中。根據(jù) 《北威州地方自治法》第94條之規(guī)定，在法律可以保障有序履行和鄉(xiāng)鎮(zhèn)的審查權(quán)的前提下，可以將其財政賬務(wù)全部或部分地委托給鄉(xiāng)鎮(zhèn)行政管理者之外的第三人。但該條款不適用于強(qiáng)制執(zhí)行程序。從對憲法的一致性解釋方面來看，這一強(qiáng)制執(zhí)行領(lǐng)域的限制性條款也沒有違憲。在此所禁止的是私人主體之間對執(zhí)行權(quán)限的移轉(zhuǎn)，而不是禁止私人以獨(dú)立履行輔助活動的方式對執(zhí)行程序的參與。

3.來自民法上執(zhí)行法規(guī)的限制

對于地方政府而言，對私法債權(quán)的沒收與執(zhí)行原則上適用的是同樣的法規(guī)，這同樣也適用于非國家的法律主體，即適用民法典及相關(guān)附屬法律以及民事程序法。此外還要適用聯(lián)邦及各州的單行法規(guī)，比如 《日常收支法》?！?1〕此外參見Felix Helmbrecht，UVG，5.Aufl.2004，§7 Rn.1 f。因此每個聯(lián)邦州所補(bǔ)充規(guī)定的州法規(guī)就有了特別重要的意義。盡管這同樣還要細(xì)化執(zhí)行規(guī)則，但具有代表性的觀點(diǎn)認(rèn)為非國家法律主體參與公法性質(zhì)的債權(quán)執(zhí)行與其參與的私法性質(zhì)的債權(quán)執(zhí)行并沒有什么重大差別。恰好在日常收支領(lǐng)域，就像實踐中所體現(xiàn)的那樣，在地方政府那里難以收取的債權(quán)比比皆是。

4.來自數(shù)據(jù)保護(hù)法的限制

在此需要考慮的是對個人相關(guān)數(shù)據(jù)的提取、加工和使用以及相應(yīng)的委托數(shù)據(jù)處理等方面所進(jìn)行的普遍的數(shù)據(jù)保護(hù)。

（1）委托數(shù)據(jù)處理

委托數(shù)據(jù)處理的概念是由 《聯(lián)邦數(shù)據(jù)保護(hù)法》第3條第8款第3句以及相應(yīng)的州層面的數(shù)據(jù)保護(hù)法來加以規(guī)定的。因此進(jìn)行委托數(shù)據(jù)處理的個人或機(jī)構(gòu)并不只是 《聯(lián)邦數(shù)據(jù)保護(hù)法》、《歐盟數(shù)據(jù)保護(hù)指令》以及各州的數(shù)據(jù)保護(hù)法上 “接受委托”的第三人 （而是直接受到這些法律的拘束）。這一法律結(jié)構(gòu)的特點(diǎn)是一個負(fù)有責(zé)任的機(jī)關(guān)接受一個法律主體 （特別是一個外包公司）的服務(wù)，對于該機(jī)關(guān)的數(shù)據(jù)僅僅只是受指令約束。第三方在此只是作為有責(zé)機(jī)關(guān)的延長的手臂，就像一個保留了全部權(quán)力的 “程序主婦”，以便單獨(dú)確定數(shù)據(jù)的提取、加工和使用?！堵?lián)邦數(shù)據(jù)保護(hù)法》對被委托人的法律評價與作為委托方的機(jī)關(guān)具有一致的結(jié)果，即基于數(shù)據(jù)傳輸?shù)奈刑幚聿灰暈閿?shù)據(jù)保護(hù)法意義上的數(shù)據(jù)傳輸。有關(guān)委托數(shù)據(jù)處理的法律活動由 《聯(lián)邦數(shù)據(jù)保護(hù)法》第11條以及相關(guān)的各州的數(shù)據(jù)保護(hù)法加以規(guī)定。實質(zhì)上根據(jù)這些條款，委托方仍然要遵守數(shù)據(jù)保護(hù)法及其相關(guān)的法規(guī)并且要承擔(dān)責(zé)任。此外委托方還要承擔(dān)以下義務(wù)，慎重考慮被委托人所使用的相關(guān)技術(shù)之準(zhǔn)入性，并認(rèn)真選擇具體的組織措施。對于數(shù)據(jù)處理的委托須以書面方式確認(rèn)，這包括了有關(guān)數(shù)據(jù)提取、加工或使用的技術(shù)及組織措施，以及可能的委托驗收關(guān)系。公務(wù)機(jī)關(guān)可以將委托事務(wù)交由一個專業(yè)監(jiān)管當(dāng)局來處理。并且被委托方只能依據(jù)委托方的指令來提取、加工和使用相關(guān)數(shù)據(jù)。此外，數(shù)據(jù)保護(hù)法的效力限制在一定范圍內(nèi)。〔52〕參見 §11 Abs.4 BDSG und Thomas Hoeren，Rechtliche Grundlagen des SCHUFA-Scoring-Verfahrens，RDV 2007，93（95）m.w.N。委托數(shù)據(jù)處理一般會采用一種記分方式，如果將委托數(shù)據(jù)處理外包給一家公營的或者私營的以記分方式收費(fèi)的企業(yè)的話，企業(yè)對于具體案件會適用記分的形式并將數(shù)據(jù)處理的結(jié)果 （分值）交還給機(jī)關(guān)?！?3〕同上，Hoeren，RDV 20 07，96。經(jīng)過調(diào)查，對于以何種形式進(jìn)行何種給付，地方政府要考慮前述有關(guān)將債權(quán)管理移轉(zhuǎn)于非國家法律主體的相關(guān)法規(guī)，并以此為依據(jù)來分配委托數(shù)據(jù)處理。原則上的目的在于使這些委托數(shù)據(jù)處理獲得合理的給付，這也被看作是 “行政輔助”的法律意義。所以不會優(yōu)先考慮完全的職權(quán)委托與完全的功能委托?！?4〕關(guān)于該概念可參見Peter Gola／Rudolf Schomerus，BDSG，9 Aufl.2007，§11 Rn.9。其余的情況下則會在上文所指稱的意義上在指令的約束下給予私人以委托，使之以并不獨(dú)立的方式參與行政輔助的活動。對此其目的在于以記分的方式來計算轉(zhuǎn)交的 “分值—價值”，對于個體而言在行政輔助范圍內(nèi)是根據(jù) 《聯(lián)邦數(shù)據(jù)保護(hù)法》第11條來加以規(guī)定的。在 《聯(lián)邦數(shù)據(jù)保護(hù)法》第6a條中規(guī)定了一條禁令，即對個案中的自動決定不得以委托方式進(jìn)行?！?5〕參見前注 〔52〕，Hoeren，RDV 2007，96 f. （99）m.w.N。這種記分方式的目標(biāo)不在于建立對個人信息的檔案資料，而是服務(wù)于對相關(guān)案例的檔案資料的建立，并以適用決定為依據(jù)。

（2）對非公立機(jī)關(guān)數(shù)據(jù)傳輸之限制

根據(jù) 《聯(lián)邦數(shù)據(jù)保護(hù)法》第16條與相關(guān)州法之規(guī)定，向非公共機(jī)關(guān)傳輸個人相關(guān)數(shù)據(jù)，只有在相關(guān)機(jī)關(guān)在其職權(quán)范圍之內(nèi)認(rèn)為這樣做符合任務(wù)及其目標(biāo)的 “必要性”時才能允許對這些數(shù)據(jù)進(jìn)行提取 （數(shù)據(jù)保護(hù)法上的目標(biāo)確認(rèn)）。選擇向第三人傳輸數(shù)據(jù)時，只有當(dāng)?shù)谌藢τ跀?shù)據(jù)傳輸?shù)闹R以及傳輸數(shù)據(jù)的可信度上享有合法權(quán)利，并且對于所傳輸?shù)臄?shù)據(jù)不存在需要特別保護(hù)的價值時方能允許。在所有與第三人相關(guān)的情形中，相關(guān)數(shù)據(jù)的移轉(zhuǎn)只有在以加工和使用為目的時才能進(jìn)行傳輸。如果一項數(shù)據(jù)傳輸符合上述條件，則傳輸機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)允許?！?6〕參見 §16 Abs.4 BDSG。對于這一問題的實質(zhì)性規(guī)定在于數(shù)據(jù)傳輸?shù)?“必要性”上。數(shù)據(jù)保護(hù)法上的 “必要性”是指對于數(shù)據(jù)的傳輸，如果傳輸機(jī)關(guān)沒有相關(guān)的技術(shù)知識來有序地履行相關(guān)公共任務(wù)時才有向第三人委托數(shù)據(jù)處理之必要性。因此要放棄有關(guān)法律所規(guī)定的信息自治權(quán)上可避免的干涉?！?7〕參見前注 〔15〕，Abel／Karpenstein，RDV 2005，157. （160 f.）m.w.N。就像上文所描述的那樣，對于私人非國家法律主體成為行政輔助人，經(jīng)濟(jì)儉省原則是具有決定性意義的規(guī)范，這具有憲法上的依據(jù)。這一規(guī)范同時也是該領(lǐng)域中判斷數(shù)據(jù)傳輸合法性的標(biāo)準(zhǔn)?；趯€案的審查可以確定，對于地方政府而言，尤其是在它缺乏相關(guān)專業(yè)知識或相關(guān)人員又或者缺乏其他一些履行相關(guān)任務(wù)的必要條件，以至于任務(wù)不能有序履行時，相關(guān)任務(wù)履行之法規(guī)對合法性有著強(qiáng)制性的規(guī)定。所以基于經(jīng)濟(jì)儉省原則地方政府有義務(wù)對私人作為行政輔助人參與數(shù)據(jù)傳輸進(jìn)行審查，并保證傳輸?shù)谋匾浴．?dāng)然在現(xiàn)有條件下，對于數(shù)據(jù)傳輸?shù)姆秶]有規(guī)定，僅僅只是按照規(guī)定在有可能保障有序地履行公共任務(wù)的情況下允許數(shù)據(jù)傳輸。并且被委托方對于數(shù)據(jù)的使用要以能夠有序地履行其任務(wù)為目的。根據(jù)仍然以必要性為原則的主流觀點(diǎn)，一項收款協(xié)議達(dá)成同樣只要有代收款項的授權(quán)就足夠了?！?8〕參見前注 〔15〕，Abel／Karpenstein，RDV 2005，157 f. （160 f.）m.w.N。根據(jù)種類和范圍來對數(shù)據(jù)傳輸?shù)谋匾约右源_認(rèn)，這對于作為公共機(jī)關(guān)的地方政府而言，其為此做出預(yù)先規(guī)定，這在法治國原則以及對預(yù)先規(guī)定的合法性而言都有著充分的必要性。〔59〕參見zu den Prognoseentscheidungen etwa BVerw GE 79，208 （2 13 f.）；82，295 （2 99 f.）m.w.N。過去在這一任務(wù)領(lǐng)域出現(xiàn)大范圍的債權(quán)損失的情況仍歷歷在目，所以對于私人參與者作為債權(quán)管理人的必要性以及相關(guān)采購的需求，還有傳輸數(shù)據(jù)的必要性都要有必要的預(yù)判。

5.來自社會保密的限制

數(shù)據(jù)保護(hù)法上的特殊規(guī)定，是來自社會數(shù)據(jù)保密方面的特殊限制。根據(jù) 《社會法典（第5篇）》第35條第1款之規(guī)定，未經(jīng)請求則無權(quán)提取、加工或使用 （社會數(shù)據(jù)保密）給付者的相關(guān)社會數(shù)據(jù) ［《社會法典 （第5篇）》第67條］。根據(jù)該條文第2款之規(guī)定，相關(guān)社會數(shù)據(jù)的提取、加工或使用只有在 《社會法典 （第5篇）》即該法典第67條以下條文所規(guī)定的前提下才能允許。

（1）委托數(shù)據(jù)處理

委托數(shù)據(jù)處理與一般的數(shù)據(jù)處理，這兩者之間在一般的數(shù)據(jù)保護(hù)法與社會法上有何不同？在社會法上有關(guān)委托數(shù)據(jù)處理的條件是由 《社會法典 （第5篇）》第80條來規(guī)定的?？紤]到規(guī)范的目的、調(diào)整的對象以及單一的形式都要與聯(lián)邦層面以及州層面一般的數(shù)據(jù)保護(hù)法協(xié)調(diào)一致，對此需要審查的是被允許從事數(shù)據(jù)處理的非國家主體的輔助人在幾乎是遠(yuǎn)程控制的情況下要在多大程度上由自己承擔(dān)責(zé)任?！?0〕參見 Matthias von Wulffen，Kommentar zum SGB X，5.Aufl.，§80 Rn.3 m.w.N。這類相關(guān)原則的適用對于一般的數(shù)據(jù)保護(hù)法而言有著重大的意義。核心的允許性規(guī)范由 《社會法典 （第5篇）》第80條第5款加以規(guī)定。據(jù)此向非公共機(jī)構(gòu)以 “委托”的方式移轉(zhuǎn)對社會數(shù)據(jù)的提取、加工和使用只有在下列情況下才是允許的，那就是要么委托人 （自己進(jìn)行數(shù)據(jù)處理時）通常會對其 “機(jī)構(gòu)運(yùn)轉(zhuǎn)造成干擾”，要么將任務(wù)委托給第三方有 “明顯的成本優(yōu)勢”，并且委托的內(nèi)容不能是委托方數(shù)據(jù)庫中的全部數(shù)據(jù)。但這種情況下屬于公共機(jī)構(gòu)的數(shù)據(jù)庫中的大部分?jǐn)?shù)據(jù)都要加以保留。文中的法規(guī)所提到的經(jīng)濟(jì)儉省原則的后果不僅是指要考慮行政任務(wù)履行時的成本最小化，而且還有效率上的最大化?！案蓴_運(yùn)轉(zhuǎn)流程”與 “成本最低”是兩個不確定的法律概念，它需要基于地方政府對實際情況的預(yù)判而在個案中加以細(xì)化。

（2）一般社會法上的數(shù)據(jù)處理

不考慮有關(guān)向機(jī)關(guān)傳輸數(shù)據(jù)的特殊法律規(guī)定，除了適用在社會法領(lǐng)域的 《社會法典（第5篇）》第71條到第74條等條款外，還有第69條這一核心規(guī)范。據(jù)此允許給付主體向公共機(jī)關(guān)或非公共機(jī)構(gòu)傳輸社會數(shù)據(jù)，只要這一傳輸是必要的。另一方面以履行任務(wù)為目標(biāo)的數(shù)據(jù)提取也被允許；如果是 《社會法典 （第1篇）》第35條所提到的機(jī)關(guān)，則根據(jù)社會法典的規(guī)定，或者第三方的任務(wù)履行需要也可以傳輸。作為比例原則的結(jié)果，對必要性原則的適用有法律上的比例要求，這限制了數(shù)據(jù)的提取、加工和使用，結(jié)果也就限制了向非國家法律主體的數(shù)據(jù)傳輸。上文所提到的機(jī)關(guān)、地方政府以及作為參與者的行政輔助人在履行其法律任務(wù)時必須無條件地知道或被告知。〔61〕同上，von Wulffen，§69 Rn.3 m.w.N。在這一前提下，原則上根據(jù)審查以及個案具體情形加以準(zhǔn)許，將久拖未決的債權(quán)轉(zhuǎn)交給私人收賬公司強(qiáng)制執(zhí)行并告知其必要的社會數(shù)據(jù)。這種可能性會在政府壞賬領(lǐng)域得以實現(xiàn)。〔62〕參見前注 〔15〕，Ebenso Abel／Karpenstein，RDV 2005，157 f. （161 f.）m.w.N。

6.來自地方稅收保密方面的限制

就像上文所說，原則上允許非國家法律主體作為行政輔助人加入，且地方政府可以允許其對公法和私法上的債權(quán)進(jìn)行管理?！?3〕參見 Ulrich Lichtenfeld，in：Hans-Joachim Driehaus，Kommunalabgabenrecht，Stand：20 02，§6 Rn.768 m.w.N。在 《基本法》第28條第2款的范圍內(nèi)考慮到現(xiàn)有的法律保留為立法者所允許，即明確了對自己所承擔(dān)之責(zé)任的限制。就像在聯(lián)邦以及各州所表現(xiàn)出的規(guī)范效力所指出的那樣，目前這種限制是對自己所承擔(dān)之責(zé)任的限制，也涉及地方稅費(fèi)方面的法規(guī)。不同的地方稅種有著不一樣的安排。

（1）地方稅

a）財產(chǎn)稅

考慮到財產(chǎn)稅、土地稅與營業(yè)稅都屬于兩分式的行政職權(quán)范圍，只要鄉(xiāng)鎮(zhèn)將其所屬的相關(guān)行政職權(quán)委托出去，就會出現(xiàn)下列法律情形。

根據(jù) 《稅收規(guī)則》第1條第2款，在鄉(xiāng)鎮(zhèn)職權(quán)范圍內(nèi)的財產(chǎn)稅完全適用稅費(fèi)規(guī)則上有關(guān)稅收保密 （《稅收規(guī)則》第30條）的規(guī)定。

在 《稅收規(guī)則》第31條中規(guī)定了這樣的情形，根據(jù) 《稅收規(guī)則》第1條第2款，隸屬于鄉(xiāng)鎮(zhèn)的財政機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)將稅基告知其他機(jī)關(guān)。主流觀點(diǎn)將稅收保密之規(guī)定看作是阻止第三人作為行政輔助人參與數(shù)據(jù)處理的最重要的條款，特別是在法律明確規(guī)定了政府機(jī)關(guān)在一般的數(shù)據(jù)保護(hù)方面應(yīng)承擔(dān)的知情權(quán)義務(wù)時。特別是在稅收的設(shè)定方面，對第三人的委托是不可能的?！痘痉ā返?08條不允許將稅收行政移轉(zhuǎn)于第三人而使之成為“財政機(jī)關(guān)”?！?4〕參見 Konrad Fai?，Kommentar zum KAG BW，Stand：2008，§2 KAG Rn.19 m.w.N。這對于判斷私人作為行政輔助人參加數(shù)據(jù)處理 （尤其是作為債權(quán)管理人）具有決定性的意義，并且所通報的屬于稅收保密范圍內(nèi)的數(shù)據(jù)應(yīng)歸于 《稅收規(guī)則》第30條第4款第2句。對此只有當(dāng)稅費(fèi)規(guī)則或其他法律有明確表示允許時這種公開才有可能是合法的。這一條款的教義學(xué)背景來自于 《基本法》第1條、第2條，即有關(guān)信息自決的基本權(quán)，它只能在法條有明確授權(quán)，并且對前提與范圍有明確限制以及獲得公民承認(rèn)的情況下才能被限制?！?5〕參見 BVerfGE 65.1（44）。對此就像法律文本所說的那樣，對于公開權(quán)只適用通常的解釋方法是不夠的?！?6〕主流觀點(diǎn)參見Klaus Tipke／Heinrich Wilhelm Kruse，AO，Stand：2008，§30 Rn.71；OLG Hamm，Beschl.v.14.7.1980，1 V As 7／80，NJW 1981，356（358）。對于公開權(quán)必須有法律上的明確允許。僅僅只有來自法規(guī)的授權(quán)或地方規(guī)章上的法律保留是遠(yuǎn)遠(yuǎn)不夠的。〔67〕參見 Helmut Mohl／Vera Fritz，Probleme und Entwicklungen betreffend die Erhebung von Hundesteuern，KStZ 2003，53；同上，Tipke／Kruse，§30 Rn.71 m.w.N。在這樣的前提下，原則上不允許私人作為行政輔助人參與財產(chǎn)稅領(lǐng)域的活動，因為 《稅收規(guī)則》第1條第2款對于第30條的效力與適用有著明確的規(guī)定。

b）其他的地方稅收

對于其他地方稅費(fèi)的數(shù)據(jù)交接 （具體指地方消費(fèi)稅），取決于在多大程度上稅收保密制度通過各州規(guī)定的約束稅收的地方稅費(fèi)法規(guī)建立起來。各州有關(guān)地方稅費(fèi)方面的法律說明，稅收保密通常適用于全部的地方稅種?！?8〕參見§§1 Nr.1 AO Anw G Bln；§3 Abs.1 Nr.1 Brem KAG；§12 Abs.1 Ziff.1 KAG NRW；§11 Abs.1 Nds KAG；§3 Abs.1 Ziff.1 KAG BW；Art.13 Abs.1 Bay KAG；§4 Abs.1 Hess KAG；§ 3 Abs.1 KAG Rheinl.-Pf.；§ 11 KAG SH；§ 12 Abs.1 KAG LSA；§ 15 Abs.1 Thür KAG。這就導(dǎo)致了在法律上不允許移轉(zhuǎn)屬于稅收保密范圍內(nèi)的數(shù)據(jù)，因此非國家法律主體參與鄉(xiāng)鎮(zhèn)職權(quán)范圍內(nèi)的稅收程序是不可能的。

（2）其他的地方費(fèi)

一個非國家法律主體在參與地方債權(quán)管理時要考慮到其他像服務(wù)費(fèi)、保險費(fèi)以及租金等特殊稅費(fèi)，并判斷出這些稅費(fèi)在不同聯(lián)邦州的不同性質(zhì)。在某些聯(lián)邦州，稅費(fèi)保密僅僅適用于地方稅收，而在其他一些地方則是適用所有的地方稅費(fèi)。要根據(jù)相應(yīng)的情況來判斷對債權(quán)管理民營化的允許性?！?9〕參見前注 〔63〕，Ulrich Lichtenfeld，§6 Rn.768 m.w.N。因為不論行政法教義學(xué)上私人作為獨(dú)立的行政輔助人來參與活動還是在實踐中將這些活動以財稅行政的方式移轉(zhuǎn)于私人，如果這些活動僅僅是輔助性質(zhì)的，那么地方政府就會保留有關(guān)征稅的決定性的職權(quán)。而各州對于私人的債權(quán)管理是允許的，而稅收保密的法律效力也不是一成不變。

單獨(dú)來看私主體加入地方財稅的債權(quán)管理活動，這在法律上沒有明確的規(guī)定，只有聯(lián)邦州在地方性法規(guī)中對私人與地方政府之間的給付關(guān)系有著補(bǔ)充性規(guī)定。根據(jù)§12 Nds KAG，鄉(xiāng)鎮(zhèn)與縣市可以在其規(guī)章中做一些關(guān)于對第三人進(jìn)行委托的規(guī)定，以及公布稅基、稅費(fèi)計算、稅收憑證開具與寄送以及稅款收繳的規(guī)定。但這些不適用于國稅和過境外地車輛的繳費(fèi)。第三人只有在可以有序地完成任務(wù)，并能保證根據(jù)鄉(xiāng)鎮(zhèn)和縣市的有效法規(guī)接受審查的情況下才能被委托。鄉(xiāng)鎮(zhèn)與縣市完成上述任務(wù)也能接受第三人在數(shù)據(jù)處理設(shè)備方面所提供的服務(wù)。相關(guān)法規(guī)參看：《巴登符騰堡州地方稅收法》第2條第3款；《薩爾蘭州地方稅收法》第2條第3款；《梅克倫堡-前波莫瑞州地方稅收法》第12a條；《薩克森安哈特州地方稅收法》第10條第1款。

上文所列之法規(guī)考慮到了憲法上對以行政輔助方式參與公共任務(wù)的原則性準(zhǔn)許，僅需加以申明的是，如果只是以債權(quán)人的名義實施輔助活動，那么即便是州法也會允許第三人參與債權(quán)管理，因為對此并無專門之法規(guī)存在。〔70〕參見前注 〔63〕，Lichtenfeld，§ 6 Rn.768；VG Leipzig，Urt.v.12.1.1998，6 K 12 84／96，LKV 1999，2 41。