楊玲娟

（中央財經(jīng)大學法學院，北京100081）

一、問題的提出

（一）冷凍胚胎之典型案例

宜興冷凍胚胎案自進入司法程序以來便一直吸引著社會大眾的眼球，隨著案件審判進程的推進，關于冷凍胚胎的諸多問題也在不斷發(fā)酵。

該案一審法院采用了第三人南京市鼓樓醫(yī)院的觀點，認為冷凍胚胎區(qū)別于民法上一般的物，具有發(fā)展為生命的特殊潛能，不屬于我國《繼承法》所列的法律允許繼承的范圍，且我國法律并未對胚胎的法律屬性給出明確界定，因此駁回了原告主張繼承胚胎的訴求[1]。

而二審法院則改變了一審判決[2]。法院所持態(tài)度與一審法院完全相反。法院認為胚胎既不是民法上純粹的人，也不是嚴格意義上的物，而是由物向人過渡的一個必經(jīng)的特殊階段，法律應當給予其特殊保護，考慮當事人的情感需求和倫理道德，允許四位失獨老人在不違背法律禁止性規(guī)定和公序良俗的條件下，共同對冷凍胚胎行使監(jiān)管權和處置權。

（二）問題的提出

本案二審結果，照顧了社會大眾對于失獨家庭的情感關懷，迎合了公眾的心理預期。但可以看出，由于立法缺失，法院在裁判胚胎糾紛案件時往往側重于個案的解決，從兼顧倫理道德的司法實用主義角度進行裁判。本案雖已塵埃落定，但留下的問題還遠遠沒有解決。究竟冷凍胚胎的法律屬性如何認定？四位失獨老人到底應當如何依據(jù)生效判決行使對胚胎的處置權？

二、冷凍胚胎的法律屬性探討

（一）冷凍胚胎法律屬性之爭

冷凍胚胎的屬性之爭由來已久，但世界各國對此卻沒有形成統(tǒng)一的見解。概括來說，關于胚胎屬性的界定，主要存在以下幾種紛爭：人格屬性說、物權屬性說以及第三領域屬性說。

1、人格屬性說

人格屬性說總體上認為法律應當給予冷凍胚胎民事主體的法律地位，其下又存在有限自然人說與法律擬制說兩種分說。有限自然人說追求對人權保護的最大化，認為當受精卵形成之時便是人生命的開始，因此冷凍胚胎應被視為民法上的自然人。法律擬制說則將冷凍胚胎與社會團體進行類比，將冷凍胚胎視為“法人”。在美國的Davis v.Davis案中，田納西地方法院就將冷凍胚胎視為民事主體，雖然法院的該項裁決最終被高等法院推翻，但美國的一些州卻以立法的形式肯定了早期人類胚胎作為自然人的法律屬性[3]。

2、物權屬性說

物權屬性說的核心在于將冷凍胚胎視為物來保護，對于具體應認定為何種物，物權屬性說內(nèi)部又存在物權直接客體說、倫理物說以及財產(chǎn)說。物權直接客體說將冷凍胚胎認定為廣義上的物。倫理物說將胚胎視為一種區(qū)別于一般物體的倫理物。楊立新教授便持此種觀點，他認為胚胎已經(jīng)從人體脫離，不再是人格的載體，冷凍胚胎實為具有潛在人格屬性的倫理物[4]。財產(chǎn)說認為冷凍胚胎一旦與人體分離，便成為人的一種財產(chǎn)。在美國的關于冷凍胚胎的York v.Jones案中，法院判定保存冷凍的醫(yī)院向York夫婦歸還胚胎，裁判理由就是將該冷凍胚胎視為夫婦二人的個人財產(chǎn)，醫(yī)療機構無權占有[5]。

3、第三領域屬性說

第三領域屬性說認為冷凍胚胎是由“物”向具有生命的“人”過渡的特殊階段的一種存在形態(tài)，雖然具有物的一般形態(tài)，但卻不能將其視為普通物，既要對冷凍胚胎給予足夠的尊重與保護，又不能將其完全等同于自然人主體。日本學者北川善太郎也認為將冷凍胚胎視為物加以對待的做法欠妥，還創(chuàng)新性地提出了建立生物體法律制度的觀點[6]。

（二）冷凍胚胎法律屬性之我見

1、人格屬性說與第三領域屬性說理論之不足

分析冷凍胚胎的各家學說，筆者認為物理屬性說更具有合理性。

人格屬性說提倡對人的生命保護提前至受精卵形成之時，這無疑是對人權的最大化保護，但是這種觀點之下也存在其自身不能解決的邏輯問題。第一，人本身具有社會性，對于人的完整定義應當從生物學、社會學等角度全面考慮。冷凍胚胎在未移植到女性子宮之前，對外界沒有任何感知能力，與人類本身存在巨大的生物學差異，自身也無法主動參與社會活動，將其類推為人難免牽強。第二，若將冷凍胚胎視為民事主體，則其應當與自然人、法人一樣，享有民事權利，承擔民事義務。而冷凍胚胎并不具備承擔任何義務的能力，此時會產(chǎn)生權利義務的不一致性，與民法理論基礎不符。第三，若采用人格屬性說的觀點，則勢必會發(fā)生冷凍胚胎與其他合法繼承人之間爭奪遺產(chǎn)的問題。若冷凍胚胎成為民事主體分得遺產(chǎn)，則其應當如何行使自己權利又是一個巨大的難題。由此可見，人格屬性說理論并不可取。

第三領域屬性說確實具有理論上的創(chuàng)新性，但是這樣的理論創(chuàng)新是以變革傳統(tǒng)民法基礎理論為代價的?，F(xiàn)代科技的發(fā)展與革新確實對傳統(tǒng)民法理論秩序提出了挑戰(zhàn)，但是法律理論的進步本就是一個循序漸進的過程，并不能實現(xiàn)跨越式發(fā)展。第三領域屬性說主張的直接打破傳統(tǒng)民法關于人和物二分的理論，建立新的生物體法律制度的觀點太過激進，即使確立了冷凍胚胎區(qū)別于人和物的特殊法律屬性，也很難在短時間內(nèi)構建起完整的關于此類既具有人身性質(zhì)又具有財產(chǎn)性質(zhì)的特殊分類的法律規(guī)制框架，反而會使相關問題在一定時間內(nèi)得不到解決，導致司法秩序的混亂，因此，第三領域屬性說雖有一定合理性，但是鑒于時機和立法進程問題，其主張在現(xiàn)階段實不可取。

2、應將冷凍胚胎視為倫理物

綜合可以看出，無論哪一種學說，都只是在冷凍胚胎特殊人格利益和財產(chǎn)利益性質(zhì)上的偏重不同。冷凍胚胎到底應定為何種法律屬性實質(zhì)上也就是一個立法選擇和價值衡量的問題。

關于冷凍胚胎的法律性質(zhì)，我國的一些著名學者早有一些代表性觀點?？傮w來說，大部分的學者傾向于支持物權屬性說。王利明教授認為人不能成為權利的客體，但一旦人體的器官與人體本身脫離，則成為單獨的物，能夠進行交易[7]。梁慧星教授認為人體器官，諸如血液、卵子等，只要不違反公序良俗和法律的禁止性規(guī)定，則可以成為民事權利的客體[8]。楊立新教授認為法律應當將冷凍胚胎定性為物，因為胚胎已經(jīng)從人體脫離，不再是人格的載體，冷凍胚胎實為具有潛在人格屬性的倫理物[9]。冷傳莉教授結合了《最高人民法院關于確定民事侵權精神損害賠償責任若干問題的解釋》第四條中所涉及的“具有人格象征意義的特定紀念物”的規(guī)定，創(chuàng)新性地提出了“人格物”的概念[10]。

筆者認為應當將冷凍胚胎視為民法上的物，維護傳統(tǒng)人物二分的框架，在此基礎上將冷凍胚胎視為倫理物，在法律上對其特殊保護。

其一，人格屬性說本身無法完美解決冷凍胚胎與自然人之間的本質(zhì)差異性問題，第三領域屬性說的采用也會打破傳統(tǒng)民法人物二分框架，因此不得不將問題本身回歸至物理屬性說上，從冷凍胚胎自身特殊性出發(fā)尋找結論。

其二，在物權屬性說中，物權直接客體說本身并未考慮到冷凍胚胎自身的特殊性，將其與一般物等同不能實現(xiàn)法律對冷凍胚胎特殊保護的目的；關于冷凍胚胎能否成為財產(chǎn)，可以從財產(chǎn)的特點出發(fā)。普通財產(chǎn)具有可轉讓性并且可以估價，但是對于冷凍胚胎，其本身并不能用金錢等價格來進行衡量，因此將其單純界定為一般財產(chǎn)也不妥當。相反，倫理物說在將冷凍胚胎的屬性認定為物時，又兼顧了其特殊的人格利益性質(zhì)，對冷凍胚胎進行特殊保護，既遵循了傳統(tǒng)人物二分體系，又實現(xiàn)了立法對冷凍胚胎的保護目的。

其三，從我國目前現(xiàn)行法律規(guī)定來看，已通過的《民法總則》也只提及了胎兒在繼承、接受贈與等方面的權利保護，對于冷凍胚胎這樣兼具財產(chǎn)與人格性質(zhì)的特殊存在并未涉及[11]。《繼承法》也只規(guī)定了關于胎兒在繼承時的特留份問題，對于冷凍胚胎也是只字未提。從總體上來看，現(xiàn)行法律并未給冷凍胚胎法律主體的地位，因此也給冷凍胚胎定性為物提供了可能。

其四，可以依據(jù)法理對冷凍胚胎的屬性進行探析。一方面，根據(jù)我國現(xiàn)有法律規(guī)定，強制婦女引產(chǎn)或者以其他方式導致婦女流產(chǎn)的，都視為對懷孕的婦女的傷害，婦女腹中胎兒無權以民事主體的身份提起侵權損害賠償?shù)恼埱蟆Ｅe重以明輕，既然胎兒都不享有民事法律主體的法律地位，那么冷凍胚胎作為胎兒更早期的階段，則更不能享有法律所賦予的民事主體權利。另一方面，最高人民法院在關于精神損害賠償?shù)乃痉ń忉屩幸呀?jīng)提出了“具有人格象征意義的特殊紀念物”的概念，也為倫理物概念的創(chuàng)新奠定了一定的基礎。

三、失獨老人對冷凍胚胎的處置方式探討

（一）冷凍胚胎處置方式的選擇

關于冷凍胚胎的處置方式，總結起來，可以歸類為四種：丟棄、繼續(xù)冷凍、捐贈給科研機構或其他夫婦以及代孕[12]。上述四種方式皆具有一定合理性，但是結合我國目前相關法律現(xiàn)狀以及權利人的情感，并不是每一種方式都能實現(xiàn)當事人最原初的目的。

第一種：丟棄。這種處理方式實際上是在將冷凍胚胎的屬性界定為物的條件下做出來的，也充分遵循了當事人的意思自治，符合民事法律關系中當事人行為自由的基本原則。但是這種情形在失獨老人管理子女遺留的冷凍胚胎時并不可取，該胚胎已經(jīng)成為聯(lián)系已故子女與自身唯一的生物因素，將其進行丟棄的做法根本不可能實現(xiàn)老人的情感需求。第二種：繼續(xù)冷凍。這種方式本身有可取之處，但究其根本，既要花費高額的成本對冷凍胚胎進行維護，又不能將其做其他處理，這于老人而言并無實際意義。第三種：捐贈?；谑И毨先说奶厥庑睦?，這種方式也無可取之處。因此，代孕成為了唯一能夠實現(xiàn)失獨老人心愿的方式，只有通過代孕方式才能使已故子女的生命得以延續(xù)，但是目前這種方式在我國還未得到法律的肯認。

（二）完全代孕合法性推理

完全代孕區(qū)別于局部代孕，是指精子與卵子來源于合法的夫妻二人，待受精卵形成之后由醫(yī)療機構將其植入代孕女性體內(nèi)的一種代孕方式。那么完全代孕是否應當被法律禁止呢？

1、從比較法角度分析

對于代孕行為，目前世界各國所持態(tài)度大體上分為三種：肯定式、否定式以及混合式。

對于代孕行為的法律規(guī)制，英國立法一直走在世界的前列。英國在1990年頒布了《人類受孕與胚胎學法案》，規(guī)定即使私人之間的代孕行為也不得收取報酬，但可以給付適當費用。此外，加拿大也在2004年通過了《輔助性人類生殖法》，對于無償?shù)拇胁⒉唤?，但是嚴格禁止商業(yè)化的代孕[13]。美國的佛羅里達州、內(nèi)華達州承認無償?shù)拇行袨椋珜⒋械奈腥藝栏裣拗圃诤戏ǚ蚱薹秶鷥?nèi)。我國香港地區(qū)也承認了代孕的合法性，但禁止代孕中介機構等方式對代孕進行商業(yè)化運作。

我國現(xiàn)行法律并未明確代孕的合法性，相反，卻多以部門規(guī)章等方式禁止代孕的相關行為。例如2003年由衛(wèi)生部頒布的《人類輔助生殖技術與人類精子庫相關技術規(guī)范、基本準則和倫理原則》中便明確了醫(yī)療機構以及醫(yī)務人員不得替他人實施代孕手術。此外，還有規(guī)章規(guī)定，相關機構實施代孕手術將導致該機構合法性存疑等問題[14]?？傮w上看，禁止代孕的法律文件的法律效力較低。

筆者認為，根據(jù)我國現(xiàn)行的法律規(guī)定，并不能得出代孕行為違法性的結論。一方面，代孕本是公民行使生育權的一種特殊方式，應該得到尊重，生育權本是一項基本人權，也是一項憲法權利，部門規(guī)章無權否定公民的憲法權利。另一方面，否定代孕協(xié)議效力的依據(jù)是“法律行為不得違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定”，而實踐中卻將法律效力層次很低的部門規(guī)章用作否定代孕協(xié)議效力的最終根據(jù)，這本是法律適用上的一個錯誤。

2、從公序良俗角度分析

梁慧星教授認為：“代孕者、代孕合同以及代孕中介都是違反公序良俗中危害家庭關系的行為[15]”。反對代孕者認為代孕本身違反公序良俗。

然而，公序良俗的內(nèi)涵十分模糊，外延也沒有明確界定，是一項填補法律漏洞的手段。公序良俗通常意義上由公共秩序與善良風俗兩個獨立的概念聚合而成，因此對于完全代孕是否違反公序良俗原則可以從上述兩個角度分別獨立進行分析。

完全代孕是否擾亂公共秩序？從社會管理角度分析，完全代孕是否違反公共秩序、是否會對社會的正常管理秩序造成負面影響呢？筆者以為，禁止代孕在本質(zhì)上并不能杜絕社會上代孕活動的出現(xiàn)，相反，只會讓原本已經(jīng)出現(xiàn)的代孕市場轉入地下，導致更多地下代孕中介的出現(xiàn)，難免出現(xiàn)欺詐行為，甚至還可能出現(xiàn)犯罪行為，國家對于代孕行為監(jiān)管難度將會加大。代孕得不到法律的認可，勢必會導致更多糾紛的產(chǎn)生，當事人的權益更加得不到保障。反之，若法律在一定限度內(nèi)承認代孕的合法性，允許完全代孕，則代孕市場便會相對處于國家的監(jiān)管范圍之下，糾紛的出現(xiàn)也會得到法律的妥善解決，因此，有限度地承認完全代孕行為合法性反而是對公共秩序的維護。

完全代孕是否違反善良風俗？無可否認，某些類型的代孕，確實會違反社會的善良風俗，如局部代孕是以代孕女性與男性發(fā)生性關系為必要條件，必然會侵害社會道德風尚。但完全代孕只是將委托人提供的冷凍胚胎移植入代孕女性體內(nèi)，委托人與代孕女性之間不發(fā)生兩性關系。以公序良俗為由禁止代孕也是由于代孕在特殊情形下會涉及兩性關系，但完全代孕不會侵害社會的性道德風尚，不會因代孕影響家庭關系穩(wěn)定，以完全代孕違反公序良俗為由而加以禁止并不公正。實際上完全代孕在這個意義上與體外授精等并無本質(zhì)差別，但法律對二者的態(tài)度卻截然相反，實質(zhì)上是對當事人生育權保護的不平等。

綜上分析，完全代孕既不會擾亂社會管理秩序，也不違背社會善良風俗，其特殊的運作方式滿足了特定群體的利益需求，應該得到法律的承認。

3、從侵權角度分析

反對代孕者認為代孕侵害了女性的兩項權利：（1）生育權。代孕實際上是委托人以代孕合同將自身通過自然途徑不能實現(xiàn)的生育權變?yōu)榇信缘囊环N合同下的生育義務，是對生育權的濫用，應當被法律禁止。生育權的行使方式不能與社會大眾心理、宗教文化以及普遍的倫理道德觀念相違背[16]。（2）身體權。代孕女性利用自己身體進行民事交易的活動會使身體權受到了侵害。代孕相當于女性出租子宮進行牟利，是將自身身體商品化的一種行為[17]。

筆者認為，在委托人與代孕女性意思表示真實，雙方自愿情況下實施的完全代孕不侵犯任何人的生育權和身體權。

首先，關于生育權。我國在1992年頒布的《婦女權益保障法》就已提出了生育權的概念。雖并未明確生育權的內(nèi)容，但已有一些學者將生育權大致分為生育選擇權、生育決定權以及生育信息的知情權。現(xiàn)代科技發(fā)展的同時，傳統(tǒng)的生育模式也在逐漸被改變，人類輔助生殖技術的出現(xiàn)使傳統(tǒng)的自然生育方式得到了改變，也為不孕夫婦帶來了諸多便利。完全代孕實際上是生育選擇權的行使。法律禁止代孕，實際上是侵犯了不孕夫婦的生育權。此外，委托人實施完全代孕，是在得到代孕女性認可的情形下才實施的，代孕女性選擇為他人代孕實際上也是行使自己生育選擇權與生育決定權的體現(xiàn)，因此，在代孕行為中，當事人之間互不侵犯對方的生育權。

其次，關于身體權我國《民法總則》在“民事權利”一章規(guī)定了自然人享有身體權，民事主體可以依照自己意愿依法自由行使民事權利，不受干涉[18]。相關司法解釋也規(guī)定了自然人在身體權受到侵害時有向人民法院起訴請求賠償精神損害的權利[19]。雖然現(xiàn)行的法律提及了身體權，但是對身體權的內(nèi)容卻未有明確的定義。楊立新教授認為身體權主要包括兩個方面的內(nèi)容，包括保持身體的完整性和自然人對自己身體的自由支配權。一方面，懷孕的過程是一個自然的生理現(xiàn)象，不能將懷孕認為是對代孕女性身體機能的損害，因為懷孕過程以及分娩過程不會對代孕女性的身體完整性產(chǎn)生負面影響，身體器官不會因懷孕過程與人體分離，整個過程并不會對代孕女性的身體產(chǎn)生損害；另一方面，完全代孕也是代孕女性對自己身體自由支配權行使的體現(xiàn)。子宮是女性身體的組成部分，并未與代孕女性的身體分離，因此認為代孕有將人體淪為商業(yè)化之嫌的觀點并不準確。

綜上分析，無論是在現(xiàn)有立法層面分析，還是從侵權的角度分析以及從社會公序良俗方面進行考量，完全代孕都不應當被法律完全禁止。若子女亡故，則完全代孕是失獨老人唯一可行的選擇方式，無論是從法理還是情理上講，法律應當在代孕這個問題上為一些特殊群體留一個出口，承認完全代孕的合法性。同時，也防之利用完全代孕進行牟利活動，應將完全代孕的合法化范圍局限在非商業(yè)化范圍內(nèi)，以減少更多的社會不安定因素。

四、結論

從宜興冷凍胚胎案一審與二審的判決可以看出，法院對于冷凍胚胎的屬性并無統(tǒng)一的意見，究其根源在于立法的缺失。冷凍胚胎的屬性之爭由來已久，冷凍胚胎既有物的特征，又具有潛在的人格屬性，應當在不破壞民法人物二元劃分的基礎上，將其屬性界定為倫理物，在所有權人亡故的情形下，允許失獨老人采取完全代孕的方式使子女血緣得以延續(xù)。完全代孕并不違背公序良俗，也不侵害代孕女性的生育權和身體權，法律應當將非商業(yè)化的完全代孕合法化。

注釋:

[1]時永才,張圣斌,莊緒龍.父母對子女遺留冷凍胚胎享有監(jiān)管、處置權[J].法律適用，2014,22:41-47.

[2]參見（2013）宜民初字第 2729號民事判決書、（2014）錫民終字第1235號民事判決書。

[3]如密蘇里州《密蘇里胚胎管理法則》規(guī)定：“人的生命始于受孕，早期人類胚胎具有同活人相同的法律地位?！币奙O.ANN.ATAT.§188.(1991)。

[4]楊立新.人的冷凍胚胎的法律屬性及其繼承問題[J].人民司法，2014,(13):25-30.

[5]劉君麗.人工生殖的法律問題探析[D].華僑大學，2008.

[6]張善武,李雅男.人類胚胎的法律地位及立法制度構建[J].科技與法律，2014.

[7]王利明.中國民法典學者建議稿及立法理由[M].北京.法律出版社，2005.

[8]梁慧星.中國民法典草案建議稿附理由[M].北京.法律出版社，2004.10，62.

[9]楊立新.人的冷凍胚胎的法律屬性及其繼承問題[J].人民司法，2014,13：25-30.

[10]冷傳莉.論民法中的人格物[D].武漢大學，2010.

[11]參見《中華人民共和國民法通則》第16條.

[12]張善斌,李雅男.人類胚胎的法律地位及胚胎立法的制度建構[J].科技與法律，2014,(2).

[13]石曼.論冷凍胚胎處置權[D].揚州大學，2016.

[14]參見《衛(wèi)生部人類輔助生殖技術與人類精子庫校驗實施細節(jié)》.

[15]梁慧星主編.《民商法叢書〈第一卷〉》[M].法律出版社，1993

[16]宮曉燕,潘珍珍.代孕行為之民法思考[J].安徽警察職業(yè)技術學院學報，2006.(6).

[17]袁偉.再論代理孕母問題的倫理學問題[J].中國醫(yī)學倫理學，2006.(19).

[18]參見《中華人民共和國民法總則》第110條、第130條.

[19]參加《最高人民法院關于確定民事侵權精神損害賠償責任若干問題的解釋》第1條.

[1]梁慧星.中國民法典草案建議稿（第三版）[M].北京：法律出版社，2013.

[2]梁慧星.中國民法典草案建議稿附理由[M].法律出版社，2004.

[3]王利民.中國民法典學者建議稿及立法理由[M].法律出版社，2005.

[4]張燕玲.人工生殖技術法律問題研究[M].法律出版社，2005.

[5]冷傳莉.論民法中的人格物[M].法律出版社，2011.

[6]楊立新.冷凍胚胎是具有人格屬性的倫理物[N].檢察日報，2014-07-19.

[7]李佳倫.英國對人體胚胎的民事法律地位的芻議[J].人民司法，2014,(13).

[8]吳文珍.美國的胚胎收養(yǎng)實踐與立法及其對我國的啟示[J].社會科學，2011,(6).

[9]楊立新.人的冷凍胚胎的法律屬性及其繼承問題[J].人民司法，2014,(13).

[10]張圣斌,范莉,莊緒龍.人體冷凍胚胎監(jiān)管、處置權歸屬的認識[J].法律適用，2014,(11).

[11]袁偉.再論代理孕母問題的倫理學問題[J].中國醫(yī)學倫理學,2006,(19).

[12]張燕玲.論代孕母的合法化基礎[J].河北法學,2006,(4).