陳 偉

（福州大學法學院，福州350116）

侵權(quán)責任法懲罰功能之證偽*

陳 偉

（福州大學法學院，福州350116）

學界通說基于過錯責任、懲罰性賠償以及《侵權(quán)責任法》出現(xiàn)“制裁”的字樣，認為懲罰是侵權(quán)責任法的功能之一。然而，我國引入懲罰性賠償制度重在賠償而非懲罰，過錯責任也只是分配損失的依據(jù)，并不能承載懲罰性，真正能夠體現(xiàn)民事責任懲罰功能的民事制裁制度在《侵權(quán)責任法》中卻沒有規(guī)定。肯定侵權(quán)責任法懲罰功能不但混淆了公法和私法責任界限，而且違反了平等主體間無支配權(quán)原則。因此，侵權(quán)責任法不應具有懲罰功能。

侵權(quán)責任法；過錯責任；賠償責任；懲罰性賠償；民事制裁

“民事責任制度之設(shè)，有其擬達成的目的，通常以民事責任之功能為題討論之?！保?］由此可見，侵權(quán)責任法的功能是其制度安排設(shè)計的精髓。在侵權(quán)責任法的功能方面，素來存在著一元說、二元說以及三元說，其賠償功能自無疑問，但是否具有懲罰功能（也稱制裁功能①本文認為懲罰與制裁是同義的，因此文中兩詞通用。）是爭論的焦點之一。我國《侵權(quán)責任法》第1條明確采用了“制裁”的字樣，使得侵權(quán)責任法懲罰功能成為通說。通說認為，侵權(quán)責任法懲罰功能具體表現(xiàn)在如下幾個方面：

（1）過錯責任和過錯推定責任這兩種歸責原則是在加害人主觀上存在過錯的情況下對加害人進行苛責，從而達到懲罰的目的。

（2）侵權(quán)責任法中過錯程度影響到責任范圍的大小，比如共同侵權(quán)和過失相抵案件中，過錯的程度影響到責任范圍的大小，“侵權(quán)責任法的懲罰性功能，最為直接的體現(xiàn)就是懲罰性賠償”［2］。

（3）侵權(quán)責任形式的強制性體現(xiàn)了責任的普遍懲罰性。

（4）《侵權(quán)責任法》第1條已經(jīng)規(guī)定了“制裁”。張新寶對侵權(quán)責任法的懲罰功能持肯定態(tài)度［3］。那么侵權(quán)責任法是否具有懲罰功能呢？本文通過分析我國《侵權(quán)責任法》，結(jié)合相關(guān)理論嘗試作出回答。

一、法律懲罰的正確界定

目前我國學者在探討侵權(quán)責任法是否具有懲罰功能時，并不關(guān)注對法律懲罰概念本身的界定，都是直奔侵權(quán)責任法是否具有懲罰功能的大主題。但如果不能準確界定法律懲罰的概念，則直接分析侵權(quán)責任法是否具有懲罰功能無異于無源之水。對法律懲罰的科學界定，能為進一步分析侵權(quán)責任法懲罰功能存在與否提供正確的理論框架。

國外早有學者對法律懲罰的概念進行了界定，其中較為有影響力的是英國哲學家哈特的定義：“我認為依據(jù)五個因素來界定懲罰的標準：（1）懲罰必定涉及痛苦或者其他結(jié)果，而這些結(jié)果通常被認為是不快樂的；（2）懲罰必定是因為違犯法律規(guī)定而被制定；（3）懲罰必定是因為這個違犯行為而施加于實際的或者假定的違犯者；（4）懲罰必定是由他人而不是違犯者有意執(zhí)行；（5）懲罰必定是由一個權(quán)威來施加和執(zhí)行，這個權(quán)威根據(jù)一個法律制度來建立，而對這個法律制度的抵觸就構(gòu)成違犯行為?！雹趨⒁奌art.Punishment and responsibility［M］.Oxford：Oxford University Press，1968：1.轉(zhuǎn)引自王立峰.懲罰的哲理［M］.北京：清華大學出版社，2013：16.還有一些學者也對法律懲罰進行了界定，但包括哈特在內(nèi)的外國學者，無一例外地都是站在狹義的法律懲罰即刑罰的角度進行論述的①參見John R.Two concepts of rules［J］.The Philosophical Review，1955，64（1）：3-32；黑格爾.法哲學原理［M］.范揚，張企泰，譯.北京：商務印書館，1996：103；鮑?？?關(guān)于國家的哲學理論［M］.汪淑鈞，譯.北京：商務印書館，1996：224.。

雖然哈特對法律懲罰是站在刑罰的角度進行定義，但有一定的借鑒意義。我國法理學權(quán)威學者張文顯認為：“懲罰即法律制裁，是國家通過強制對責任主體的人身、財產(chǎn)和精神實施制裁的責任方式。懲罰是最嚴厲的法律責任方式。懲罰包括民事制裁、行政制裁、刑事制裁和違憲制裁?！保?］也有學者站在民法的角度認為“實際上在損害賠償法中，‘懲罰’是指對超過實際損失部分進行的賠償，即有額外的支付時才具有懲罰的性質(zhì)，而且懲罰也只有在地位不平等的主體之間才能實現(xiàn)。”［5］

綜合以上國內(nèi)外學者對法律懲罰的定義，在界定法律懲罰的時候應當具備以下幾個要素：（1）從法律懲罰的原因來看，應當是應受懲罰者對法律規(guī)范的違反；（2）從法律懲罰的內(nèi)容來看，應當剝奪受懲罰者的某些正當權(quán)利；（3）從法律懲罰的效果來看，一般在常人看來會使得受懲罰者身體或者精神感受到痛苦；（4）從法律懲罰的主體來看，懲罰者與被懲罰者主體地位不平等，懲罰主體應當是國家機關(guān)；（5）從法律懲罰的手段來看，應當為一種強制性措施。因此，可以將法律懲罰定義為：由國家機關(guān)通過剝奪違反法律規(guī)范的行為人的某些正當權(quán)利，使行為人在一般人看來身體或精神感受痛苦的強制性措施。

二、我國《侵權(quán)責任法》懲罰功能辨析

肯定侵權(quán)責任法懲罰功能的觀點認為《侵權(quán)責任法》第1條出現(xiàn)“制裁”的字樣直接表明了侵權(quán)責任法具有懲罰功能。無論得出此結(jié)論的邏輯是否正確②有學者認為：“制裁充其量是實現(xiàn)侵權(quán)法救濟之手段，而不是目的?！眳⒁妳羌o樹.《侵權(quán)責任法》功能之不足及其完善［J］.研究生法學，2012（6）：62.，即使承認其邏輯正確性，那么其懲罰功能具體體現(xiàn)在什么地方？如果沒有具體制度設(shè)計反映懲罰功能，那么侵權(quán)責任法的懲罰功能只能是空架子?？隙ㄕf認為，過錯責任的性質(zhì)以及懲罰性損害賠償制度均體現(xiàn)了侵權(quán)責任法的懲罰功能，然而筆者認為事實并非如此。

1.現(xiàn)代過錯責任并不承載懲罰功能

王利明認為，過錯責任實際上就是侵權(quán)責任法懲罰功能的重要體現(xiàn)，這種看法的邏輯是一般懲罰與過錯是存在關(guān)聯(lián)的。從過錯本身的歷史發(fā)展來看，過錯責任承載懲罰功能的觀點有一定的正確性。在主觀過錯時期，責任純粹是對行為人基于主觀過錯作出的行為進行否定，關(guān)注行為人個人主觀惡性程度。但隨著現(xiàn)代工業(yè)社會的到來，一般人標準的過錯客觀化理論開始發(fā)展，原本過錯責任關(guān)注行為人主觀過錯的理論失去了市場，過錯責任承載的懲罰性也慢慢退化為分配損失的根據(jù)，不再帶有對行為人主觀惡性的懲罰。從過錯責任的目的來看，無論是過錯責任原則、無過錯責任原則還是公平責任原則，其目的并不在于懲罰加害人，而在于如何將受害人的損害在當事人雙方之間進行分擔。有學者認為，在過失相抵和共同過失案件中尤其能體現(xiàn)出過錯責任的懲罰功能。其實真正對分配損失的結(jié)果起實質(zhì)作用的不在于過錯的大小而在于原因力的大小，主觀惡性再大但實際原因力很小也不能要求其分擔更大的損失?！安荒芤驗檫^錯特別嚴重而判決更大的賠償額。”③參見法國最高法院民事審判庭1964年5月8日的判決，載JCP1965，Ⅱ，14140.民事責任不具有懲罰功能，因此過錯的嚴重性不能證明判決一個比損害之實際價值大的賠償是正當?shù)蘑軈⒁姺▏罡叻ㄔ盒淌聦徟型?977年2月8日的判決，載Bull.Crim.，1977年第52號；巴黎法院1983年4月26日的判決，載D.，1983 Jur.376.。其實不僅僅是過錯責任，過錯推定、嚴格責任和公平責任的產(chǎn)生，也使得侵權(quán)責任法更傾向于保護受害人的民事權(quán)益，使得侵權(quán)責任法的賠償功能逐步加強。此消彼長，侵權(quán)責任法對行為人的主觀狀態(tài)越來越不關(guān)注，無論是對故意和過失不加區(qū)分，還是否定行為人的主觀狀態(tài)對賠償額的直接影響，都很好地證明了這一點。由此看來，過錯責任本身并不能承載懲罰功能，只是為分配損失給一方尋找到了過錯的依據(jù)而已。

2.我國懲罰性賠償制度沒有懲罰的實質(zhì)

懲罰性損害賠償制度濫觴于英美法系，如今在我國學界已成為一股浪潮。我國《侵權(quán)責任法》也迎合這一趨勢，在第47條規(guī)定產(chǎn)品責任中適用懲罰性賠償制度。然而無論是其存在的理論依據(jù)還是其適用的范圍均存在比較大的爭議，比如有學者認為：“懲罰性賠償?shù)哪康闹饕菫榱司S護社會公共利益，其主要功能是對嚴重的不法行為進行懲罰和遏制，其性質(zhì)以公法責任為主兼有私法責任的性質(zhì)?！保?］然而，如果將其公法性質(zhì)突出又會陷入“懲罰性賠償可能與行政罰款和刑事罰金同時并存，導致一事雙罰或三罰，違背過罰相當原則”［7］的弊端。為了避免懲罰性賠償引入受到過度懲罰和不當?shù)美贫鹊墓簦瑢W者開始從挖掘懲罰性賠償?shù)馁r償功能角度來論證其合理性：“懲罰性賠償高于受害人可見的實際損害部分，填補的是受害人私人可見損害背后的無形損害?！保?］由此看來，懲罰性賠償只是針對賠償制度難以真正完全賠償?shù)牟蛔愣a(chǎn)生，其自始至終也只是賠償?shù)囊环N，并不能脫離賠償?shù)膶嵸|(zhì)。另外，我國懲罰性賠償額非常有限、成本外化①此處成本外化為經(jīng)濟學上的概念，即生產(chǎn)商將生產(chǎn)質(zhì)量缺陷產(chǎn)品帶來的風險通過產(chǎn)品價格轉(zhuǎn)移給消費者。以及責任保險制度的發(fā)展等原因，使得懲罰性賠償實際上已經(jīng)難以發(fā)揮懲罰的功能。懲罰性損害賠償制度的落腳點終究還應當停留在賠償而非懲罰，尤其是那些看不見的損失，而懲罰性賠償則可以填平傳統(tǒng)法律補償性賠償難以彌補的部分。因此，在通說看來最具懲罰性的懲罰性賠償制度，在我國其實也只是起到了賠償?shù)淖饔茫y以有效發(fā)揮懲罰功能。

3.沒有規(guī)定最具懲罰功能的民事制裁

前面從法的一般意義上對懲罰進行了界定，考察民法范疇中符合法律懲罰五種特征的因子就是民事制裁制度?！睹穹ㄍ▌t》第134條第3款規(guī)定：“人民法院審理民事案件，除適用上述規(guī)定外，還可以予以訓誡、責令具結(jié)悔過、收繳進行非法活動的財物和非法所得，并可以依照法律規(guī)定處以罰款、拘留。”《侵權(quán)責任法》第15條并沒有將最具懲罰性的民事制裁繼承下來。然而《侵權(quán)責任法》刪除民事制裁的規(guī)定并非沒有根據(jù)，學界爭論也頗多，如：“至于第134條第3款所規(guī)定的附加責任，則屬公法責任，盡管《民法通則》為了司法上的便利而違反體系地作了規(guī)定?！保?］這也很好地說明了立法者迎合學界觀點，有意否定侵權(quán)責任法存在懲罰功能。

綜上所述，我國《侵權(quán)責任法》中的過錯責任并不承載懲罰性，而且懲罰性賠償制度在我國僅僅具有賠償作用，最能夠體現(xiàn)懲罰功能的民事制裁制度沒有規(guī)定，實際上已經(jīng)表明懲罰功能的缺失。因此，“制裁”字樣由于缺乏具體體現(xiàn)懲罰功能的制度設(shè)計，很大程度上只是虛有其名。

三、侵權(quán)責任法不應具有懲罰功能

在通說看來侵權(quán)責任法具有懲罰功能，但肯定侵權(quán)責任法的懲罰功能不但混淆了公法和私法的責任界限，而且違背了平等主體之間無支配權(quán)原則。

1.混淆了公法和私法的責任界限

王利明指出：“侵權(quán)責任和其他法律責任一樣都具有制裁、教育違法行為人的職能。沒有制裁性的法律責任在性質(zhì)上已經(jīng)喪失了法律責任的固有性質(zhì)?！保?0］換句話說，法律責任均具有懲罰功能，沒有懲罰功能就不是法律責任。楊立新指出：“《侵權(quán)責任法》強制侵權(quán)人承擔財產(chǎn)性民事責任，補救被侵權(quán)人的權(quán)利損害，使侵權(quán)人接受不得不支付財產(chǎn)的懲罰?！保?1］此處楊立新指出侵權(quán)責任的強制性表明了侵權(quán)責任的普遍懲罰功能，法律責任具有強制性就意味著具有懲罰性。這兩種觀點都以責任具有普遍的懲罰性來論證侵權(quán)責任法的懲罰功能。但實際上“侵權(quán)責任法具有懲罰功能混淆了私法與公法、民法與刑法之間的界限”②參見許傳璽.中國侵權(quán)法現(xiàn)狀：考察與評論［J］.政法論壇（中國政法大學學報），2002（1）：44；胡雪梅.過錯的死亡：中英侵權(quán)法宏觀比較研究及思考［M］.北京：中國政法大學出版社，2009：32-33；孫玉紅.侵權(quán)法懲罰功能的再思考：兼評《侵權(quán)責任法》第1條、第47條［J］.中國社會科學院研究生院學報，2011（4）：78.，侵權(quán)責任與刑罰、行政處罰等公法責任有著不同的哲學基礎(chǔ)。“在責任關(guān)系的方面存在著功利性與道義性兩種法律義務關(guān)系。……由功利關(guān)系中派生出來的責任形式以補償為核心目的。以民法為主的私法具有強烈的功利性，因而私法上的責任以補償為核心目的。由道義關(guān)系中派生出來的責任形式以懲罰為核心目的。以刑法為主的公法具有濃厚的道義性，因而公法上的責任以懲罰為核心目的?！保?2］由此看來，以功利主義為責任基礎(chǔ)的民事責任的目的僅在于賠償?！胺蓱土P不是賠償。懲罰不是對社會或者受害人所受傷害的賠償。賠償?shù)哪康氖腔謴驮瓲?，即通過金錢、物質(zhì)或其他利益的賠償使受害人恢復到受傷害以前的狀態(tài)。賠償一般不會有道德評價或者責難。相反，法律懲罰則含有道德責難的狀態(tài)?！保?3］對于責任具有普遍的懲罰功能的觀點，可用反證法得出相反的結(jié)論：就無過錯責任、公平責任來說，明顯是不具有懲罰功能的；同樣，合同法中的違約責任大多數(shù)情況下是不具有懲罰功能的。因此，法律責任的普遍懲罰功能是不成立的。如果法律責任懲罰功能真的如其所言普遍化了，那么在此探討侵權(quán)責任的懲罰功能似乎沒有必要，如果所有法律責任均帶有懲罰功能，則似乎侵權(quán)責任法也沒必要單獨突出其懲罰功能。這也正好從側(cè)面說明了并不是所有的法律責任都具有懲罰性。

2.違反了平等者之間不存在支配權(quán)的原則

早在古羅馬時期，人因身份不同而具有不同等級的人格，不同身份之間存在著支配關(guān)系，如家父對家子、奴隸主對奴隸的支配，而懲戒為支配權(quán)的重要體現(xiàn)之一。進入近代社會以后，人已經(jīng)褪去身份的外衣成為抽象的平等主體，“平等者之間不存在支配權(quán)”的原則開始成為主導。平等主體之間無支配權(quán)使得處于支配權(quán)范圍的懲罰也就無存在的可能，因此法律懲罰應當存在于具有不平等地位的主體之間。究其內(nèi)在原因，不僅僅只是為了凸顯人與人之間平等的人文主義的美好愿望，還因為處于同等地位的主體中沒有一方比另一方有更大的強制力來實現(xiàn)懲罰的效果，因此不能在平等主體間賦予一方懲罰的權(quán)利，這也是不現(xiàn)實的。只有以國家強制力作為保證的國家機關(guān)能夠使得被懲罰者受到懲罰，一旦需要接受懲罰的一方不接受懲罰，國家就可以通過直接的強制手段實現(xiàn)懲罰的效果。民法調(diào)整的是平等主體之間的財產(chǎn)關(guān)系和人身關(guān)系，因此不具備懲罰雙方主體之間地位不平等的條件。懲罰屬于支配權(quán)的范圍，如果允許一方對另一方進行懲罰，那么就明顯違背了平等主體之間無支配權(quán)的原則。

綜上所述，侵權(quán)責任法具有懲罰功能的觀點混淆了公私法的界限，侵權(quán)責任法以功利主義為基礎(chǔ)具有賠償功能，區(qū)別于公法以道義為基礎(chǔ)所具有的懲罰功能。隨著過錯認定的客觀化，侵權(quán)責任的大小與過錯之間并不是一定的對應關(guān)系，致使過錯責任并不承載懲罰功能。承認侵權(quán)責任法懲罰功能違反了平等主體之間無支配權(quán)原則，懲罰只能發(fā)生在不平等的主體之間，而法律懲罰者只能是以國家強制力作為保證的國家機關(guān)，侵權(quán)責任當事人為平等主體不符合法律懲罰的特征。另外，大陸法系的德國和瑞士學者也都普遍反對侵權(quán)法的懲罰功能［14］，因此侵權(quán)責任法私法責任的賠償性以及責任雙方主體地位的平等性與懲罰功能無法相容。

四、結(jié) 論

以功利主義為基礎(chǔ)的民事責任之一的懲罰性損害賠償重在賠償而非懲罰，過錯責任隨著認定標準的客觀化也不能承載懲罰性?！肚謾?quán)責任法》刪除了《民法通則》中最能夠體現(xiàn)懲罰功能的民事制裁制度，因此即使將“制裁”納入《侵權(quán)責任法》的功能中也是徒有虛名?？隙ㄇ謾?quán)責任法的懲罰功能不但混淆了公法和私法的責任界限，而且違反了平等主體之間無支配權(quán)原則。因此，《侵權(quán)責任法》并無懲罰功能，而且侵權(quán)責任法也不應具有懲罰功能。在我國民法典的制定過程中，應將侵權(quán)責任法的功能定位為賠償和預防，懲罰功能應予摒棄。

［1］曾世雄.損害賠償法原理［M］.北京：中國政法大學出版社，2001：7.

［2］王成.侵權(quán)責任法［M］.北京：北京大學出版社，2014：5.

［3］張新寶.侵權(quán)責任法立法：功能定位、利益平衡與制度構(gòu)建［J］.中國人民大學學報，2009（3）：2-6.

［4］張文顯.法理學［M］.北京：高等教育出版社，1999：12.

［5］尹志強.侵權(quán)行為法的社會功能［J］.政法論壇，2007（5）：157-162.

［6］金福海.懲罰性賠償不宜納入我國民法典［J］.煙臺大學學報（哲學社會科學版），2003（2）：159-163.

［7］孫效敏，張炳.懲罰性賠償制度質(zhì)疑：兼評《侵權(quán)責任法》第47條［J］.法學論壇，2015（2）：70-75.

［8］馬新彥，鄧冰寧.論懲罰性賠償?shù)膿p害填補功能：以美國侵權(quán)法懲罰性賠償制度為啟示的研究［J］.吉林大學學報（社會科學學報），2012（3）：117-122.

［9］張俊浩.民法原理［M］.北京：中國政法大學出版社，1997：818.

［10］王利明.侵權(quán)行為法歸責原則研究［M］.北京：中國政法大學出版社，1992：54.

［11］楊立新.簡明侵權(quán)責任法［M］.北京：中國法制出版社，2015：20.

［12］孫笑俠.公、私法責任分析：論功利性補償與道義性懲罰［J］.法學研究，1994（6）：30-31.

［13］王立峰.懲罰的哲理［M］.北京：清華大學出版社，2013：25.

［14］海因茨·雷伊.瑞士侵權(quán)責任法［M］.賀栩栩，譯.北京：中國政法大學出版社，2015：6-7.

Falsification of punishment function of tort liability law

CHENWei
（Law School，F(xiàn)uzhou University，F(xiàn)uzhou 350116，China）

In the academic circles，it is considered that punishment is one of the functions of tort liability law，which is based on fault liability，punitive damages，and the word“sanctions”appeared in Tort Liability Law.However，the introduction of punitive damages institution in China is focused on compensation rather than punishment，and the fault liability is only the basis of loss distribution that cannot bear punitive function.The civil sanction institution which can truly embody punishment function is not stipulated in Tort Liability Law.To affirm punishment function of tort liability law not only confuses the liability border between public law and private law，but also violates the principle of non-dom ination between equal subjects.Hence，the tort liability law should not have punishment function.

tort liability law；fault liability；compensation liability；punitive damages；civil sanction

D 923.3

A

1674-0823（2017）01-0082-05

10.7688／j.issn.1674-0823.2017.01.13

（責任編輯：郭曉亮）

2016-05-06

陳 偉（1991-），男，江西九江人，碩士生，主要從事民商法等方面的研究。

10 14∶58在中國知網(wǎng)優(yōu)先數(shù)字出版。

http：∥www.cnki.net／kcms／detail／21.1558.C. 20161010.1458.004.htm l