劉 權(quán) 應(yīng)亮亮

古希臘哲學(xué)家亞里士多德認(rèn)為，適度不僅是一種狀態(tài)，更是一種美德，他指出：“德性是一種憑選擇所得的習(xí)性，它的特點在于適度，或遵循適合各人的適度?！薄?〕〔古希臘〕亞里士多德：《尼各馬科倫理學(xué)》，苗力田譯，中國社會科學(xué)出版社1990年版，第35頁。比例原則實際上就是適度原則，或稱為過度禁止原則。當(dāng)前，隨著社會法治意識和人權(quán)意識的普遍提高，人們開始由追求形式法治轉(zhuǎn)變?yōu)橹匾晫嵸|(zhì)法治。18世紀(jì)末期發(fā)端于德國警察行政法的體現(xiàn)實質(zhì)正義的比例原則，如今正以日益旺盛的生命力，在全球不同的法律體系、不同的法律部門中廣泛傳播。被視為公法 “帝王原則”、“皇冠原則”的比例原則，如今已不再僅僅只適用于傳統(tǒng)公法領(lǐng)域，其似乎有成為法律帝國基本原則之趨勢。盡管在不同領(lǐng)域比例原則的具體適用方式有所不同，學(xué)者間的認(rèn)識也存在很多差異，但其所包含的內(nèi)在精神卻是相通的。

1999年我國最高人民法院做出的比例原則適用第一案，即匯豐實業(yè)公司與哈爾濱市規(guī)劃局行政處罰決定糾紛上訴案，掀起了我國學(xué)者對比例原則的研究高潮。近18年來，我國學(xué)者對比例原則的研究已涉及憲法、行政法、民商法、民事訴訟法、經(jīng)濟(jì)法、刑法、刑事訴訟法、國際法等多個學(xué)科領(lǐng)域。本文結(jié)合現(xiàn)有比例原則研究的相關(guān)重要文獻(xiàn)和 “比例原則適用的跨學(xué)科對話”研討會〔2〕2 017年3月4日，“比例原則適用的跨學(xué)科對話”學(xué)術(shù)研討會在中央財經(jīng)大學(xué)學(xué)術(shù)會堂604會議室舉行。來自國內(nèi)高校和科研機(jī)構(gòu)及德國波茨坦大學(xué)的8 0余名專家學(xué)者，就比例原則的適用問題，從憲法、行政法、訴訟法、刑法、民商法、經(jīng)濟(jì)法、國際法等多學(xué)科領(lǐng)域，圍繞 “公、私法視角下的比例原則”、“比例原則適用的實證研究”、“合比例性、權(quán)衡與理性”、“比例原則的適用方法與技術(shù)”等專題進(jìn)行了全面深入的探討。嘉賓發(fā)表的一些重要觀點，試圖對比例原則的適用實踐與理論做一個初步綜述。

一、比例原則的歷史沿革與規(guī)范內(nèi)涵

（一）比例原則的歷史沿革

任何一種法律原則與規(guī)則的背后，必然有著相應(yīng)思想理念作為支撐。關(guān)于比例原則的思想淵源，有學(xué)者提出其思想萌芽可追溯至雅典梭倫 “別太過分”，以及古希臘亞里士多德所提出的 “公平就是比例相稱”的理念?！?〕參見范劍虹：“歐盟與德國的比例原則——內(nèi)涵、淵源、適用與在中國的借鑒”，《浙江大學(xué)學(xué)報 （人文社科版）》2000年第5期，第9 9頁。

對于實定法起源，一般認(rèn)為比例原則發(fā)源于18世紀(jì)末期的德國警察行政法。1794年頒布的 《普魯士普通州法》第10章第17條以文本的形式規(guī)定了比例原則的雛形 “必要性原則”：“警察可以采取必要的措施，以維護(hù)公共安寧、公共安全與公共秩序，預(yù)防對公眾或個人的潛在危險?！?802年，德國學(xué)者伯格 （Berg）在其出版的 《德國警察法手冊》一書中認(rèn)為，警察權(quán)力只有 “必要時”才可行使。1882年，普魯士高等行政法院著名的 “十字架山案”（Kreuzberg-Urteil）判決標(biāo)志著必要性原則的全面確立。1895年，德國行政法學(xué)奠基人奧托·邁耶 （Otto Mayer）首次將必要性原則稱為比例原則。1911年，德國學(xué)者弗萊納 （F.Fleiner）在其出版的 《德國行政法體系》一書中，將比例原則內(nèi)涵形象地表述為 “警察不得以大炮打小鳥”。1913年，耶利內(nèi)克 （W.Jellinek）在其 《法律、法律適用及目的性衡量》一書中，將比例原則內(nèi)涵具體表述為警察權(quán)力行使不得有侵害性、不足性、過度性，不可違反妥當(dāng)性?！?〕參見楊臨宏：“行政法中的比例原則研究”，《法制與社會發(fā)展》2001年第6期，第44～45頁。1931年，普魯士頒布了 《普魯士警察行政法》，進(jìn)一步詳細(xì)地以文本的形式規(guī)定了比例原則，該法第41條第2款規(guī)定：“如果有多種手段可以消除對公共安全、公共秩序的破壞，或能有效地防御危險，則警察機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)盡可能地選擇一種對相關(guān)人員與一般大眾損害最小的手段?！?958年，德國聯(lián)邦憲法法院做出了藥房案判決 （Apotheken-Urteil），正式確立了傳統(tǒng) “三階”比例原則的憲法原則地位。

（二）比例原則的規(guī)范內(nèi)涵

1973年，德國學(xué)者埃貝哈德·格拉比茨 （Eberhard Grabeitz）在 《聯(lián)邦憲法法院中的比例原則》一文中認(rèn)為，廣義的比例原則包括適當(dāng)性原則 （Geeignetheit）、必要性原則 （Erforderlichkeit）、狹義比例原則 （Verh?ltnism??igkeit im engeren Sinne）?！?〕Vgl.Eberhard Grabitz，Der Grundsatz der Verh?ltnism??igkeit in der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts，A?R98，1973，570.我國學(xué)者黃學(xué)賢認(rèn)為，在行政法領(lǐng)域，比例原則一般是指行政權(quán)力的行使除了有法律依據(jù)這一前提外，行政主體還必須選擇對人民侵害最小的方式進(jìn)行?！?〕參見黃學(xué)賢：“行政法中的比例原則研究”，《法律科學(xué)》2001年第1期，第76頁。比例原則要求行政行為手段與行政行為所欲實現(xiàn)的目的達(dá)到最佳匹配，既要實現(xiàn)行政目的，又要將因行政行為所帶來的損害降到最低程度。

在自由法治國背景下產(chǎn)生的傳統(tǒng)比例原則，一直以來并不審查公權(quán)力目的的正當(dāng)性。隨著實質(zhì)法治和人權(quán)保障重要性的日益突出，近些年來越來越多國家的法院在適用比例原則時，已經(jīng)開始以不同的方式審查公權(quán)力行為的目的正當(dāng)性，比例原則的內(nèi)涵也隨之發(fā)生了變化，從傳統(tǒng)的 “三階”結(jié)構(gòu)擴(kuò)充到 “四階”結(jié)構(gòu)?！?〕參見劉權(quán)：“目的正當(dāng)性與比例原則的重構(gòu)”，《中國法學(xué)》2014年第4期，第133～150頁。

“四階”比例原則是指實現(xiàn)正當(dāng)目的的手段，應(yīng)當(dāng)具有適當(dāng)性、必要性與均衡性。比例原則具有內(nèi)在價值追求，不僅涉及行為者 “如何做”，也涉及行為者 “為什么做”。具體來說，現(xiàn)代 “四階”比例原則可分為目的正當(dāng)性原則、適當(dāng)性原則、必要性原則與狹義比例原則四個子原則：（1）目的正當(dāng)性原則。要求行為者的目的具有正當(dāng)性，不得違反憲法精神。（2）適當(dāng)性原則，又稱為妥當(dāng)性原則，它要求手段必須具有適當(dāng)性，能夠促進(jìn)正當(dāng)目的的實現(xiàn)。（3）必要性原則，又稱為最小損害原則，它要求行為者所運(yùn)用的手段是必要的，手段造成的損害應(yīng)當(dāng)最小。（4）均衡性原則，又稱為狹義比例原則，它要求行為的手段所增進(jìn)的公共利益與其所造成的損害成比例。

（三）比例原則與合理性原則的關(guān)系

不同于德國等國家，以英國為代表的國家更習(xí)慣適用合理性原則。合理性原則的經(jīng)典表述是 “裁量權(quán)的行使應(yīng)當(dāng)以法律目的為目的，必須全面考慮該當(dāng)考慮的相關(guān)因素，必須將不相關(guān)因素排除在考慮范圍之外”，“行政當(dāng)局的決定是如此荒唐，以至任何有理智者都不可想象那是行政當(dāng)局的職責(zé)所在，則該行政決定就是不合理的”〔8〕Associated Provincial Picture Houses v.Wednesbury ［1948］1 K.B.229 （C.A.）.。趙娟認(rèn)為，合理性原則和比例原則是對行政自由裁量權(quán)進(jìn)行控制的主要標(biāo)準(zhǔn)，它們的共同本質(zhì)是強(qiáng)調(diào)手段與目的的合理性，即成本與收益的合效益性?！?〕參見趙娟：“合理性原則與比例原則的比較研究——一個以判例為基礎(chǔ)的思考”，《南京大學(xué)學(xué)報 （哲學(xué)、人文科學(xué)、社會科學(xué)版）》2002年第1期，第47～54頁。

為了實現(xiàn)有效制約和規(guī)范行政權(quán)這一現(xiàn)代行政法任務(wù)，我國也開始探索適合我國的方式。早在1983年，龔祥瑞在其 《比較憲法與行政法》一書中提出了合理性標(biāo)準(zhǔn)的內(nèi)涵，〔10〕參見龔祥瑞：《比較憲法與行政法》，法律出版社2003年版，第453頁。并逐步開始對其進(jìn)行普遍性研究?！?1〕1988年后，行政合理原則開始出現(xiàn)于教科書中并被廣泛研究。參見應(yīng)松年：《行政法學(xué)教程》，中國政法大學(xué)出版社1988年版，第42頁。1989年，在羅豪才與應(yīng)松年教授主編的《行政法學(xué)》一書中，合理性原則與合法性原則并列為我國行政法兩大基本原則。但在合理性原則引入我國并發(fā)展的同時，德國比例原則也逐漸進(jìn)入到我國公法視野。較早見于1988年華夏所譯的 《基本人權(quán)的侵犯與比例原則》一文〔12〕參見 〔日〕青柳幸一：“基本人權(quán)的侵犯與比例原則”，華夏譯，《比較法研究》1988年第1期，第34～40頁。。隨著我國對大陸法系，尤其是德國行政法學(xué)研究的不斷深入，對比例原則的介紹與研究也愈發(fā)重視。發(fā)展至今，比例原則作為我國行政法基本原則這一觀點已被學(xué)理界普遍接受。〔13〕比例原則已被我國很多學(xué)者作為一項基本原則而寫入教科書，例如羅豪才、湛中樂：《行政法學(xué)》，北京大學(xué)出版社201 2年版，第33～34頁；應(yīng)松年：《行政法與行政訴訟法》，中國政法大學(xué)出版社2012年版，第47～48頁；姜明安、余凌云：《行政法學(xué)》，科學(xué)出版社2010年版，第89～90頁。

盡管都具有平衡公共利益與個人權(quán)利的功能，比例原則與合理性原則還是存在一定的區(qū)別。高秦偉認(rèn)為，合理性原則與比例原則是英國與德國限制國家權(quán)力在合理界限內(nèi)行使的兩種方式，而我國對此兩種原則均納入行政法中，自然會出現(xiàn)功能、角色的重復(fù)，理念價值的沖突?！?4〕參見高秦偉：“論歐盟行政法上的比例原則”，《政法論叢》2012年第2期，第87頁。因此，如何處理合理性原則與比例原則的關(guān)系，便成為迫在眉睫的問題，對此主要存在兩種觀點取向。第一種取向認(rèn)為，合理性原則應(yīng)當(dāng)包括比例原則。如葉必豐認(rèn)為，合理性原則與比例原則并不相同，合理性原則具體包括平等對待、比例原則和正常判斷等規(guī)則。翟翌認(rèn)為，比例原則本身的具體性與法律規(guī)則更為相似，并不適合作為一項法律原則，所以比例原則可定位為附屬合理性原則之下作為其辨識工具的 “比例技術(shù)”，以幫助合理性原則通過行政訴訟法 “濫用職權(quán)”標(biāo)準(zhǔn)的司法適用?！?5〕參見翟翌：“比例原則的正當(dāng)性拷問及其 ‘比例技術(shù)’的重新定位——基于 ‘無人有義務(wù)做不可能之事’的正義原則”，《法學(xué)論壇》2012年第6期，第122頁。譚冰霖等學(xué)者也持類似觀點?！?6〕其認(rèn)為將不合理性原則作為整體博弈策略，而比例原則作為情境化的具體方法以解決其中的利益沖突。參見譚冰霖：“行政裁量行為司法審查標(biāo)準(zhǔn)之選擇——德國比例原則與英國溫斯伯里不合理性原則比較”，《湖北行政學(xué)院學(xué)報》2011年第1期，第55頁。第二種取向認(rèn)為，比例原則應(yīng)當(dāng)替代合理性原則?！?7〕參見前注 〔13〕，應(yīng)松年書，第46頁。如楊登峰認(rèn)為，在當(dāng)前背景下，行政權(quán)力的限制并非僅僅基于權(quán)力分立、權(quán)力相互制約精神的考量，英國合理原則出于 “越權(quán)無效”的邏輯，是難以實現(xiàn)行政法公民權(quán)利保障這一重要精神的，因此應(yīng)當(dāng)基于人權(quán)保障回應(yīng)政府權(quán)力的限制要求。所以，從行政法整體精神及價值來說，比例原則更符合這一追求?！?8〕參見楊登峰：“從合理原則走向統(tǒng)一的比例原則”，《中國法學(xué)》2016年第3期，第87～89頁。

二、比例原則的本質(zhì)與功能

（一）比例原則的本質(zhì)

比例原則在不斷發(fā)展變化。從最初行政行為實體上合比例發(fā)展到程序上也要遵循比例原則，再到當(dāng)前行政行為目的也需要具有正當(dāng)性要求，甚至比例原則的適用領(lǐng)域也不再局限于最初的行政領(lǐng)域，而逐漸擴(kuò)張到了憲法學(xué)、刑法學(xué)、訴訟法學(xué)、經(jīng)濟(jì)法學(xué)、民法學(xué)、國際法學(xué)等多個領(lǐng)域。不管如何變化，比例原則的本質(zhì)并不會發(fā)生改變。那么，比例原則的本質(zhì)究竟是什么呢？與會學(xué)者對于比例原則的本質(zhì)做了充分探討，主要有以下幾種觀點。

第一，“常識論”。堅持此種觀點的學(xué)者認(rèn)為，比例原則本身就是一種常識，其追求的是恰如其分的狀態(tài)。但判斷某一選擇是否符合比例，在客觀上沒有一種特定的標(biāo)準(zhǔn)，但此種標(biāo)準(zhǔn)卻又存在于每個人的內(nèi)心，也就是我們常說的人類理性，而人類理性就是來自于人類長期生活過程中積累下來的一種生活判斷，也就是所謂的常識。因此比例原則其實就是人們將所有內(nèi)心中認(rèn)為適當(dāng)?shù)奶幚矸绞匠橄蟪鰜?，形成一種模式化、技術(shù)化、具有操作性的判斷方式，并將其以 “比例原則”命名。如熊丙萬認(rèn)為，比例原則其實是我們生活中常識的規(guī)范化、抽象化。畢洪海贊同此觀點，指出其實比例原則是價值最大化的體現(xiàn)，它把我們的生活常識以某種形式提供給其適用者，為適用者提供了一種可以有效分析問題、解決問題的理性思維方式。

第二，“平衡論”。李海平認(rèn)為，比例原則的本質(zhì)內(nèi)涵其實表述出了兩種要求，一是對公共利益的要求，二是對實現(xiàn)權(quán)力與權(quán)利之間存在傾斜現(xiàn)狀平衡的追求。因此，比例原則就是在追求公共利益目的下的一種權(quán)力與權(quán)利平衡。秦策也認(rèn)為比例原則其實是追求國家公權(quán)力與個人私權(quán)利平衡的重要原則，它調(diào)節(jié)的是國家權(quán)力和公民權(quán)利的關(guān)系，并指出國家權(quán)力的比例性的控制并不是完全限制或取消國家權(quán)力，而是在國家權(quán)力和公民權(quán)利之間形成恰當(dāng)?shù)谋壤P(guān)系，使國家權(quán)力的行使恰到好處，公民權(quán)利的受損恰如其分。所以，比例原則的適用就是一種公權(quán)力運(yùn)用度的把握。堅持此觀點的學(xué)者認(rèn)為，比例原則具有的重要特征之一在于其所要調(diào)節(jié)的對象具有特定性，即調(diào)節(jié)的是公權(quán)力與私權(quán)利之間的關(guān)系，是兩種具有不同地位的權(quán)利，而當(dāng)所需要調(diào)節(jié)的權(quán)利屬于同一地位時，比例原則往往不能適用，否則會產(chǎn)生侵害意思自治等問題。

第三，“成本收益分析論”。堅持此種學(xué)說的學(xué)者認(rèn)為，比例原則是追求目的的匹配方法，是在多種途徑可供選擇前提下，取 “成本”最低的方式，是成本收益分析的另一體現(xiàn)。如紀(jì)海龍認(rèn)為，比例原則是方法論的比例原則，是一種程序，一種套路，一種思維方式，一種方法，是目的理性的凝練概括，是成本收益分析的另一種表達(dá)。毛海棟也持此意見，他認(rèn)為在證券法領(lǐng)域，比例原則的適用其實是一種目標(biāo)和手段匹配的過程。周偉認(rèn)為，其實比例原則是一種利益權(quán)衡方法。郭殊認(rèn)為，把握比例原則不能單單從形式上探究其來源，更應(yīng)當(dāng)從實質(zhì)精神和價值追求中把握，就比例原則的整體思維方式以及價值追求來說，其本質(zhì)上體現(xiàn)的就是一種利益衡量，是一種方法。

第四，“多重性質(zhì)論”。勞東燕認(rèn)為，比例原則具有實體價值和方法論兩個面向。在實體方面比例原則是指公權(quán)力與私權(quán)利產(chǎn)生沖突時，為了防止公權(quán)力肆意侵害私權(quán)利而要求公權(quán)力合理運(yùn)用的一種價值追求，而方法論面向則是指比例原則除了是一種對公權(quán)力是否適當(dāng)運(yùn)用的評判標(biāo)準(zhǔn)以外，也是公權(quán)力正確行使的操作方法，如成本收益分析，目的手段的恰當(dāng)匹配，這些使比例原則有了方法論上的指導(dǎo)作用。

對于上述觀點，一些學(xué)者也提出了不同意見。例如，李海平認(rèn)為，簡單以 “常識”、“成本收益分析”并不能概括出比例原則的全部含義。趙鵬認(rèn)為，在行政法上，比例原則一個非常重要的元素就是目的，而缺乏目的探討的純粹成本收益分析并非比例原則。陳征認(rèn)為，以利益權(quán)衡覆蓋比例原則的所有內(nèi)容是不適當(dāng)?shù)模鏅?quán)衡只是比例原則的一部分，因此不能以偏概全。

實際上，合比例性思想是自然正義的體現(xiàn)，比例原則本身是一種常識。作為普適價值的比例原則，其所展現(xiàn)的相對客觀性、標(biāo)準(zhǔn)化特性，為行政機(jī)關(guān)、司法機(jī)關(guān)，甚至是立法機(jī)關(guān)創(chuàng)設(shè)了對合理問題的共同審視標(biāo)準(zhǔn)，對同一問題建立了 “共同的語言”，使不同主體之間實現(xiàn)了溝通的可能，避免 “各說各話”局面的發(fā)生。均衡性原則體現(xiàn)了平衡論的思想：“比例原則要求以公民權(quán)利為本位，但又否定公民權(quán)利至上，認(rèn)為公共利益很重要，但又排斥公共利益至上，所以應(yīng)當(dāng)權(quán)衡公民權(quán)利與公共利益，最終達(dá)到均衡狀態(tài)。運(yùn)用比例原則的過程，實質(zhì)就是通過權(quán)衡而達(dá)致平衡的過程?！薄?9〕劉權(quán)：“論比例原則的規(guī)范邏輯”，《廣東行政學(xué)院學(xué)報》2 014年第2期，第54～58頁。在適用比例原則時，需要借助于成本收益分析方法，但卻不能簡單地將合比例性分析等同于成本收益分析。

（二）比例原則的功能

比例原則作為一項重要的法律原則，不僅僅在學(xué)理界具有重要的價值，在立法、司法、執(zhí)法等法律具體實施環(huán)節(jié)中更具深遠(yuǎn)的意義，其如何在實踐中貫徹很大程度上影響著公民在國家強(qiáng)大權(quán)力面前如何保護(hù)自身的合法權(quán)益，也有助于為國家行使權(quán)力確立合理的邊界，促進(jìn)我國法治國家、法治政府、法治社會的一體化建設(shè)。

1.實現(xiàn)國家權(quán)力結(jié)構(gòu)的平衡

比例原則可以實現(xiàn)國家權(quán)力的合理配置。法治國家的核心就是國家權(quán)力的配置，即一個國家由誰來掌握政權(quán)、政權(quán)機(jī)構(gòu)如何組織、權(quán)力如何分配和制約、權(quán)力按照什么規(guī)則來運(yùn)轉(zhuǎn)和行使、社會各種力量通過什么方式和途徑來參與政治?！?0〕參見郝銀鐘、席作立：“憲政視角下的比例原則”，《法商研究》2004年第6期，第71頁。陳新民認(rèn)為，在法治化的分權(quán)制國家中，公共權(quán)力作為一個整體是經(jīng)過有比例的科學(xué)合理配置的，界限分明，不允許國家公共權(quán)力演變成為不受制約的絕對特權(quán)。所以，比例原則往往被冠以法秩序的最根本原則，是由法治原則自身產(chǎn)生的最高規(guī)范?！?1〕參見陳新民：《德國公法學(xué)基礎(chǔ)理論》（下冊），山東人民出版社2001年版，第375～376頁。因此，在國家整體權(quán)力之下，如何有效實現(xiàn)權(quán)力的結(jié)構(gòu)性安排，達(dá)到權(quán)力之間相互配合、相互制約就需要比例原則予以平衡，當(dāng)前對它的討論主要集中于司法權(quán)對行政權(quán)的制約，尤其是在司法審查標(biāo)準(zhǔn)與司法審查強(qiáng)度方面，比例原則發(fā)揮了至關(guān)重要的作用?！?2〕參見周佑勇：“裁量基準(zhǔn)的正當(dāng)性問題研究”，《中國法學(xué)》2007年第6期，第22～32頁；王貴松：“論行政裁量的司法審查強(qiáng)度”，《法商研究》201 2年第4期，第66～76頁；關(guān)保英：“行政自由裁量基準(zhǔn)質(zhì)疑”，《法律科學(xué) （西北政法大學(xué)學(xué)報）》2013年第3期，第45～55頁。

2.實現(xiàn)權(quán)力與權(quán)利、權(quán)利與權(quán)利的平衡

比例原則不僅調(diào)整權(quán)力與權(quán)利之間的沖突問題，而且還調(diào)整權(quán)利與權(quán)利之間的沖突問題。換言之，國家在行使權(quán)力時，應(yīng)當(dāng)遵循比例原則，不得過度侵害公民權(quán)利；同樣，公民在行使權(quán)利時，也應(yīng)當(dāng)遵循比例原則，不得過度侵害其他公民的權(quán)利。

無論何種權(quán)力 （權(quán)利）的存在及行使，都會給其他權(quán)力 （權(quán)利）的存在和行使帶來不同程度的威脅。因此，權(quán)力 （權(quán)利）在社會中并不是自由無邊界的，其行使需要一定的制約。但這種制約不能走向另一個極端，即完全磨滅該種權(quán)力 （權(quán)利）。由于權(quán)力（權(quán)利）本身所反映的自由，其必然包含了一定選擇的空間及幅度，比例原則的重要價值就在于為該空間、幅度之內(nèi)權(quán)力 （權(quán)利）的運(yùn)行建立有效的約束。比例原則是對權(quán)力與權(quán)利行使邊界的合理的科學(xué)性回答，滿足了所有領(lǐng)域?qū)?quán)力 （權(quán)利）運(yùn)行適當(dāng)邊界的追求，所以具有普遍的適用價值。

對于權(quán)力的行使來說，當(dāng)國家權(quán)力與公民權(quán)利發(fā)生沖突時，就需要某種審查標(biāo)準(zhǔn)判斷公權(quán)力的行使是否符合憲法、法律的要求，國家對公民權(quán)利的侵害是否適度、合比例，此時比例原則便成為保護(hù)公民權(quán)利 “加諸國家之上的分寸要求”〔23〕余凌云：“論行政法上的比例原則”，《法學(xué)家》2002年第2期，第33頁。，因而可以說，比例原則是對權(quán)利 “限制的限制”，它是人權(quán)保障的利劍。對于權(quán)利的行使來說，權(quán)利沖突現(xiàn)象比較普遍，由于公民濫用權(quán)利而給其他公民權(quán)利造成損害的現(xiàn)象經(jīng)常發(fā)生。權(quán)利并不是絕對的，公民在行使個人權(quán)利時，也應(yīng)當(dāng)遵循比例原則，不得不當(dāng)侵犯他人的權(quán)利。

3.實現(xiàn)政府與市場的平衡

自亞當(dāng)·斯密以來，尤其是1777年 《國富論》出版以后，如何發(fā)揮市場自發(fā)機(jī)制，充分尊重自由競爭的觀念，在西方大行其道。然而好景不長，當(dāng)政府完全不干預(yù)經(jīng)濟(jì)運(yùn)行時，在完全自由競爭下，諸如經(jīng)濟(jì)的壟斷發(fā)展、嚴(yán)重的經(jīng)濟(jì)危機(jī)、社會分配不公等一系列經(jīng)濟(jì)與社會問題接踵而來。尤其在1929—1933年西方資本主義經(jīng)濟(jì)危機(jī)全面爆發(fā)后，西方國家開始認(rèn)識到國家介入管理的重要性，國家管理也因此逐步介入原本的市場競爭領(lǐng)域。但隨著國家干預(yù)程度的加深，諸如政府利益偏好，權(quán)力尋租，對公民權(quán)利的不當(dāng)干涉等 “政府失靈問題”開始日益顯現(xiàn)，為了彌補(bǔ)政府在管理市場中的失靈問題，人們又開始逐步引入市場機(jī)制，提高政府經(jīng)濟(jì)行為的有效性。在政府干涉與經(jīng)濟(jì)自由二者反復(fù)過程中，人們開始認(rèn)識到現(xiàn)代經(jīng)濟(jì)是一種混合經(jīng)濟(jì)，市場和政府都是不可或缺的。〔24〕參見薩繆爾森、諾德豪斯：《經(jīng)濟(jì)學(xué)》，高鴻業(yè)等譯，中國發(fā)展出版社1992年版，第5頁。政府與市場之間的關(guān)系 “并不是追求理想的政府代替不完善的市場，也非追求以理想的市場替代不完善的政府，而是建立一種有效的選擇和協(xié)調(diào)機(jī)制，探求政府與市場的平衡點”〔25〕陳富良：《放松規(guī)制與強(qiáng)化規(guī)制》，上海三聯(lián)書店2001年版，第133頁。，而平衡點的探尋便是比例原則之價值所在?！?6〕參見許玉鎮(zhèn)：《比例原則的基礎(chǔ)理念與法律地位》，中國社會科學(xué)出版社200 9年版，第169頁。

另外，比例原則作為一項重要的分析工具，具有重要的方法論價值。首先，比例原則不僅形成了 “四階”的思維模式，更是創(chuàng)造了一種審視權(quán)力 （權(quán)利）合理行使的體系化審查規(guī)則，使包含著強(qiáng)烈主觀色彩的價值判斷在一定程度上得以客觀化、標(biāo)準(zhǔn)化。其次，比例原則為行政機(jī)關(guān)、司法機(jī)關(guān)，甚至是立法機(jī)關(guān)創(chuàng)設(shè)了審視合理性問題的共同標(biāo)準(zhǔn)，使不同主體之間具體溝通的共同基礎(chǔ)。第三，比例原則使裁量更加細(xì)化。傳統(tǒng)的裁量權(quán)行使相對粗放，而比例原則使裁量權(quán)行使的思維模式變得更加嚴(yán)密，從而可以實現(xiàn)自由裁量權(quán)行使由粗放型向精細(xì)型的轉(zhuǎn)變。

三、比例原則適用領(lǐng)域的爭論

早期，比例原則的提出是為了避免警察權(quán)的濫用，使公民合法權(quán)利免受不當(dāng)侵害。由于在早期，政府職能有限，管理方式相對單一，國家管理更青睞運(yùn)用處罰等方式。因此，比例原則早期所要控制的對象便主要集中于國家的處罰權(quán)。就如同楊登峰通過對行政處罰領(lǐng)域比例原則適用的觀察，指出行政處罰裁量分為程序裁量和實體裁量，基于早期處罰手段運(yùn)用得如此廣泛以及處罰裁量空間的普遍存在，人們要求其具有合理邊界。這也是比例原則法治實踐起源于19世紀(jì)德國警察法治的重要原因之一?！?7〕同上，第76～77頁。

但隨著社會發(fā)展，國家由一種 “消極”角色轉(zhuǎn)變?yōu)橐环N “積極”角色，國家管理手段也開始多樣化，由此人們逐漸發(fā)現(xiàn)國家對公民權(quán)利的侵害并不局限于行政處罰，其他行政管理手段也存在著侵害的可能，如存在裁量空間的強(qiáng)制執(zhí)行、行政征收、行政給付等都存在不當(dāng)侵害公民合法利益的情況，比例原則開始突破警察行政領(lǐng)域，而擴(kuò)展到行政領(lǐng)域的其他方面成為行政法的一般原則?！?8〕同上注。在國家權(quán)力觸角所及領(lǐng)域如果放任其肆無忌憚，那么公民權(quán)利便無法得到有效保障，這也與國家權(quán)力的人民性〔29〕國家權(quán)力的人民性是指國家權(quán)力是人民權(quán)力或者說人民權(quán)利的產(chǎn)物，來自于人民的讓渡和人民的授權(quán)，這也就是主權(quán)在民的體現(xiàn)，人民的權(quán)利高于國家權(quán)力，任何國家權(quán)力都必須最終歸結(jié)到對人民負(fù)責(zé)上來，至少在應(yīng)然的意義上應(yīng)當(dāng)如此。權(quán)力的人民性決定了權(quán)力必須受到人民意志的法律約束。參見王名揚(yáng)、馮俊波：“論比例原則”，《時代法學(xué)》2005年第4期，第21～22頁。相背離，所以比例原則逐漸擴(kuò)展到公權(quán)力行使的所有領(lǐng)域，成為引導(dǎo)公權(quán)力行使，合理分割國家權(quán)力與公民權(quán)利的整體性原則?！?0〕同上，第22頁。因此，在這一階段，人們開始將目光集中于行政領(lǐng)域并轉(zhuǎn)向于整個公法領(lǐng)域，諸如憲法、行政法、刑法等。

然而，近些年來，學(xué)者們通過對比例原則功能的把握，指出比例原則的重要價值在于平衡強(qiáng)弱懸殊的力量，以實現(xiàn)利益均衡。強(qiáng)弱懸殊的差距除了存在于國家與個人之間，還存在于私法領(lǐng)域，典型的如勞工關(guān)系。因此，比例原則本身價值所欲保護(hù)的個人權(quán)利并非僅面臨來自國家的侵害，在私法領(lǐng)域同樣具有此種基于地位、力量差距而帶來的個人權(quán)利毫無反抗之力的侵害情況，所以同樣需要比例原則予以平衡。〔31〕參見鄭曉劍：“比例原則在民法上的適用及展開”，《中國法學(xué)》2016年第2期，第152頁。因此，在當(dāng)前，一些學(xué)者提出比例原則應(yīng)當(dāng)是憲法基本原則，適用于各個部門法的所有領(lǐng)域?？偟膩碚f，當(dāng)前學(xué)界關(guān)于比例原則適用范圍的討論大致形成了以下四種觀點。

第一種觀點將比例原則定位于憲法性原則，意味著所有國家行為，甚至是某些公民行為都要適用該原則。持該種觀點的學(xué)者認(rèn)為比例原則實質(zhì)上是一種方法，是目的理性的凝練概括，而方法本身并無適用要求，自然可以普遍適用。此外，由于權(quán)力 （權(quán)利）的外部性，在運(yùn)用權(quán)力 （權(quán)利）的過程中必然會對外界造成影響，所以每個主體運(yùn)用權(quán)力 （權(quán)利）都必須遵守一定的限制，將對他人的影響或者損害降到最低，而這種限制就是比例原則的理性要求。如紀(jì)海龍等學(xué)者在會上提出，只要存在權(quán)力 （權(quán)利）行使，就會有適用比例原則的余地。有學(xué)者更指出比例原則已經(jīng)為全球憲政主義提供了一個 “共同的話語”，唯有在社會管理和國家治理中尊重和落實該原則，公民權(quán)利才能得到有效保護(hù)，社會管理才能有條不紊，國家才能和諧穩(wěn)定?！?2〕參見程雪陽、沈開舉：“比例原則視角下的社會管理創(chuàng)新”，《現(xiàn)代法學(xué)》2012年第2期，第42頁。

第二種觀點認(rèn)為，比例原則應(yīng)當(dāng)有條件地擴(kuò)張適用。彭錞認(rèn)為，比例原則不能普遍適用，因為比例原則審查的內(nèi)容及標(biāo)準(zhǔn)對權(quán)力 （權(quán)利）的運(yùn)用有著較高的理性標(biāo)準(zhǔn)要求，在公法上，由于主體的特定性以及權(quán)力所影響的范圍和效力，我們對公權(quán)力提出了更高的要求，這是恰當(dāng)?shù)?。而在私法領(lǐng)域內(nèi)，私權(quán)利的運(yùn)用盡管也具有外部性，但這種外部性一方面影響范圍較小，另一方面，私權(quán)利的效力不如公權(quán)力那般強(qiáng)大，公民對于影響能夠私下靈活地解決，因此不會造成過大的損害。因此，面對私人領(lǐng)域中權(quán)利的行使，是否有必要提出如此高的理性標(biāo)準(zhǔn)便值得商榷。不僅如此，私法領(lǐng)域權(quán)益沖突更多地體現(xiàn)為地位平等主體之間的沖突，其糾紛的解決更加重視意思自治、效率等價值，采用如此高的理性審查標(biāo)準(zhǔn)是否會破化私法領(lǐng)域本身的靈活性、便捷性，值得研究?；诖死碛?，有的學(xué)者提出比例原則應(yīng)當(dāng)在權(quán)利不平等的情況下才具有適用空間。如李海平等學(xué)者認(rèn)為，比例原則適用的最重要特征之一就在于調(diào)整的對象上存在著地位強(qiáng)弱的差異。因此，調(diào)整對象的不平等應(yīng)當(dāng)成為比例原則適用的必要條件之一。秦策也認(rèn)為比例原則所規(guī)制的行為應(yīng)是非自愿性、非商談性的，而主體雙方形成合議，或者單純的效率分析，雖然屬于廣義合理性的分析，但不應(yīng)該歸屬于比例原則的適用范圍。

第三種觀點認(rèn)為，比例原則應(yīng)當(dāng)限于國家行使權(quán)力的領(lǐng)域。比例原則適用的條件，不僅要求調(diào)整對象具有地位強(qiáng)弱差異，還要求調(diào)整對象，即權(quán)力的運(yùn)用，具有一定的目的。如趙鵬指出，比例原則除了成本收益分析之外，更要求手段與目的之間匹配的妥當(dāng)性、合理性。因此，比例原則的適用，以及關(guān)于比例原則的審查，就要求權(quán)力的行使具有相適應(yīng)的目的。李海平進(jìn)一步指出，該目的就是對于公共利益的追求。而私法領(lǐng)域，個人運(yùn)用自身權(quán)利是很難說有此種國家以法律規(guī)定、以公共利益為內(nèi)容的目的。

第四種觀點認(rèn)為，比例原則應(yīng)當(dāng)僅適用于行政領(lǐng)域，而不能肆意擴(kuò)大。如許玉鎮(zhèn)認(rèn)為在我國不宜將比例原則定位為憲法性原則，不宜將其擴(kuò)大適用于立法領(lǐng)域、刑法及私法領(lǐng)域。應(yīng)將比例原則定位于行政法基本原則?！?3〕參見許玉鎮(zhèn)：“試論比例原則在我國法律體系中的定位”，《法制與社會發(fā)展》2003年第1期，第127頁。

盡管在適用領(lǐng)域上存有爭議，但事實上，18世紀(jì)末期發(fā)端于德國警察行政法的比例原則，已不再僅僅只適用于傳統(tǒng)的憲法、行政法、刑法、訴訟法等公法領(lǐng)域，還擴(kuò)張到了民法、商法等私法領(lǐng)域和經(jīng)濟(jì)法等社會法領(lǐng)域，以及國際法領(lǐng)域。

四、比例原則在不同領(lǐng)域的適用

近些年來，比例原則幾乎在各個部門法中都有某種程度的適用，涉及公法、私法、社會法和國際法領(lǐng)域，多學(xué)科的學(xué)者們從不同的角度進(jìn)行了不同的討論。

（一）公法領(lǐng)域比例原則的適用

1.憲法

憲法領(lǐng)域比例原則的適用涉及規(guī)范依據(jù)、國家權(quán)力的配置、立法權(quán)的行使、基本權(quán)利保護(hù)、改革試點的合憲性等問題。

對于比例原則的憲法地位與依據(jù)問題，門中敬認(rèn)為，比例原則反映的是應(yīng)然的實質(zhì)正義，現(xiàn)行 《憲法》第33條第3款以及 《立法法》第6條可有限度地為比例原則提供憲法規(guī)范依據(jù)。尤其是在2004年 《憲法修正案》將第10條第3款和第13條第3款寫入現(xiàn)行 《憲法》以后，在私有財產(chǎn)權(quán)的保護(hù)上可視為已經(jīng)確立了比例原則的憲法規(guī)范依據(jù)，并為比例原則在憲法上的適用提供了空間?！?4〕參見門中敬：“比例原則的憲法地位與規(guī)范依據(jù)——以憲法意義上的寬容理念為分析視角”，《法學(xué)論壇》2014年第5期，第102頁。

對于比例原則對國家權(quán)力配置的約束，席作立認(rèn)為，國家權(quán)力的分配也應(yīng)貫徹比例原則，因為比例原則的核心就在于對國家權(quán)力的控制和對公民權(quán)利的保護(hù)，在二者的平衡中最大限度地保障公民人權(quán)?！?5〕參見席作立： “比例原則的起源、含義及其發(fā)展”， 《黑龍江省政法管理干部學(xué)院學(xué)報》2002年第4期，第12～15頁。王書成認(rèn)為，歐盟與成員國之間縱向權(quán)力的分配遵循了比例原則。在單一制等結(jié)構(gòu)形式的縱向分權(quán)中，比例原則仍然具有一定的存在形態(tài)。我國雖然是單一制國家，但也有自治分權(quán)的制度因素，也有比例原則的存在基礎(chǔ)，從而須厘清比例原則在其中的內(nèi)在邏輯?！?6〕參見王書成：“論縱向分權(quán)中的比例原則——以歐盟、聯(lián)邦及單一制為考察對象”，《重慶社會科學(xué)》2007年第5期，第86～92頁。

對于立法權(quán)是否應(yīng)受比例原則的規(guī)范問題，陳征認(rèn)為，立法領(lǐng)域具有比例原則適用的空間。民主原則要求一切權(quán)力來源于人民。民主原則在憲法和立法機(jī)關(guān)之間恰恰不是要求憲法控制立法，而是給立法留出一些自主空間。那么如何處理好此空間的大小問題，即立法者自由判斷的程度就是比例原則在立法領(lǐng)域所要解決的問題。陳征指出，在運(yùn)用比例原則審查立法合憲性的時候應(yīng)該分為四個強(qiáng)度：第一，針對事實認(rèn)定檢查。在預(yù)測決定方面立法者決策是否有助于實現(xiàn)目標(biāo)，最典型的例如適當(dāng)性原則，應(yīng)該給立法者留出一些預(yù)測的空間。第二，有些時候預(yù)測沒有任何的失誤，完全是客觀公正的，但有一些客觀原因?qū)е挛茨軐崿F(xiàn)預(yù)期的結(jié)果，這個時候應(yīng)該給立法者留出適當(dāng)?shù)目臻g。第三，涉及價值評判的時候，容易注入審查者的政治傾向、主觀見解、個人偏好，這個時候應(yīng)該盡可能尊重立法者的自主形成。第四，完全尊重立法者的結(jié)構(gòu)余地，只要憲法法律沒有禁止，沒有要求的，結(jié)構(gòu)余地內(nèi)，立法者享有充分的自由。形成有強(qiáng)度分類別的審查模式，實現(xiàn)比例性約束與立法自由的共贏。但也有反對者提出，比例原則重要內(nèi)容之一在于手段與目的的匹配，行政機(jī)關(guān)行為的目的是法律內(nèi)設(shè)、規(guī)定的，而立法行為本身并無客觀外在的目的，其本身就是定義目的的行為，那么比例原則又如何適用。此外，立法機(jī)關(guān)本身的政治決定自主性，要求其只要在憲法設(shè)定的范圍內(nèi)合法制定法律即可，若將其以比例原則約束，那么便會淪為憲法的執(zhí)行機(jī)關(guān)，本身的立法機(jī)關(guān)特性將不復(fù)存在?！?7〕參見前注 〔26〕，許玉鎮(zhèn)書，第116頁。

對于基本權(quán)利的保護(hù)，陳運(yùn)生認(rèn)為，比例原則與基本權(quán)利的保障密切相關(guān)，比例原則是對基本權(quán)利進(jìn)行限制的實質(zhì)性要件?！?8〕參見陳運(yùn)生：“論比例原則在基本權(quán)利保障中的適用”， 《廣州大學(xué)學(xué)報 （社會科學(xué)版）》2011年第5期，第19～24頁。張翔認(rèn)為，“使用”是憲法財產(chǎn)權(quán)的當(dāng)然保護(hù)范圍，限行措施未必能夠促成緩解交通和治理污染之公益目的，如此效果不確定的情況下，很難說當(dāng)前手段與目的實現(xiàn)了匹配，滿足適當(dāng)性要求。此外，還存在其他能夠達(dá)成公益目的而較少限制基本權(quán)利的手段，因而限行措施有違憲之虞?！?9〕參見張翔：“機(jī)動車限行、財產(chǎn)權(quán)限制與比例原則”，《法學(xué)》2015年第2期，第1 1頁。趙真認(rèn)為，比例原則在歷史上是針對自由權(quán)的問題提出的，今天已經(jīng)擴(kuò)展至保護(hù)包括自由權(quán)和平等權(quán)在內(nèi)的一切權(quán)利?！?0〕參見趙真：“比例原則在反歧視訴訟中的適用——以香港平等機(jī)會委員會訴教育署案為例”，《行政法學(xué)研究》2012年第1期，第123～128頁。馮威認(rèn)為，權(quán)衡裁判應(yīng)當(dāng)以人性尊嚴(yán)與比例原則作為標(biāo)準(zhǔn)，最終使得兩項基本權(quán)利達(dá)到最審慎的均衡、實踐協(xié)調(diào)或者最優(yōu)化狀態(tài)。柳建龍認(rèn)為，《國家賠償法》第34條第1款第3項規(guī)定的死亡賠償金，經(jīng)由文義解釋可發(fā)現(xiàn)，系爭規(guī)定縱向和橫向上均有違反平等原則的嫌疑，且在比例原則四階審查標(biāo)準(zhǔn)下，雖經(jīng)受住目的正當(dāng)性原則和適當(dāng)性原則的審查，但未必能經(jīng)受住實效性原則和均衡性原則的審查，應(yīng)認(rèn)定為違憲無效?！?1〕參見柳建龍：“《國家賠償法》死亡賠償金條款的合憲性分析”，《哈爾濱工業(yè)大學(xué)學(xué)報 （社會科學(xué)版）》201 6年第5期，第20～31頁。朱金東認(rèn)為，人防工程私有化能夠達(dá)到國有化同等的效果，因此人防工程采取國有化很難說是采取了最小損害的措施，所以其必要性是值得質(zhì)疑的，其合比例性也令人懷疑。類似的學(xué)者關(guān)于此類權(quán)利的思考還有關(guān)于商業(yè)性強(qiáng)制保險制度的審視等。〔42〕參見王理萬：“商業(yè)性強(qiáng)制保險制度的合憲性分析”，《法學(xué)家》2017年第2期，第31～43頁。

對于改革試點的合憲性問題，王建學(xué)認(rèn)為，在全面推進(jìn)依法治國的背景下，授權(quán)地方改革試點決定應(yīng)當(dāng)遵循比例原則，防止對法治的常規(guī)性造成顛覆性例外。有必要運(yùn)用比例原則反思既有授權(quán)實踐，并在此基礎(chǔ)上合比例地解釋 《立法法》第13條，明確其中的內(nèi)容、時間和空間三方面限制的各自標(biāo)準(zhǔn)及其相互關(guān)聯(lián)，從而促進(jìn)未來地方改革試點的良性發(fā)展，保證科學(xué)和穩(wěn)妥地推進(jìn)改革。〔43〕參見王建學(xué)：“授權(quán)地方試點決定應(yīng)遵循比例原則”，《法學(xué)》2017年第5期，第39～49頁。但對此問題于文豪提出了不同看法，他認(rèn)為對地方試點行為進(jìn)行審查，要明確的是合法性審查，還是合法性前提下對合理狀態(tài)的追求，只有明確了這一點才能夠運(yùn)用比例原則進(jìn)行分析。楊登杰更是明確指出，對于試點工作的審查，最主要運(yùn)用的并不是比例原則，而是法律保留原則，因為地方試點工作首要問題并非合理不合理，而是合法不合法。

2.行政法

在行政法領(lǐng)域，比例原則得到了廣泛適用，一般認(rèn)為比例原則是規(guī)范行政權(quán)行使的首要原則。湛中樂認(rèn)為，比例原則在制約行政主體合法行使職權(quán)和保障行政相對人合法權(quán)益方面具有重要作用。〔44〕參見湛中樂：“行政法上的比例原則及其司法運(yùn)用——匯豐實業(yè)發(fā)展有限公司訴哈爾濱市規(guī)劃局案的法律分析”，《行政法學(xué)研究》2003年第1期，第69～76頁。余凌云認(rèn)為，構(gòu)筑比例原則作為行政法基本原則，特別是警察法基本原則有很重要的價值。〔45〕參見前注 〔23〕，余凌云文，第31～38頁。楊臨宏認(rèn)為，比例原則是依法行政的重要組成部分，對國家的立法、執(zhí)法和司法都具有普遍的指導(dǎo)意義?！?6〕參見前注 〔4〕，楊臨宏文，第72～78頁。蔣紅珍認(rèn)為，比例原則被譽(yù)為 “公法之皇冠原則”，它舶來于大陸法系德國，為我國學(xué)者所關(guān)注，對它的研習(xí)理解，縱跨于我國公法學(xué)界老、中、青的多代學(xué)人?！?7〕參見蔣紅珍：《論比例原則——政府規(guī)制工具選擇的司法評價》，法律出版社20 10年版，第1頁。對于比例原則的行政法適用領(lǐng)域，一般認(rèn)為比例原則是與行政裁量空間緊密聯(lián)系，〔48〕參見楊蕾、柳硯濤：“比例原則視域下的行政裁量基準(zhǔn)制度”， 《行政與法》2013年第5期，第89頁；前注 〔23〕，余凌云文，第31頁。但在現(xiàn)代 “給付行政”的條件下，比例原則的適用范圍應(yīng)做相應(yīng)擴(kuò)大，從而使其具有普遍適用性?！?9〕參見前注 〔6〕，黃學(xué)賢文，第72頁。這意味著比例原則不僅適用于傳統(tǒng)的權(quán)力色彩較濃的干預(yù) （侵害）行政領(lǐng)域，而且適用于給付 （授益）行政領(lǐng)域?！?0〕參見前注 〔33〕，許玉鎮(zhèn)文，第127頁。

會上黃學(xué)賢認(rèn)為，行政法學(xué)領(lǐng)域?qū)Ρ壤瓌t的研究有著突出的特點，主要聚焦于比例原則的源起、內(nèi)涵、適用范圍、比例原則與合理性原則的關(guān)系等問題。展望比例原則在我國行政法中的發(fā)展愿景，應(yīng)確立比例原則為行政法的基本原則，逐步替代合理性原則，從目的正當(dāng)、手段與目的適當(dāng)、必要性、相稱性四個方面構(gòu)筑比例原則的內(nèi)容體系，將比例原則的適用范圍拓寬到授益性行政行為、行政立法、行政救濟(jì)等領(lǐng)域。楊登峰認(rèn)為，比例原則是制約行政裁量的基本原則。比例原則與過罰相當(dāng)原則之間的關(guān)系可以從行政處罰實體裁量和行政處罰程序裁量兩個場域討論。蔣紅珍認(rèn)為，比例原則在公法領(lǐng)域越來越體現(xiàn)出作為 “皇冠原則”或 “帝王條款”的態(tài)勢，尤其在行政法學(xué)領(lǐng)域，比例原則作為裁量權(quán)行使之司法評價的重要標(biāo)尺，在我國 “國家與社會”兩元構(gòu)造漸趨明朗的行政法治進(jìn)程中已然占據(jù)有不可或缺的一席之地。王靜認(rèn)為，雖然立法機(jī)關(guān)沒有以成文法的方式直接宣布比例原則在社會主義法律體系中有一席之地，但是實踐中，無論是立法機(jī)關(guān)、行政機(jī)關(guān)，還是司法機(jī)關(guān)都在有意無意地開始適用這一原則。

3.刑法

姜濤認(rèn)為，比例原則能夠彌補(bǔ)刑法的基本原則無法防止立法泛濫及刑法的謙抑性所不具有的硬約束力之缺陷，所以刑法學(xué)有必要引入比例原則分析范式，追尋一種理性的罪刑規(guī)范，把比例原則作為罪刑關(guān)系配置的基本原則，刑事立法應(yīng)該考慮刑法上的可罰的違法性，在刑法解釋中強(qiáng)化合目的之法律解釋方法?！?1〕參見姜濤：“追尋理性的罪刑模式：把比例原則植入刑法理論”，《法律科學(xué)》2013年第1期，第100～109頁。比例原則對克制刑法積極主義意義重大，不僅有利于避免刑罰過剩，彌補(bǔ)刑法的謙抑性不足，而且有利于合理配置罪刑規(guī)范，正確處理憲法與刑法的關(guān)系。〔52〕參見姜濤：“比例原則與刑罰積極主義的克制”，《學(xué)術(shù)界》2016年第8期，第89頁。陳曉明認(rèn)為，比例原則是刑法的基本原則，它為評判刑法運(yùn)用的正當(dāng)與公平提供了一個客觀標(biāo)準(zhǔn)，其分別從 “目的導(dǎo)向”、“手段選擇”、“價值取向”上規(guī)范刑法目的與刑罰手段之間的關(guān)系。〔53〕參見陳曉明：“刑法上比例原則應(yīng)用之探討”，《法治研究》2012年第9期，第91～100頁。

會上勞東燕認(rèn)為，利用比例原則對于刑罰進(jìn)行合憲性控制，在當(dāng)前變得緊迫而必要的重要原因之一就是如今的社會復(fù)雜程度不斷加強(qiáng)，社會提出了回應(yīng)性要求，這種回應(yīng)性的要求需要增加刑法體系的回應(yīng)性。而這樣一來，整個刑法體系就要跨方向發(fā)展，往功能化、主義化發(fā)展。但這種擴(kuò)張與發(fā)展應(yīng)當(dāng)遵循一定的限度與范圍，這就要求利用包括比例原則在內(nèi)的憲法原則進(jìn)行控制，主要是應(yīng)對刑法合法彈性或者回應(yīng)性增強(qiáng)之后，對個人權(quán)利所形成的重大威脅進(jìn)行合理控制。即比例原則要解決的就是把政策因素引入刑法體系中，對刑法體系中的政策適應(yīng)如何進(jìn)行調(diào)控，如何進(jìn)行合憲性控制，就需要比例原則發(fā)揮實體價值的引導(dǎo)和方法論上構(gòu)建的雙重作用。

對于刑罰的具體適用，陳璇認(rèn)為，比例原則對于確定正當(dāng)防衛(wèi)權(quán)的限度具有指導(dǎo)作用?！?4〕參見陳璇：“正當(dāng)防衛(wèi)與比例原則——刑法條文合憲性解釋的嘗試”， 《環(huán)球法律評論》2016年第6期，第36頁。邵玉婷認(rèn)為，對有前科公民就業(yè)權(quán)的限制程度應(yīng)當(dāng)遵循比例原則。〔55〕參見邵玉婷：“前科就業(yè)限制的比例原則規(guī)制”，《東方法學(xué)》2017年第3期，第151頁。杜強(qiáng)強(qiáng)認(rèn)為，從憲法保護(hù)住宅自由的角度看，只要刑法對入戶犯罪能給予比較充分的評價，則憲法并不要求刑法對所有的入戶犯罪都要設(shè)置相同水準(zhǔn)的刑罰。非但如此，入戶搶劫的刑罰本身就有過分嚴(yán)厲而違反比例原則的嫌疑?！?6〕參見杜強(qiáng)強(qiáng)：“入戶犯罪、牽連犯處斷與比例原則——兼論合憲性解釋對刑法釋義學(xué)命題的尊重”，《首都師范大學(xué)學(xué)報 （社會科學(xué)版）》2016年第1期，第58～66頁。曾哲、周澤中認(rèn)為，對終身監(jiān)禁刑的憲法學(xué)反思，可借助比例原則進(jìn)行嚴(yán)格審查，充分發(fā)揮憲法原理對刑法的基礎(chǔ)性調(diào)控，從而促進(jìn)憲法與刑法的知識體系對話，有助于構(gòu)建有效互動、循環(huán)詮釋的整體法秩序。

4.刑事訴訟法

徐陽認(rèn)為，比例原則在刑事強(qiáng)制措施的實施和其他有關(guān)裁量問題上具有較好的適用空間。金石認(rèn)為，引進(jìn)比例原則，對強(qiáng)制措施的適用加以合理限制，使其與被追訴人適用的刑罰相協(xié)調(diào)，有利于其在刑事訴訟中發(fā)揮合理效能?！?7〕參見金石：“刑事訴訟強(qiáng)制措施的適用應(yīng)遵守比例原則——兼論相關(guān)檢察監(jiān)督”，《西南政法大學(xué)學(xué)報》2006年第4期，第96～100頁。秦策認(rèn)為，刑事程序比例構(gòu)造的基本模型包含兩重基本的比例關(guān)系：一是刑事訴訟措施與案件情形之間的比例關(guān)系；二是刑事程序針對不同強(qiáng)度的訴訟措施加以控制的比例關(guān)系?！?8〕參見秦策：“刑事程序比例構(gòu)造方法論探析”，《法學(xué)研究》2016年第5期，第153頁。彭海青認(rèn)為，在刑事訴訟領(lǐng)域適用比例原則，不應(yīng)該僅僅局限于非自愿、非商談的環(huán)節(jié)上，在刑事訴訟中偵查起訴和審判權(quán)的階段，只要涉及權(quán)利的時候，都可以適用比例原則。馬婷婷認(rèn)為，刑事訴訟領(lǐng)域存在比例原則的適用空間，不僅局限于強(qiáng)制措施的采取方面，在刑事偵查方面具有整體適用性。艾明贊同馬婷婷的觀點，他指出，偵察環(huán)節(jié)適用比例原則的約束，不僅具有理論上的支持，更是實踐中的需要。此外，裴煒從程序正義的角度出發(fā)，認(rèn)為犯罪偵查取證行為應(yīng)當(dāng)在打擊犯罪與保障公民基本權(quán)利之間遵循比例原則，即目的正當(dāng)性要求、手段目的匹配要求、謙抑性要求、成本收益平衡要求?！?9〕參見裴煒：“比例原則視域下電子偵查取證程序性規(guī)則構(gòu)建”，《環(huán)球法律評論》2017年第1期，第80～95頁。樊奕君認(rèn)為，比例原則可以協(xié)調(diào)實現(xiàn)刑法價值與限制權(quán)力價值的對立統(tǒng)一，平衡控制犯罪價值與保障權(quán)利價值的措施侵害程度，促進(jìn)秩序價值與程序正當(dāng)性價值的平衡?！?0〕參見樊奕君：“比例原則視角下刑事強(qiáng)制措施價值平衡研究”，《中國刑事法雜志》201 1年第12期，第103～107頁。

郭華提出了不同意見，他認(rèn)為如果在刑事訴訟中引入比例原則，那么最大的問題是比例原則如何定位，比例原則在刑事訴訟中是作為原則來規(guī)定，是作為規(guī)則來規(guī)定，還是在各個程序中體現(xiàn)？如何處理比例原則與當(dāng)前刑事訴訟原則的關(guān)系？明確引入比例原則的目的是什么、要解決什么問題？這些是首先要解決的。

5.民事訴訟法

邵明認(rèn)為，民事訴訟比例性要求民事訴訟及其具體程序制度目的與其實現(xiàn)手段之間必須具有客觀的對稱性，其主要內(nèi)涵包括程序的合目的性、必要性和相稱性?！?1〕參見邵明：“論民事訴訟的比例性”，《貴州民族大學(xué)學(xué)報 （哲學(xué)社會科學(xué)版）》2 016年第5期，第131～1 41頁。謝紹靜、占善剛認(rèn)為，根據(jù)比例原則的要求，必須合理限定罰款金額的上限，平等對待單位和個人，區(qū)分制裁當(dāng)事人和案外人，并確立新的救濟(jì)機(jī)制。唯有如此，才能充分發(fā)揮民事訴訟罰款制度的實效?！?2〕參見謝紹靜、占善剛：“比例原則視角下我國民事訴訟罰款制度的立法完善——以 《〈民事訴訟法〉修改決定》增加罰款數(shù)額為切入”，《內(nèi)蒙古社會科學(xué) （漢文版）》2013年第3期。

6.稅法

葉金育、顧德瑞認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)引入比例原則審視稅收優(yōu)惠。現(xiàn)行稅收優(yōu)惠無論是其規(guī)范設(shè)計還是規(guī)范實踐均難以通過比例原則的審查，突出地表現(xiàn)為優(yōu)惠目的立法缺位、優(yōu)惠總量失控與支出隨意以及利益衡量機(jī)制的缺失。要想實現(xiàn)稅收優(yōu)惠與比例原則的對接，必須以比例原則為指引，從觀念上和制度上對稅收優(yōu)惠予以規(guī)制。〔63〕參見葉金育、顧德瑞：“稅收優(yōu)惠的規(guī)范審查與實施評估——以比例原則為分析工具”，《現(xiàn)代法學(xué)》2013年第6期，第77～81頁。付大學(xué)認(rèn)為，稅收訴訟應(yīng)當(dāng)遵循比例原則。稅務(wù)訴訟 “雙重前置”制度限制甚至剝奪了納稅人的司法救濟(jì)權(quán)?！扒宥惽爸谩睆哪康恼?dāng)性、程序妥當(dāng)性和必要性、結(jié)果 （狹義合比例性）方面均不符合比例原則?！?4〕參見付大學(xué)：“比例原則視角下稅務(wù)訴訟 ‘雙重前置’之審視”，《政治與法律》2 016年第1期，第135頁。游鈺認(rèn)為，我國應(yīng)當(dāng)適用比例原則規(guī)范和改進(jìn)稅務(wù)稽查執(zhí)法活動，從而更好地實現(xiàn)稅務(wù)稽查執(zhí)法目標(biāo)。〔65〕參見游鈺：“論稅務(wù)稽查執(zhí)法與比例原則”，《稅務(wù)研究》2009年第9期，第60～64頁。施正文認(rèn)為，比例原則能夠有效地壓縮征稅自由裁量權(quán)在行使過程中恣意與專橫的空間，制約自由裁量權(quán)的濫用，是征稅裁量權(quán)的行使理性化的重要保障。我國稅法應(yīng)盡快確立比例原則，以切實推動依法治稅的發(fā)展。〔66〕參見施正文：“論稅法的比例原則”，《涉外稅務(wù)》200 4年第2期，第26～30頁。

（二）私法領(lǐng)域比例原則的適用

長期以來，比例原則一般被認(rèn)為是公法的 “帝王原則”，但近些年一些私法學(xué)者認(rèn)為，比例原則在私法中也具有普適性，可以廣泛適用。

鄭曉劍認(rèn)為，比例原則適用于民法不僅具有可行性，而且具有重大的理論意義和實踐價值。比例原則可廣泛地作用于民事立法、民事司法和民事行為等領(lǐng)域，對這些領(lǐng)域是否存在 “禁止過度”的情況進(jìn)行分析和診斷，以確保相關(guān)主體的權(quán)利和自由不被過度干預(yù)，從而能夠捍衛(wèi)私法自治的價值，也有助于推動民法在理念和制度層面的更新。因此，比例原則具備擔(dān)綱一項民法基本原則的地位和資格?！?7〕參見前注 〔31〕，鄭曉劍文，第143～1 65頁。紀(jì)海龍認(rèn)為，比例原則在私法中具有普適性，他基于高利轉(zhuǎn)貸合同效力、無貸款牌照經(jīng)營貸款業(yè)務(wù)的合同效力、無行為能力人所為行為以及合同違約中的實際履行請求權(quán)四個例子，分別具體展示了比例原則的四步審查框架在私法中的運(yùn)用。〔68〕參見紀(jì)海龍：“比例原則在私法中的普適性及其例證”，《政法論壇》2016年第3期，第95～103頁。黃忠則認(rèn)為，私法領(lǐng)域中并非所有都與公益無關(guān)，如無效合同認(rèn)定，無行為能力人所為行為效力等事項的判定都與公益有著密切關(guān)聯(lián)。不僅如此，此類事項更是體現(xiàn)了一種國家意志的實施，所以對于此類國家權(quán)力的干涉程度有必要予以限制。〔69〕參見黃忠：“比例原則下的無效合同判定之展開”，《法制與社會發(fā)展》2012年第4期，第46頁；前注 〔31〕，鄭曉劍文，第143頁；同上，第95頁。

李海平認(rèn)為，在私法領(lǐng)域適用比例原則必須符合兩項條件，第一，比例原則的目的是為了公共利益。第二，適用比例原則的權(quán)利主體具有不平等的地位。第一層面民法所調(diào)整的社會關(guān)系，強(qiáng)調(diào)意思自治，捍衛(wèi)私人利益。私法是維護(hù)私人利益的法，所以大多數(shù)跟公共利益沒有關(guān)系。比例原則是調(diào)整公共利益和私人利益分歧的工具，私法跟公共利益無關(guān)便不能適用，因為它侵犯了私法自治最基本的理念。趙鵬指出，在私法領(lǐng)域盲目地適用比例原則可能會出現(xiàn)無法預(yù)料的后果。他認(rèn)為私法領(lǐng)域所展現(xiàn)的一種追求適度、恰如其分的行為，并不真正是比例原則。由于私法領(lǐng)域強(qiáng)調(diào)意思自治，因此在這一領(lǐng)域中一般是私人利益間的博弈。在私法領(lǐng)域中要適用比例原則，就必須找出基于什么目的，如何實現(xiàn)手段匹配這兩個問題。郭殊也認(rèn)為，比例原則在公法領(lǐng)域的適用，主要基于公權(quán)力和私權(quán)利力量的懸殊，這需要比例原則的限制、糾正、矯正。如果是民法領(lǐng)域，不一定適用，這是因為權(quán)利本身的平等性，不需要以公權(quán)力進(jìn)行調(diào)整，尤其是一定國家制度——比例原則的審查模式加以解決。私法領(lǐng)域強(qiáng)調(diào)私法自治，很多問題以協(xié)商的方式解決，比例原則的適用空間還是很有限的。

（三）社會法領(lǐng)域比例原則的適用

游鈺認(rèn)為，我國應(yīng)當(dāng)引入比例原則對反壟斷執(zhí)法進(jìn)行規(guī)范，因為壟斷規(guī)制的復(fù)雜性與反壟斷規(guī)則的不確定性決定了反壟斷執(zhí)法具有很大的彈性，而反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)則具有廣泛的自由裁量權(quán)，所以比例原則的合理約束顯得尤為重要?！?0〕參見游鈺：“論反壟斷執(zhí)法之規(guī)范與比例原則”，《甘肅政法學(xué)院學(xué)報》2010年第3期，第105～110頁。蘭磊認(rèn)為，比例原則是處理利益沖突的一個工具，其平衡功能、工具價值的普適性使其能夠適用于不正當(dāng)競爭的判斷中。不正當(dāng)競爭行為是涉及不同利益之間沖突的市場行為，同樣可以適用比例原則的分析框架進(jìn)行考察，從而將抽象的判斷標(biāo)準(zhǔn)客觀化?！?1〕參見蘭磊：“比例原則視角下的 《反不正當(dāng)競爭法》一般條款解釋——以視頻網(wǎng)站上廣告攔截和快進(jìn)是否構(gòu)成不正當(dāng)競爭為例”，《東方法學(xué)》2015年第3期，第68～81頁。

閆天認(rèn)為，在勞動法領(lǐng)域適用比例原則具有十分深遠(yuǎn)的意義。首先，與憲法與行政法學(xué)類似，勞動法領(lǐng)域也具有保障勞動者的權(quán)利和保障用人單位的權(quán)利之間這一存續(xù)已久的沖突，需要以比例原則來實現(xiàn)勞資雙方的平衡。其次，單位是一個政治體，這個政治體可能是專制的，也可能是民主的，但無論是專制還是民主，由于權(quán)利本身就具有擴(kuò)張性，所以無論怎樣都需要控制，否則政治體容易瓦解。此外，比例原則為當(dāng)前勞動法領(lǐng)域兩極分化的尷尬局面構(gòu)建了新的解決思路。此外，有學(xué)者具體指出比例原則對我國在不當(dāng)解雇的合理性判斷、針對員工懲戒行為的比例考量、勞動仲裁對雇主決定的過度自治以及勞動訴訟對勞動仲裁裁決的司法自治等問題的解決方面有借鑒意義?！?2〕參見孫國平：“英國行政法中的合理性原則與比例原則在勞動法上之適用——兼談我國的相關(guān)實踐”，《環(huán)球法律評論》2011年第6期，第43頁。

（四）國際法領(lǐng)域比例原則的適用

韓秀麗認(rèn)為，當(dāng)前國際WTO法公認(rèn)的原則有非歧視、透明度及自由化等，但比例原則要求綜合各種情況，平衡各種利益的重要功能，能夠促使國家間合作更加順暢，所以比例原則有必要進(jìn)入 WTO法?！?3〕參見韓秀麗：“比例原則進(jìn)入WTO法的必要性分析”，《中共福建省委黨校學(xué)報》2005年第8期，第14～17頁。不僅如此，它不但可以在平衡不同的政策目標(biāo)，削減貿(mào)易壁壘及限制貿(mào)易報復(fù)水平方面起重要作用，而且作為一個工具性原則能起到其他原則起不到的作用，諸如對國際反傾銷、〔74〕參見韓秀麗：“歐洲法院在反傾銷案件中對比例原則的適用”， 《歐洲研究》2005年第6期，第41～53頁。國際征收〔75〕參見韓秀麗：“論比例原則在有關(guān)征收的國際投資仲裁中的開創(chuàng)性適用”，《甘肅政法學(xué)院學(xué)報》2008年第6期，第116～123頁。等問題的審視都具有較好的適用空間，因此比例原則應(yīng)該成為約束成員方政府行為及指導(dǎo)WTO法發(fā)展的基本原則。陳曉明認(rèn)為，比例原則是國際法的基本原則，更是戰(zhàn)爭法的根本原則，比例原則分別從 “目的導(dǎo)向”、“手段選擇”、“價值取向”上規(guī)范目的與武力使用之間的關(guān)系，進(jìn)而成為衡量國際爭端中武力使用是否正當(dāng)?shù)幕疽罁?jù)。〔76〕參見陳曉明：“比例原則與國際爭端中的武力使用”，《法治研究》2013年第12期，第3～12頁。

上述對比例原則在不同部門法的適用歸納，有些是實然描述，有些是應(yīng)然表達(dá)。作為權(quán)力與權(quán)利行使的基本準(zhǔn)則，無論是在關(guān)注公共利益的公法領(lǐng)域，還是在關(guān)注私人利益的私法領(lǐng)域，抑或是在關(guān)注社會利益的社會法領(lǐng)域和關(guān)注國家利益的國際法領(lǐng)域，比例原則都有廣泛的適用空間與緊迫的適用必要。然而，比例原則并不是萬能的，比例原則的適用也有限度。正如會上秦策所認(rèn)為，為了保持法理上的一致性，防止比例原則的過度泛化，以至將其等同于一般的 “合比例性”思想，從而喪失獨特性，應(yīng)當(dāng)對其擴(kuò)展的場域進(jìn)行必要的限定。同時，應(yīng)充分挖掘比例原則在法教義學(xué)上的內(nèi)涵和方法論意義，使其解釋、體系化、價值引領(lǐng)、評價與構(gòu)造功能在各個部門法中得到充分的展示。張翔認(rèn)為，比例原則的適用領(lǐng)域最終可能擴(kuò)得非常廣，但最終我們各學(xué)科對比例原則應(yīng)當(dāng)有更為清晰的共識，這就需要我們對比例原則適用的諸多問題進(jìn)行進(jìn)一步共同探討。也正如高秦偉所言，不同領(lǐng)域?qū)芾矸绞胶鸵?guī)則的需要各不相同，所以比例原則的適用需要 “因地制宜”，否則很可能 “水土不服”，這就需要不同學(xué)科之間的交流和探討，不斷深耕細(xì)作，在理論與實踐的研究道路上持續(xù)爭鳴與探索。

五、比例原則適用的完善

比例原則在不同部門法中的擴(kuò)張適用已成為事實，未來比例原則如何發(fā)展完善，直接決定著比例原則在整個法律體系中的地位。對比例原則適用的未來發(fā)展方向，不同學(xué)者有著不同的看法。

（一）比例原則精細(xì)化發(fā)展的爭論

一些學(xué)者認(rèn)為，比例原則盡管作為一項抽象的原則具有其抽象化存在的優(yōu)勢，如能夠為適用者提供權(quán)衡空間有助于實現(xiàn)個案的正義，但比例原則過于抽象所帶來的不確定問題，會破壞法律的明確性與安定性，會對當(dāng)前國家民主與法治造成嚴(yán)重的沖擊，從而為實質(zhì)上的 “暴力統(tǒng)治”披上比例原則的外衣。“比例原則是如此的含糊和前后不一致，以至于其適用最終成了結(jié)果導(dǎo)向的分析 （a results-oriented analysis）?！薄?7〕T.Jeremy Gunn，Deconstructing Proportionality in Limitations Analysis，19 Emory Int'l L.Rev.2005，pp.465，470.因此，比例原則應(yīng)當(dāng)精細(xì)化，避免形式化、空洞化。

另一些學(xué)者則認(rèn)為，比例原則作為一項原則，其本身就應(yīng)當(dāng)是一種價值追求、精神指引，其本身的高度決定了其自身的抽象性和概括性，因此將其完全精細(xì)化是不現(xiàn)實也是不必要的。例如，楊登杰認(rèn)為，比例原則絕非單一空洞，比例原則要求具體衡量、追求動態(tài)平衡，正體現(xiàn)了中國傳統(tǒng) “執(zhí)中行權(quán)”與 “理一分殊”的精神，反映了 “一”與“多”的辯證統(tǒng)一，能結(jié)合普遍性與特殊性，有效保護(hù)公民權(quán)利?！?8〕參見楊登杰：“執(zhí)中行權(quán)的憲法比例原則——兼與美國多元審查基準(zhǔn)比較”，《中外法學(xué)》2015年第2期，第367～390頁。

會上陳征指出，比例原則本身就是為適用者留存一定的選擇空間，是基于對社科領(lǐng)域復(fù)雜情況以及實現(xiàn)個案正義要求做出的回應(yīng)，所以需要一定的靈活性。彭海青認(rèn)為，比例原則本身所提供的就是一種精神指引層面的東西，我們不能苛求比例原則給我們一個非常確定的東西，所以有模糊性是不可避免的。謝立斌認(rèn)為，比例原則在德國的發(fā)展是非常精細(xì)化，可以說是精細(xì)化得令人窒息，我們不能一味照搬，要有取舍，有鑒別，有保留。

王靜認(rèn)為，比例原則的不斷精細(xì)化發(fā)展有可能使其本身的含義發(fā)展越發(fā)邊緣化，使比例原則逐漸脫離其最重要的價值，而向其所包含價值取向的一部分發(fā)展，從而造成比例原則的異化。于文豪指出，比例原則有很強(qiáng)的主觀性，無論是三個子原則還是四個子原則，每一個子原則都帶有多多少少的主觀色彩。既然這樣，比例原則適用的時候決斷是難免的。因此，試圖把比例原則客觀化這樣的嘗試，可能是永遠(yuǎn)無法達(dá)到的一個境地。

持類似觀點的其他學(xué)者認(rèn)為，追求比例原則精細(xì)化的最終目的在于創(chuàng)造一種客觀具有操作性的思維思考模式，使得對某一問題的審視用數(shù)據(jù)說話，更加具有說服力。但與其追求如此具有難度的精細(xì)化發(fā)展，還不如穿透現(xiàn)象看本質(zhì)，以文字的方式不斷挖掘比例原則的內(nèi)涵和精神，以具有抽象化的概念建構(gòu)，設(shè)定出審視問題的思維模式，從而滿足比例原則的適用性需求。

（二）比例原則精細(xì)化發(fā)展的路徑

雖然對比例原則是否應(yīng)當(dāng)精細(xì)化存有較大的爭議，但這并沒有妨礙比例原則精細(xì)化的步伐。對于如何推進(jìn)比例原則精細(xì)化，主要存在以下路徑。

1.比例原則的 “類型化”適用

蔣紅珍、王茜認(rèn)為，比例原則可以根據(jù)案件性質(zhì)差異進(jìn)行類型化，從歐盟法上比例原則司法適用情形看，存在多元的審查強(qiáng)度和類型化的審查標(biāo)準(zhǔn)?！?9〕參見蔣紅珍、王茜： “比例原則審查強(qiáng)度的類型化操作——以歐盟法判決為解讀文本”，《政法論壇》2009年第1期，第116～125頁。高秦偉認(rèn)為，在歐盟行政法上，比例原則具有極其重要的地位，審查強(qiáng)度因適用范圍的不同亦有所變化?！?0〕參見前注 〔14〕，高秦偉文，第87～92頁。賈茵在會上指出，比例原則是精密的操作規(guī)范，其最重要的目標(biāo)便是對公民個人權(quán)利的保護(hù)，那么以公民個人權(quán)利的類型化為基礎(chǔ)，在區(qū)分不同的權(quán)利類型的情況下設(shè)定適宜的分析思路，有助于將比例原則在適用過程中明確化，使其更加具有操作性。周輝認(rèn)為，在不同的領(lǐng)域中應(yīng)將比例原則更加具體化、精細(xì)化，應(yīng)當(dāng)總結(jié)提煉出具有類型化的、適合不同領(lǐng)域的方法，去指導(dǎo)比例原則的具體適用。我國臺灣地區(qū)學(xué)者湯德宗提出了 “階層式比例原則”，將比例原則的適用分為三階六層：低標(biāo) （合理審查基準(zhǔn)）、中標(biāo) （中度審查基準(zhǔn)）、高標(biāo) （嚴(yán)格審查基準(zhǔn)）三類。其中，低標(biāo)又可分為三層：（1）低低標(biāo)，即 “最低合理性”審查基準(zhǔn)；（2）中低標(biāo)，即 “基本合理性”審查基準(zhǔn)；（3）高低標(biāo)，即 “有殺傷力的合理”審查基準(zhǔn)。中標(biāo)可分為兩層：（1）低中標(biāo)，即基本的中度審查基準(zhǔn)； （2）高中標(biāo)，有殺傷力的中度審查基準(zhǔn)。高標(biāo)就一層，即最嚴(yán)格的審查基準(zhǔn)?！?1〕參見湯德宗：“違憲審查基準(zhǔn)體系建構(gòu)初探—— ‘階層式比例原則’構(gòu)想”，載廖福特主編：《憲法解釋之理論與實務(wù)》（第六輯），“中央”研究院法律研究所籌備處，2 0 0 9年，第3 9～45頁。

實際上，在司法實踐中，很多國家的法院已經(jīng)確立了比例原則適用的類型化審查模式。例如德國法院發(fā)展出了明顯不當(dāng)性審查、可支持性審查和強(qiáng)烈的內(nèi)容審查三種不同強(qiáng)度的審查類型。比例原則審查的是裁量問題，由于不同的裁量涉及的專業(yè)、領(lǐng)域也不同，所以裁量需要被不同程度地尊重，比例原則的適用需要被類型化?！?2〕參見劉權(quán)：“適當(dāng)性原則的適用困境與出路”， 《政治與法律》2016年第7期，第101～103頁。我國法院應(yīng)當(dāng)適當(dāng)借鑒域外的司法技術(shù)，根據(jù)被侵害權(quán)利的種類、侵害程度大小、所促進(jìn)的公共利益種類與大小、司法的能力等多方面因素，逐步建立區(qū)分強(qiáng)度的類型化的合比例性審查模式。

2.比例原則的 “公式化”適用

為了減少比例原則適用的主觀性過大問題，一些學(xué)者提出了合比例性分析公式。例如阿列克西提出了分量公式與權(quán)衡法則，他認(rèn)為要解決權(quán)利與權(quán)利、權(quán)利與權(quán)力之間的沖突，實質(zhì)權(quán)衡必不可少，但權(quán)衡又容易產(chǎn)生非理性，所以需要將權(quán)衡具體化，以排除不確定的風(fēng)險。因此阿列克西提出了權(quán)衡法則：“對一個原則的未滿足程度或損害程度越大，滿足另外一個原則的重要性就必須越大”，并基于此提出了比例原則適用的三個步驟：首先，確定一個原則的未滿足程度或損害程度。其次，確定滿足另一個相沖突的原則的重要性。最后，確定滿足相沖突的原則的重要性是否能證立對另一個原則的未滿足程度或損害程度，并據(jù)此提出了簡單形式的分量公式。此外，由于抽象分量的重要性，阿列克西在第一權(quán)衡法則的基礎(chǔ)上提出了第二權(quán)衡法則，“對一項基本權(quán)利的干涉越大，其經(jīng)驗前提的可靠性就必須越大”，并以此提出了完全形式的分量公式?！?3〕參見劉權(quán)：“均衡性原則的具體化”，《法學(xué)家》2017年第2期，第20～22頁。

對于必要性原則的客觀化，可以通過成本收益分析方法，再借助于手段的相對損害計算公式，對異同有效性的手段進(jìn)行損害大小比較，就能有效破解最小損害性難以客觀判定的難題?！?4〕參見劉權(quán)：“論必要性原則的客觀化”，《中國法學(xué)》20 16年第5期，第194頁。對于均衡性原則，可以通過吸收成本收益分析方法，并借助于均衡性判斷公式，計算出某個最小損害性手段所促進(jìn)的公益與所造成的損害的比例值，然后再根據(jù)均衡性判斷法則，具體權(quán)衡該最小損害性手段是否具有均衡性?！?5〕參見前注 〔83〕，劉權(quán)文，第26～29頁。值得注意的是，“公式”只能輔助而不能完全取代合比例性分析。數(shù)學(xué)計算追求的是工具理性，而比例原則本身則蘊(yùn)含價值理性追求，所以 “公式”在比例原則的適用中不能走向極端。

3.比例原則的 “商談”適用

此種將比例原則客觀化的進(jìn)路是由加拿大當(dāng)代著名法學(xué)家戴維·M·貝蒂所提出，其從當(dāng)事人角度出發(fā)，避開了數(shù)學(xué)計算的方式，將比例原則的適用轉(zhuǎn)化為事實問題的商談。在此種模式下，將沖突中人們最重要的利益與觀點轉(zhuǎn)為客觀的事實問題，而非抽象的道德問題或價值問題，從而實現(xiàn)商談的可能，而法官只需要在平等環(huán)境下，對有關(guān)事實的舉證和辯論做出客觀理性的公正判決即可?！?6〕同上，第23頁。

結(jié) 語

“我們生活在比例原則的時代”。〔87〕Aharon Barak，Proportionality：Constitutional Rights and their Limitations，Cambridge：Cambridge University Press，20 12，p.457.作為自然正義化身的比例原則，在全球不同法律體系、不同法律部門中占有日益重要的地位。比例原則之所以發(fā)展如此之迅速，或許與其本身所追求的價值不無關(guān)系。在當(dāng)代全球憲政國家日益重視實質(zhì)合法性的背景下，人們不僅希望社會能夠有一個穩(wěn)定的形式合法性秩序，而且還希望獲取更多的實質(zhì)個案正義。

未來比例原則的適用發(fā)展應(yīng)當(dāng)抽象化與精細(xì)化并舉，簡單地發(fā)展其中一個面向而忽視另一面向可能是不可取的。一方面，我們應(yīng)當(dāng)不斷加深對比例原則本身概念含義的理解，區(qū)分其與相鄰概念之間的關(guān)系，準(zhǔn)確把握比例原則所要反映的目標(biāo)追求以及價值取向；另一方面，也應(yīng)適當(dāng)?shù)貫楸壤瓌t提供精細(xì)化、客觀化的思維進(jìn)路，努力尋求操作性強(qiáng)的合比例性分析技術(shù)，以適當(dāng)降低比例原則適用的不確定性危險，從而實現(xiàn)比例原則應(yīng)有的規(guī)范價值，以真正造福每一位公民。