陶 盈

(首都經(jīng)濟貿易大學 法學院，北京 100070)

人格理論視角下的權利客體制度的現(xiàn)代化課題

陶 盈

(首都經(jīng)濟貿易大學 法學院，北京 100070)

民法總則在起草過程中關于權利客體制度的條文設計與立法考量，關注到了民法中物與財產(chǎn)制度的現(xiàn)代化發(fā)展，尤其是脫離人體的器官、組織及尸體等人格物、網(wǎng)絡虛擬財產(chǎn)、數(shù)據(jù)信息等新型權利客體對民事權利客體體系的影響，體現(xiàn)了其時代性與前沿性。在考察現(xiàn)代民法中新型權利客體的法律屬性和權利歸屬時可以借助人格理論，關注民事權利主體與客體之間的關系，重視此類財產(chǎn)中的人格利益，保持開放的姿態(tài)，為新興權利的發(fā)展提供法律支持。

民法總則；權利客體；人格物；網(wǎng)絡虛擬財產(chǎn)；數(shù)據(jù)信息

一、民法總則起草中權利客體制度的現(xiàn)代化課題

《中華人民共和國民法總則》經(jīng)歷了三次公布草案征求社會意見*三部草案分別于2016年7月、11月、12月公布，以下簡稱“一審稿”、“二審稿”、“三審稿”。，于2017年3月15日正式頒布。*以下簡稱“正式頒布稿”。對比三部草案和正式頒布稿中有關第五章“民事權利”的規(guī)定，可以發(fā)現(xiàn)在立法過程中關于民事權利客體內容的認知存在以下顯著變化：

第一，物之概念的現(xiàn)代化發(fā)展。一審稿第104條規(guī)定：“物包括不動產(chǎn)和動產(chǎn)。法律規(guī)定具體權利或者網(wǎng)絡虛擬財產(chǎn)作為物權客體的，依照其規(guī)定?！倍徃宓?13條、三審稿第114條和正式頒布稿第115條雖然刪除了關于網(wǎng)絡虛擬財產(chǎn)的表述，但也均明確承認權利是物權的客體。這一規(guī)定繼《物權法》之后再次明確物的概念，既吸收了《物權法》第2條第2款的內容，又補充了依據(jù)法律的明確規(guī)定。

民法上關于物權客體理論的爭論由來已久，圍繞物是否包括無體物，物與財產(chǎn)的概念界分，物權與債權、知識產(chǎn)權客體的區(qū)分，物權客體制度對德國法系、法國法系的繼受，物的人格化和現(xiàn)代化等課題，無論是在比較法上還是在我國民法中都一直呈現(xiàn)百家爭鳴的態(tài)勢。在我國民法總則的起草過程中，圍繞脫離人體的物、尸體、動物、網(wǎng)絡虛擬財產(chǎn)、數(shù)據(jù)、信息等新型物的法律屬性和權利歸屬等問題的討論，集中體現(xiàn)了社會發(fā)展賦予權利客體制度的現(xiàn)代化課題。

第二，為網(wǎng)絡虛擬財產(chǎn)的法律性質認定留下空間。一審稿第104條的規(guī)定是承認網(wǎng)絡虛擬財產(chǎn)作為物權客體的，但二審稿第124條、三審稿第128條和正式頒布稿第127條均對物權客體的范圍作出修改，刪除了有關網(wǎng)絡虛擬財產(chǎn)的表述，規(guī)定：“法律對數(shù)據(jù)、網(wǎng)絡虛擬財產(chǎn)的保護有規(guī)定的，依照其規(guī)定?！笨梢?，關于網(wǎng)絡虛擬財產(chǎn)是否是物權客體這一爭議問題，民法總則并未明確表態(tài)，為今后的立法和解釋留下空間。

隨著互聯(lián)網(wǎng)向基礎設施化方向發(fā)展，網(wǎng)絡賬號、網(wǎng)名、游戲設施裝備、虛擬貨幣、游戲角色、信用等級等虛擬財產(chǎn)的類型、數(shù)量、經(jīng)濟價值都急劇增加，其法律性質和權利歸屬等問題不斷引發(fā)熱議。用戶在網(wǎng)絡世界對這些虛擬財產(chǎn)有一定的排他性利用權，可以基于此享受特別的服務待遇，但是并不能像對待傳統(tǒng)的物一樣享有絕對性排他性權利，其繼承、轉讓、利用等往往受到一定限制。近年來，圍繞此類財產(chǎn)產(chǎn)生的糾紛迅速增加，例如用戶間的欺詐性交易、黑客的非法竊取、運營商的不當管理造成虛擬財產(chǎn)的毀損滅失、網(wǎng)絡服務提供者單方終止服務和銷毀賬號以及繼承、離婚中的虛擬財產(chǎn)處分等，亟待法律加以明確規(guī)定。

第三，強化對個人信息的民法保護，回避了數(shù)據(jù)信息的法律性質問題。一審稿第108條中“數(shù)據(jù)信息”被明確列舉為知識產(chǎn)權的客體，受知識產(chǎn)權法保護，但二審稿之后在有關知識產(chǎn)權客體的規(guī)定中刪除了“數(shù)據(jù)信息”，而是規(guī)定對數(shù)據(jù)的保護依據(jù)法律規(guī)定，并單獨增加了關于個人信息保護的內容。這一變化避談了數(shù)據(jù)信息是否是知識產(chǎn)權的客體這一問題，但承認了對數(shù)據(jù)信息依法予以保護，尤其強調對個人信息的保護。

隨著社會向高度信息化方向發(fā)展，大數(shù)據(jù)產(chǎn)業(yè)蓬勃興起，數(shù)據(jù)信息等無體財產(chǎn)在私法上的保護問題對傳統(tǒng)民法理論提出了新挑戰(zhàn)。一方面，雖然數(shù)據(jù)信息的實體無非是網(wǎng)絡中存在的代碼，對此用戶自身是無法完全掌握的，但是這些代碼蘊含著巨大的經(jīng)濟價值，甚至催生了新型數(shù)據(jù)產(chǎn)業(yè)。用戶對與其個體相關的個人信息以及付出時間、金錢等成本獲取到的數(shù)據(jù)信息，享有一定的排他性控制權，當受到非法侵害時，會產(chǎn)生實實在在的經(jīng)濟損失和精神損害。另一方面，信息主體對于作為無體物的數(shù)據(jù)信息不像對有體物一樣具有絕對的排他的支配可能性，其對于具有可識別性的個人信息雖然有一定程度的控制權，但也極易受到出于科技發(fā)展、國家安全等目的的合理利用之挑戰(zhàn)，而對于完全去除了人格屬性的數(shù)據(jù)信息，能否視為與主體完全脫離的物尚無定論。

上述有關權利客體制度的現(xiàn)代化課題的討論，除了體現(xiàn)在立法者公布的三部草案審議稿中之外，在中國民法學者起草的較有影響力的民法總則專家建議稿中也多有涉及。例如，梁慧星負責的中國民法典立法研究課題組《中國民法典草案建議稿總則編》(2014-2015年)；*參見何勤華主編：《民法典編纂論》，商務印書館2016年版，第227-283頁。楊立新負責的中國人民大學民商法中心“民法典編纂研究”課題組《中華人民共和國民法總則編 建議稿》(2015年)；*參見何勤華主編：《民法典編纂論》，商務印書館2016年版，第284-342頁。中國法學會民法典編纂項目領導小組起草的《中華人民共和國民法典民法總則專家建議稿(提交稿)》(2015年)*參見中國民商法律網(wǎng)，http://www.civillaw.com.cn/zt/t/?id=30198，2016年12月27日訪問。以及王利明《中國民法典草案建議稿及說明》(2004年)；*參見王利明：《中國民法典草案建議稿及說明》，法律出版社2004年版，第241頁。參見徐國棟《綠色民法典草案》(2004年)*參見徐國棟：《綠色民法典草案》，社會科學文獻出版社2004年版，第6頁。等都對權利客體進行了專章規(guī)定。

這五部建議稿對于物的定義，基本上都贊成物是人力所控制的有經(jīng)濟價值的有體物，但對于是否包含自然力、資源、空間、人體脫離物、尸體、動物等其他特殊的物則態(tài)度不盡相同。其中，梁慧星版建議稿第99條規(guī)定了“自然人的器官、血液、骨髓、組織、精子、卵子等”屬于權利客體，楊立新版建議稿第102條認為“與人體脫離并能保持人體功能的器官或者組織，以及尸體，視為物”，法學會版提交稿也在民事權利客體一章第一節(jié)“物”中規(guī)定了“人體脫離物以及遺體”和“網(wǎng)絡虛擬財產(chǎn)”。此外，楊立新版、法學會版以及王利明版建議稿均規(guī)定信息也屬于民事權利客體。這些意見體現(xiàn)了學理對于社會實踐和法制環(huán)境變化的重大關切，也體現(xiàn)出目前理論上對新型權利客體制度規(guī)則設計的謹慎選擇與反復考量。

從比較法視域觀察各國民法典總則部分對權利客體制度的設計可知，關于物與權利客體的概念及其關系，一直是民法界未能達成共識的爭議問題。中外學者均承認權利客體為權利義務所指向的對象或者事物，但關于權利客體為何物的論爭由來已久。*參見尹田：《民法典總則之理論與立法研究》，法律出版社2010年版，第37頁。潘德克頓模式的民法典總則大都以法律關系為主線，形成了“主體-客體-行為”三位一體的邏輯結構，規(guī)定了人、物、法律行為及相關內容，多數(shù)立法例以“物”為章名，在總則部分僅規(guī)定物以代替對權利客體的規(guī)定，如德國、日本、韓國、中國臺灣地區(qū)、澳門地區(qū)的民法典，但也有像俄羅斯民法典、烏克蘭民法典以“權利客體”為章名的，內容包括“物”與其他客體。*參見梁慧星：《中國民法典草案建議稿·總則編》，載何勤華主編：《民法典編纂論》，商務印書館2016年版，第228-229頁。

具體來看，現(xiàn)行德國、日本民法典為了維護潘德克頓體系的嚴密完整性，嚴格區(qū)分物權與債權，立法上將物限于有體物。德國民法典第90條規(guī)定“本法所稱的物，僅為有體標的” ，*杜景林、盧諶：《德國民法典——全條文注釋(上冊)》，中國政法大學出版社2015年版，第69頁。將物的概念限于可以拿取或者抓取的但無論如何可以憑感官感知和在技術上可以支配的物。*參見Vgl. MünchKommBGB/Stresemann, §90, Rn. 1. 轉引自杜景林、盧諶：《德國民法典——全條文注釋(上冊)》，中國政法大學出版社2015年版，第69頁。這是鑒于在潘德克頓體系下如果認同無形物也是物，則以債權為代表的權利之上就可以成立所有權，會產(chǎn)生物權與債權范圍的混同，造成體系混亂。日本民法典在總則第四章規(guī)定了“物”，第85條關于物的定義規(guī)定了“本法所稱之‘物’為有體物”，并未包括無體物和權利，這一做法是仿效了德國民法典第一草案第778條，*參見德國民法典第一草案第778條規(guī)定“本法所稱之物為有形物”。目的也在于有意識地區(qū)別權利與物。

值得注意的是，作為大陸法系各國民法典立法過程的一個縮影，日本民法典立法過程中關于物的概念發(fā)生過重大變化，這源自其先后對法國民法和德國民法中物之概念的繼受。與現(xiàn)行日本民法典不同，1890年由法國法學家波阿索那德主持起草的日本舊民法典中對于物之概念采用了包括無體物的廣義界定，而無體物中除了物權、人權之外，還包括了著作人、技術人以及發(fā)明人的權利，解散了的公司的財產(chǎn)以及全體債務。*日本民法財產(chǎn)編第6條第1項。參見橫山美夏「財産概念について――フランス法からの示唆」引自『日本法の中の外國法 基本法の比較法的考察』早稲田大學比較法研究所編，2014年3月。此處物之概念的形成是吸收了19世紀中期法國流行的“財產(chǎn)”(patrimoine)概念的界定方式，包含了主體及其擁有的財產(chǎn)這兩層含義，并未有意識地區(qū)別權利與物，而是將財產(chǎn)與人格相結合，認為財產(chǎn)除了強調金錢性價值之外，還要強調與主體之間的關系，比如是否可以支配、收益、處分以及是否具有人格利益和人格屬性。*參見K.-S.Zachariae, Le droit civil francais,t.2,5e ed.(1839),traduit par G.Masse et Ch.Verge,1855, §264 et s.對此，現(xiàn)在有日本學者開始加以反思，認為如果不把物限定在有形物這一做法與嚴加區(qū)別債權和物權的潘德克頓體系是矛盾的話，應該討論是不是該繼續(xù)維持潘德克頓體系。*參見橫山美夏「財産概念について――フランス法からの示唆」早稲田比較法研究所編『日本法の中の外國法――基本法の比較法的考察』2014年、第47-79頁。橫山美夏「物概念の現(xiàn)代的課題」，收錄于2016年東亞民法學會年會論文集。

相比之下，1995年施行的《俄羅斯聯(lián)邦民法典》擺脫了潘德克頓體系對物權、債權二分法的束縛，在總則中設置了“民事權利的客體”一編，第128條規(guī)定了民事權利客體的種類，包括信息和非物質利益等，*參見《俄羅斯聯(lián)邦民法典》，黃道秀等譯，中國大百科出版社1999 年版，第69-78 頁。大大豐富了權利客體的內容。從德國、日本民法典到俄羅斯民法典的改變，反映出民法體系中物與權利客體之概念的與時俱進。在總則部分僅規(guī)定物以代替對權利客體的規(guī)定體現(xiàn)了時代的局限性，畢竟以修訂成文法的方法回應日新月異的社會變化無疑是刻舟求劍，為適應社會生活中日益涌現(xiàn)的權利種類，現(xiàn)代民法需要對權利客體制度進行技術性革新，俄羅斯民法典對民事權利客體制度的設計體現(xiàn)了包容性和開放性的要求。而我國民法總則中關于民事權利客體的規(guī)定同樣旨在突出時代性和前沿性，也并未因此破壞體系性和科學性，謹慎克制地立足民法典的原始功能，在保持邏輯完整、概念精密的前提下，關注迫切現(xiàn)實的立法變革需求，為新興權利的立法保留了空間。

二、人格理論視角下的新型物的權利客體屬性

黑格爾將財產(chǎn)定義為人格的延伸，認為私有財產(chǎn)權是建立在個人的相互尊重基礎上的，將所有權視為個人意志的表達、人格的自我實現(xiàn)及對個體人格的承認，*參見[德]黑格爾：《法哲學原理》，楊東柱、尹建軍、王哲編譯，北京出版社，2007年版，第33-38頁。這一法哲學思想對民法上的財產(chǎn)權也產(chǎn)生了深遠影響。雖然傳統(tǒng)的財產(chǎn)理論一般不承認財產(chǎn)中的人格利益，但受黑格爾人格理論的影響，美國學者M.J.Radin提出了財產(chǎn)的人格論，基于財產(chǎn)與人格的關系，將財產(chǎn)區(qū)分為和個人人格相關的財產(chǎn)(personal property)以及可代替的財產(chǎn)(fungible property)，這種劃分不取決于物的性質，而取決于是否與個人密切相關。前者與個人密切相關，其損害比財產(chǎn)的金錢價值更大，后者是完全可能由金錢等代替的財產(chǎn)。法律對前者給予更充分的保護，也對其交易進行限制，這種保護是否適當取決于與財產(chǎn)的關系是否有利于健全人格的形成和人類的繁榮，并參照客觀的道德共識加以判斷。Radin認為這種財產(chǎn)的人格觀的基礎前提是個人為了實現(xiàn)適當?shù)淖晕野l(fā)展，需要對外部環(huán)境中的資源進行某種程度的控制，*參見Margaret Jane Radin, Property and Personhood, Stanford Law Review. 1982, 34(5):111-130.因此可以在處理財產(chǎn)糾紛時引入道德區(qū)分作為明確的價值來源。

我國學者面對不斷涌現(xiàn)的新型物，也在嘗試基于人格理論加以解釋。較早提出“人格物權”概念的經(jīng)濟法學學者芮沐先生，認為其包括有獨立價值之人格產(chǎn)物(如發(fā)明、文藝作品等)和無獨立價值之人格產(chǎn)物(如商標、姓名等)。*參見芮沐：《民法法律行為理論之全部(民總債合編)》，中國政法大學出版社2003年版，第7頁。而民法學者主要采用的是“人格財產(chǎn)”、“具有人格利益的財產(chǎn)”、“財產(chǎn)權人格化”等概念。徐國棟教授接受了Radin的觀點，肯定人格財產(chǎn)與可替代財產(chǎn)這一分類具有現(xiàn)實的法律意義，并闡述了二者的區(qū)別。*參見徐國棟：《現(xiàn)代的新財產(chǎn)分類及其啟示》，載《廣西大學學報(哲學社會科學版)》2005年第6期。易繼明教授等將具有人格利益的財產(chǎn)細分為具有人格象征意義的財產(chǎn)、寄托特定人感情的財產(chǎn)、源于特定人身體的財產(chǎn)和源于特定人智慧的知識產(chǎn)權，旨在緩和在現(xiàn)代社會中財產(chǎn)與人格之間的僵硬關系。*參見易繼明、周瓊：《論具有人格利益的財產(chǎn)》， 載《法學研究》2008年第1期。姜福曉博士關注現(xiàn)代民法中的人格權財產(chǎn)化和財產(chǎn)權人格化問題，認為傳統(tǒng)民法理論已不能滿足現(xiàn)實的需求，需要概括出物權人格化的概念，并解決債權人格化的技術性問題。*參見姜福曉：《人格權財產(chǎn)化和財產(chǎn)權人格化理論困境的剖析與破解》， 載《法學家》2016年第2期。楊立新教授提出與人格相應的“物格”，將物區(qū)分為：倫理物、特殊物及一般物。*參見楊立新：《民法物格制度研究》，法律出版社2008年版，第41-47頁。溫世揚教授也關注到現(xiàn)代民法中的個別特殊形態(tài)之“物”，例如“人格物”等。*參見溫世揚：《民法總則中“權利客體”的立法考量——以特別“物”為重點》，載《法學》2016年第4期。這些探討在一定程度上都受到人格理論的影響。

與人格最密切相關的新型物當屬從人的人體衍變、異化而來的具有物的形態(tài)，同時又包含人格利益因素的人體變異物，主要包括：(1)脫離人體的器官、組織，(2)人體醫(yī)療廢物，(3)尸體以及遺骨、骨灰。*參見楊立新、陶盈：《人體變異物的性質及其物權規(guī)則》，載《學?！?013年第1期。對此，也有學者稱之為“人格物”*溫世揚：《民法總則中 “權利客體”的立法考量——以特別“物”為重點》，載《法學》2016年第4期；蘇力，《“ 海瑞定理”的經(jīng)濟學解讀》，載《中國社會科學》2006年第6期；冷傳莉：《人體基因法益權利化保護論綱——基于“人格物”創(chuàng)設的視角》，載《現(xiàn)代法學》2014年第6期?；蛘摺叭梭w脫離物(分離物)”。*中國民法學研究會《民法典民法總則專家建議稿(提交稿)》第103條，載中國民商法律網(wǎng)http://www.civillaw.com.cn/zt/t/?id=30198，2016年12月27日訪問。郭明瑞：《關于民法典規(guī)定客體制度的幾點思考》稱之為“人體分離物”，載《政法論叢》2016年第1期。隨著現(xiàn)代科學技術的發(fā)展，人類可以借助器官移植、人工胚胎等醫(yī)學手段，將脫離人體的部分器官、組織、細胞、血液等加以收集、儲存、再生利用，對此，支持人體商品化的學者主張應當推動將人體的一部分視為可能交換的商品，從根本上推翻將人體視為“人格的身體體現(xiàn)”的認識。*參見M. Bourianoff Bray, “Personalizing Personalities: Toward a Property Right in Human Bodies”, (1990) 69 Texas Law Review.這種人體商品化的認識在否定人及其身體一部分的主體性，明確工具性，促進交換可能性時，關系著對人及其身體一部分的認知準備。*參見S. Wilkinson, “Commodification Arguments for the Legal Prohibition of Organ Sale”, (2000) 8 Health Care Analysis.而眾多反對者則從傳統(tǒng)法律原理和倫理道德層面提出質疑，強調轉讓人體一部分容易造成對貧窮的器官提供者的權利剝奪，造成人格性侵害和權利榨取。*參見N., Scheper-Hughes, “The Global Traffic in Human Organs”, (2000) 41 Current Anthropology,191-224; “Commodity Fetishism in Organ Trafficking”, (2001) 7 Body & Society.這種觀點主張對人體進行金錢性評價侵害了人格性，會從根本上推翻我們關于人體的社會性、道德性、法律性地位的存在分歧的理解，因而是不能被正當化的。*參見L. A. Sharp, Bodies, Commodities, and Biotechnologies: Death, Mourning, and Scientific Desire in the Realm of Human Organ Transfer, Columbia UP, New York, 2006，p131-133.

對人格物的探討應當考慮到其具備有體物的特征，故形式上符合物的特征，但因對其占有、使用、收益、處分的行為有關倫理道德，需要受到公序良俗和尊重人權的約束，不能像普通的物一樣僅僅被任意賦予財產(chǎn)性價值。首先，人的胚胎、尸體等具備準人格的性質，不能按照一般的物權規(guī)則進行處分。尸體受到最為嚴格的限制，死者近親屬為所有權人的，原則上不得加以利用，只能用以埋葬祭拜，醫(yī)療機構和科研機構作為所有權人的，只能基于公共利益加以合理利用。其次，對于脫離人體的器官、組織、血液等，則應當結合其脫離人體的目的考察其物權規(guī)則。如果人的器官組織脫離人體的目的仍然是為了自己今后使用，仍可以視為其身體的組成部分，例如以備今后自用的冷凍精子、卵子、臍帶血等，醫(yī)療機構等保管人對這類人格物的侵害可以視為對人身體的侵害。但對于并非自用的脫離身體的器官、組織等，性質上則更接近于物，在一定場合下類似于醫(yī)藥品，如待移植的器官、血液、組織等，只是其利用規(guī)則不得違反公序良俗和尊重人權的限制。最后，關于人體醫(yī)療廢物，原則上其所有權屬于來源主體，醫(yī)療機構等可以根據(jù)醫(yī)療知情同意書的約定進行處分。對于有利用價值和再生價值的，權利人可以留以自用或準許他人利用，但不得違背公序良俗獲取收益，對于具有社會危害性的，則禁止權利人隨意使用和處分。

雖然民法學界關于人格物的系統(tǒng)論證日臻完善，但民法總則中并沒有對人格物進行特別規(guī)定，表現(xiàn)出立法的謹慎與克制。然而，隨著生物醫(yī)學技術的發(fā)展，社會對人體之一部分的需求日益旺盛，如果法律不先發(fā)制人地加以規(guī)制，只會催生更多地下交易和非法獲取，造成更多權利壓榨和社會不公。為解決這一全球性問題，應當在民法上探討人體與人格之關系，在道德層面論證交換行為的正當性，思考如何在不違反傳統(tǒng)的倫理規(guī)范及法律原理的前提下，有條件地承認供體對自身一部分的處分權，以滿足現(xiàn)代社會的合理期待，構建法律和道德允許的交易規(guī)范。

三、人格理論視角下的網(wǎng)絡虛擬財產(chǎn)的權利客體屬性

民法典中寫入網(wǎng)絡虛擬財產(chǎn)是在當下世界各國的民事立法中具有引領作用的，也展現(xiàn)了現(xiàn)代化的民法典應有的亮點和新意。不過，從立法進程來看，雖然一審稿承認了網(wǎng)絡虛擬財產(chǎn)具有物的屬性，是物權的客體，但在二審稿之后實際上避免了探討虛擬財產(chǎn)是否是物權的權利客體這一問題。對此，有學者認為面對虛擬財產(chǎn)定性缺乏統(tǒng)一規(guī)則的現(xiàn)狀，現(xiàn)有相關規(guī)定體現(xiàn)了謹慎克制又相對靈活的態(tài)度，避免了將其一概“視為物”或“是物”從而適用物的規(guī)則，更能適應不斷變化的時代特點。*參見溫世揚：《民法總則中 “權利客體”的立法考量——以特別“物”為重點》，載《法學》2016年第4期。

“網(wǎng)絡虛擬財產(chǎn)”是指在網(wǎng)絡環(huán)境下，模擬現(xiàn)實事物，以數(shù)字化形式存在的、既相對獨立又具排他性的信息資源。*參見林旭霞:《虛擬財產(chǎn)性質論》，載《中國法學》2009年第1期。目前受到理論界和實務界廣泛關注的網(wǎng)絡虛擬財產(chǎn)主要包括社交通信賬戶、網(wǎng)絡店鋪、網(wǎng)絡游戲賬號、角色、貨幣、裝備等。網(wǎng)絡虛擬財產(chǎn)的本質是模擬真實世界一些特性的計算機代碼，因此具有虛擬性，但其又與現(xiàn)實世界的個人財產(chǎn)有很多相似性，可以由一個實體擁有，具有專屬性、獨特性、競爭性、稀缺性、永久性、可轉讓性等特征。*參見Theodore J.Westbrook, Owned: Finding a Place for Virtual World Property Rights,Michigan State Law Review(2006).

隨著網(wǎng)絡虛擬財產(chǎn)的交易市場規(guī)模不斷擴大，關于虛擬財產(chǎn)的交易形式已經(jīng)從過去主要依靠虛擬世界中的物物交換，發(fā)展到在現(xiàn)實世界中用真實貨幣買賣虛擬物品或服務的交易，游戲用戶付費行為的快速增長進一步促進了游戲產(chǎn)業(yè)的迅猛發(fā)展。網(wǎng)游世界中萌生了規(guī)模龐大的“現(xiàn)實貨幣交易”，即買賣雙方將在線游戲中出現(xiàn)的虛擬道具等資產(chǎn)用做現(xiàn)實貨幣交易，甚至出現(xiàn)了不少人以投資虛擬資產(chǎn)為生。對此，網(wǎng)絡服務提供商們態(tài)度不盡相同，持支持態(tài)度的將現(xiàn)實貨幣交易作為服務的內容加以設計，持反對態(tài)度的則設計服務規(guī)則加以禁止，如果用戶違反規(guī)定，將采取封號、停止服務等措施，還有的介于二者之間，有償提供此類服務，并將這項有償服務向著產(chǎn)業(yè)化方向發(fā)展。實務中圍繞交易中的欺詐行為以及網(wǎng)絡服務提供商利用規(guī)則限制交易或停止服務的糾紛日益增多。此外，與虛擬財產(chǎn)相關的民事糾紛還主要包括：網(wǎng)絡服務提供者是否可以對用戶采取禁止訪問、清空數(shù)據(jù)、封號銷號等措施；其終止服務時財產(chǎn)的權益歸屬和補償問題；因運營商網(wǎng)絡系統(tǒng)問題造成數(shù)據(jù)毀損滅失的，是否可以請求經(jīng)營者恢復原狀；對第三人侵權導致的數(shù)據(jù)毀損滅失等，第三人是否承擔侵權責任，網(wǎng)絡服務提供者是否負有補充責任；網(wǎng)絡用戶死亡時的虛擬財產(chǎn)繼承問題；游戲角色等虛擬人物的人格權保護等。

要解決網(wǎng)絡虛擬財產(chǎn)的權利歸屬等法律問題，需要分析虛擬財產(chǎn)的權利屬性。目前我國民法學界圍繞這一問題存在“物權說(或準物權說)”、*參見林旭霞：《虛擬財產(chǎn)權性質論》，載《中國法學》2009年第1期；楊立新、王中平：《論網(wǎng)絡虛擬財產(chǎn)的物權屬性及其基本規(guī)則》，載《國家檢察官學院學報》2004年第6期；錢明星、張帆：《網(wǎng)絡虛擬財產(chǎn)民法問題探析》，載《福建師范大學學報(哲學社會科學版)》2008年第5期；姚萬勤：《盜竊網(wǎng)絡虛擬財產(chǎn)行業(yè)性的教義學分析——兼與劉明祥教授高榷》，載《當代法學》2017年第4期。“債權說”、*參見余俊生：《論網(wǎng)絡虛擬財產(chǎn)權的權利屬性》，載《首都師范大學學報(社會科學版)》2011年第3期。“物債兼有說”、*參見王竹：《〈物權法〉視野下的虛擬財產(chǎn)二分法及其法律規(guī)則》，載《福建師范大學學報》2008年第5期。“新型(新興)財產(chǎn)說”、*參見劉德良：《論虛擬物品財產(chǎn)權》，載《內蒙古社會科學》2004年第6期；黃笛：《物債二分體系下網(wǎng)絡虛擬財產(chǎn)權的再審視》，載《社會科學家》2015年第4期?！爸R產(chǎn)權說”、*參見房秋實：《淺析網(wǎng)絡虛擬財產(chǎn)》，載《法學評論》2006年第2期?！靶畔⒂涗浿錂嗾f”*參見陳琛：《信息產(chǎn)品使用者權利研究：論信息記錄支配權之確立——兼談虛擬財產(chǎn)保護“物權”說的理論缺陷》，載《河北法學》2016年第12期。等觀點，其中較為有力的主張是前兩種。物權說將虛擬財產(chǎn)作為物權法保護的對象，從而肯定了虛擬財產(chǎn)現(xiàn)實交易的權益歸屬于用戶，用戶在遭遇虛擬財產(chǎn)被盜、黑客攻擊等情形時可以直接向第三人行使物權請求權，在遭遇經(jīng)營者原因造成的數(shù)據(jù)毀損滅失等情形時也可以請求恢復原狀，同時也允許用戶基于服務協(xié)議中約定的財產(chǎn)安全的保障義務向網(wǎng)絡服務提供者請求恢復原狀。債權說認為用戶對虛擬財產(chǎn)不具備支配可能性，只是基于服務協(xié)議享有占有、使用等部分權能，所有權原則上屬于經(jīng)營者，虛擬財產(chǎn)現(xiàn)實交易的權益歸屬應當視協(xié)議而定。這兩種學說都是基于傳統(tǒng)的物權債權二分體系提出的，各自存在理論上難以解釋和完善的問題，引發(fā)了學界曠日持久的討論。

此外，有學者跳出了物權說與債權說的束縛，基于人格理論研究網(wǎng)絡虛擬財產(chǎn)的權利客體屬性和財產(chǎn)歸屬。例如，美國學者Lastowka&Hunter在研究虛擬財產(chǎn)時，借用黑格爾的人格理論指出了財產(chǎn)權與人權密切相關，為了確保自我實現(xiàn)或者其他人類需求，應當承認所有權。人格理論并不區(qū)別對待現(xiàn)實的財產(chǎn)與虛擬世界的類似品，承認其私人所有權的正當性，將自由、個性這些人類需求作為私有利益的根據(jù)，不因財產(chǎn)是虛擬的而有所不同。按照這種理論，應當承認用戶對游戲中角色的所有權，因為人與游戲內角色之間的聯(lián)系不能視為單純的物，而是能感受到自身自我的投射。*參見F.Gregory Lastowka & Dan Hunter. The Laws of Virtual Worlds, 92 CAL.L.REV. 1.8-11(2004).這種基于人格理論的分析實際上更有益于處理現(xiàn)實矛盾，實現(xiàn)定紛止爭，原因如下：

首先，基于人格理論的分析有益于解釋網(wǎng)絡虛擬財產(chǎn)的價值歸屬問題。由于網(wǎng)絡游戲中的賬號裝備、游戲角色等虛擬財產(chǎn)，是用戶花費時間、金錢、體力、腦力獲取的，投入了大量勞動和感情，這也讓虛擬世界整體獲得價值提升，因此，用戶享有從經(jīng)營者服務中獲取收益的權利。用戶的這種與人格相關的財產(chǎn)與用戶之間的聯(lián)系遠比網(wǎng)絡服務提供者更密切，故這種財產(chǎn)比網(wǎng)絡服務提供者的可代替財產(chǎn)更應當優(yōu)先受到保護，網(wǎng)絡服務提供者不能通過用戶協(xié)議任意對其加以限制或者終止服務。

其次，基于人格理論的分析有益于解決網(wǎng)絡虛擬財產(chǎn)的權利繼承問題。2013年初淘寶網(wǎng)公布了“店主過世網(wǎng)店過戶”細則，網(wǎng)絡虛擬財產(chǎn)的繼承問題引發(fā)熱切關注。*參見馬一德：《網(wǎng)絡虛擬財產(chǎn)繼承問題探析》，載《法商研究》2013年第5期；張冬梅：《論網(wǎng)絡虛擬財產(chǎn)繼承》，載《福建師范大學學報(哲學社會科學版)》2013年第1期；李巖：《虛擬財產(chǎn)繼承立法問題》，載《法學》2013年第4期；梅夏英、許可：《虛擬財產(chǎn)繼承的理論與立法問題》，載《法學家》2013年6月；胡光全：《論遺產(chǎn)的范圍——以我國〈繼承法〉第3條修改為中心》，載《鄭州大學學報(哲學社會科學版)》2015年6月。用戶死亡后其繼承人因不知曉其相關賬戶密碼，需要網(wǎng)絡服務提供者協(xié)助繼承用戶在虛擬世界中的權益，但網(wǎng)絡服務提供者以保護用戶隱私為由阻止虛擬財產(chǎn)的繼承引發(fā)糾紛。對此，有學者從人格理論的角度指出網(wǎng)絡虛擬財產(chǎn)是死者親屬人格利益的載體，*參見申晨：《虛擬財產(chǎn)規(guī)則的路徑重構》，載《法學家》2016年第1期。繼承人與死者之間存在感情羈絆，故其相較于運營商更有維護死者隱私利益的動力。*參見梅夏英、許可：《虛擬財產(chǎn)繼承的理論與立法問題》，載《法學家》2013年第6期。

最后，基于人格理論的分析有益于解釋虛擬人物的人格權保護問題。實務中確實出現(xiàn)了網(wǎng)絡虛擬人物名譽權之訴，例如，有玩家因網(wǎng)游公司認定其在一款游戲中存在炒分作弊行為并清零其排名第一的積分而起訴對方侵犯名譽權。案件終審結果是網(wǎng)絡服務提供商被判令在游戲網(wǎng)絡上對玩家賠禮道歉、恢復積分并賠償精神撫慰金。*參見《游戲排名第一被清零 玩家告聯(lián)眾終勝訴》，載http://old.chinacourt.org/public/detail.php?id=157890，2016年12月19日訪問。從人格理論視角出發(fā)，應當承認網(wǎng)絡中的“虛擬人”是現(xiàn)實社會中的用戶借助數(shù)字化技術在虛擬空間的再現(xiàn)，網(wǎng)絡虛擬財產(chǎn)中存在人格權因素，即網(wǎng)絡中的“虛擬人”同樣享有人格權，其隱私、姓名、名譽在一定程度上受到保護。*參見余俊生：《論網(wǎng)絡虛擬財產(chǎn)權的權利屬性》，載《首都師范大學學報(社會科學版)》2011年第3期。

當下的虛擬世界已經(jīng)不限于社交世界和游戲世界，隨著互聯(lián)網(wǎng)+時代的到來，虛擬世界的影響范圍大大擴展，軍事、醫(yī)療、政治、科技、商業(yè)等領域都正在利用虛擬世界，作為模擬戰(zhàn)爭、治療、磋商、實驗、銷售的實戰(zhàn)舞臺，不但大大縮減了現(xiàn)實成本，而且顯著提高了效率。未來的虛擬財產(chǎn)也不僅限于游戲裝備、網(wǎng)絡帳號等游戲和社交資產(chǎn)，還會開拓出更多新類型和新價值。隨著網(wǎng)絡虛擬財產(chǎn)交易的產(chǎn)業(yè)化趨勢明顯，暴露出的問題和糾紛不斷增加，民法總則中雖然明確了網(wǎng)絡虛擬財產(chǎn)作為權利客體的法律地位，但仍需進一步明確網(wǎng)絡虛擬財產(chǎn)的法律性質和規(guī)制原則，有必要借助人格理論分析虛擬財產(chǎn)與其主體以及網(wǎng)絡服務提供者之間的關系，保護虛擬財產(chǎn)中體現(xiàn)的人格利益，解決現(xiàn)實糾紛和避免法律混亂。

四、人格理論視角下的數(shù)據(jù)信息的權利客體屬性

民法總則中明確了對個人信息和數(shù)據(jù)的保護，體現(xiàn)出我國民法典的與時俱進。從人格理論視角下研究數(shù)據(jù)信息的權利客體屬性，尤其是具有人格利益和人格屬性的個人信息，需要考察信息與主體之間的關系，即信息與主體之間的密切程度以及主體對信息的支配、收益、處分等行為。大數(shù)據(jù)環(huán)境下對個人信息的獲取來源和傳播渠道日益密集和隱蔽，幾乎所有個體的生活場景都被網(wǎng)絡予以數(shù)據(jù)化，大大削弱了信息主體對個人信息的控制權，個人信息的邊界也變得日益模糊。大數(shù)據(jù)技術的應用一方面可以將取自個人的信息進行處理，去除其固有的人格特征，使人無法直接辨識出原信息主體。另一方面通過對累積的海量的非個人信息進行關聯(lián)比對，又能大大提升對信息主體的識別能力。例如根據(jù)廣泛收集的個人醫(yī)療信息、位置信息、消費信息等個人生活信息(life log)，依托高科技手段的信息加工和二次利用，能夠準確分析出信息主體的健康狀況、生活規(guī)律、活動軌跡、消費能力與喜好等，將主體范圍鎖定為某特定群體或個人。

關于個人信息的概念內涵，傳統(tǒng)的界定方式包括隱私型的定義和識別型的定義，*參見謝遠洋：《個人信息的私法保護》，中國法制出版社2016年版，第6-7頁。前者強調個人信息的私密性，通過隱私制度進行保護。后者強調個人信息對個人的可識別性，通過制定個人信息保護的相關法律法規(guī)進行保護。相應地，個人信息的分類標準也主要分為兩種：

第一種是根據(jù)個人信息的私密程度分類，區(qū)分個人敏感隱私信息和個人一般信息。*參見張新寶：《從隱私到個人信息之利益再衡量》，載《中國法學》2015年第3期。楊立新教授進一步劃分三個層次：第一層次屬于隱私權的保護范圍，第二層次是有關個人其他方面的私人信息，第三層次是衍生數(shù)據(jù)，即排除、過濾掉個人身份特征的脫敏信息，是新的具有財產(chǎn)性質的東西，應當建立數(shù)據(jù)專有權，將其作為知識產(chǎn)權的客體。*參見楊立新：《民法總則草案對權利客體規(guī)定的重要價值》，載https://www.chinalaw.org.cn/Column/Column_View.aspx?ColumnID=1058&InfoID=20918，2016年12月27日訪問。這種劃分方法是有價值的，敏感信息涉及個人隱私保護，強調的是以人的人格性自主為核心內容的控制性和自我決定性權利，當受到不法侵害時，侵權行為人應當承擔侵權責任。而其他有關個人的私人信息，具有財產(chǎn)利益和人格利益的雙重屬性，其法理基礎是人格權中的個人信息權。最外圍的衍生數(shù)據(jù)因為對數(shù)據(jù)進行了不可連接個體的匿名化處理，已經(jīng)不屬于個人信息，而是純粹脫離了人格利益與人格屬性的數(shù)據(jù)財產(chǎn)。

第二種是根據(jù)信息與主體之間的可識別程度分類，區(qū)分為直接個人信息和間接個人信息。*參見郭明龍：《個人信息權利的侵權法保護》，中國法制出版社2012年版，第6-11頁。日本在2004年底公布的《人類染色體、遺傳基因解析研究倫理方針》中就將個人信息的匿名化處理分為不可連接匿名化和可連接匿名化兩種，前者完全不能識別個人，后者是為了在必要情形下識別出個人，還保存著該主體與新附加的符號或序號間的對應表。將個人信息進行了不可連接匿名化處理的信息不屬于個人信息，將該信息進行了可連接匿名化，但在進行研究的機構中未保存這種對應表的，也不屬于個人信息。*「ヒトゲノム·遺伝子解析研究に関する倫理指針」日本文部科學省、厚生勞動省、經(jīng)濟產(chǎn)業(yè)省2004年12月28日公布。

結合上述兩種分類標準，本文將數(shù)據(jù)經(jīng)濟時代背景下的個人信息細分為以下三個層次：直接可識別個人的身份信息、間接可識別個人的生活信息以及不可識別個人的衍生信息。*參見陶盈：《我國網(wǎng)絡信息化進程中新型個人信息的合理利用與法律規(guī)制》，載《山東大學學報(哲學社會科學版)》2016年第3期。前兩種仍然保留部分人格利益與人格屬性，符合“財產(chǎn)”的定義，而最后一種是純粹的脫離人格利益與人格屬性的數(shù)據(jù)，更符合“物”的定義。對于直接可識別個人的身份信息，如果具有私密性的，可以通過隱私權進行保護，不具有私密性的，可以通過個人信息權進行保護。對于不可識別個人的衍生信息，可以通過物權或知識產(chǎn)權進行保護。這兩類信息均可借助傳統(tǒng)民法對個人信息的保護框架加以規(guī)制，但對于急速增長的間接可識別個人的生活信息，依靠傳統(tǒng)民法中的隱私權理論和個人信息權理論已經(jīng)不能對其進行充分保護和合理規(guī)制。

間接可識別個人的生活信息主要包括個人消費信息、位置信息、網(wǎng)絡瀏覽記錄、醫(yī)療信息、信用信息等，隨著互聯(lián)網(wǎng)定向廣告、手機生活記錄軟件、GPS定位系統(tǒng)等技術的發(fā)展，大數(shù)據(jù)的快速決策、未來預測等功能凸顯，此類信息創(chuàng)造出了巨大的經(jīng)濟效益。它們不同于姓名、住址、身份證號、基因等能夠較容易地識別和映射特定個體的個人身份信息，但如果利用新技術并結合其他信息比對分析，不但可以知悉主體的興趣愛好、活動范圍、消費能力、行為方式等，還有可能間接識別出特定個人或群體。在大數(shù)據(jù)時代，此類信息蘊含巨大的財產(chǎn)價值，對其合理利用有利于社會的進步和科技的發(fā)展，對其不當利用則有可能侵犯公民的隱私權和個人信息權，大量聚合之后形成的國民信息又關系著國家信息主權和信息安全。

新型權利客體的出現(xiàn)也伴隨著新興權利的發(fā)展，對于間接可識別個人的生活信息就可以借助新興的公開權理論加以保護。所謂公開權，也有學者稱為形象權、人格商品化權、商業(yè)化權。日本學者播磨良承認為，公開權是一種無體財產(chǎn)權，其雖然與隱私權相區(qū)別，但并不是與隱私權完全無關的唯我獨存的狀態(tài)。*播磨良承「パブリシティの概念と法的性格(一)(二)」『判時』1050號15頁、1051號13頁。溫世揚教授認為其客體是人格符號，故屬于一種特殊財產(chǎn)權。公開權雖然保護財產(chǎn)性利益，但主要體現(xiàn)的也是個人對公開其人格特征產(chǎn)生經(jīng)濟利益的自由，是一種排他性控制權。正如著作權一元論的邏輯一樣，公開權中所體現(xiàn)的精神利益和財產(chǎn)利益密不可分，對人格要素的商業(yè)化利用應當置于人格主體的控制權視野下進行研究。*渡辺修「人格メルクマールの利用権」法學(東北大)60卷6號286頁。

廣義的公開權理論認為物如果具有可識別性和客戶吸引力，也應當享有公開權，強調了公開權的財產(chǎn)屬性。但多數(shù)學者認為物不享有公開權，其被商業(yè)化利用產(chǎn)生的經(jīng)濟利益糾紛屬于知識產(chǎn)權調整范圍，可以借助知識產(chǎn)權、著作權鄰接權進行保護。但根據(jù)公開權理論的最新發(fā)展，某些個人信息只要具備一定的可識別性和客戶吸引力，并且與信息主體之間有相當?shù)年P聯(lián)性，在未經(jīng)許可被他人利用時也應當受到公開權的保護。在美國已經(jīng)有案例將公開權的保護范圍擴大到“可以被認為是標識名人身份的任何事物”，例如游戲開發(fā)企業(yè)不得擅自使用職業(yè)棒球選手或是高爾夫選手的姓名和競技成績等信息。*參見Uhlaender v. Henricksen,316 F.Supp.1277 D.Minn.1970ZZ. Arnold Palmer, et al. v. Schonhorn Enterprises, Inc.,232 A.2d 458(1967).甚至有案例是某過氣女明星起訴一款熱門游戲使用的封面女郎形象和角色設計侵犯其公開權與隱私權，盡管被告抗辯稱該角色是從某不知名模特手里獲得肖像權和公開權的授權，并公布了相似度更高的對比照片以證清白，但美國紐約最高法院的判決依然支持了原告訴求，理由是“被告的角色任務、故事線與原告的地理位置、設置方向、生活事件相似，使該角色及角色任務明確地指向了原告”，*孫遠釗:《從姓名權、肖像權到“公開權”——將“公開權”引入〈反不當競爭法〉的芻議》，載http://www.duyidu.com/a161045213，2017年1月13日訪問。故認定游戲角色與該女星具有一致性。可見，名人的履歷信息、位置信息、信用信息、訪談記錄、網(wǎng)購信息、醫(yī)療信息等具有間接可識別性的個人生活信息被擅自使用，也有可能侵犯公開權。

公開權理論的培育、發(fā)展與成熟在我國尚有待時日，但對個人信息的保護已經(jīng)通過寫入民法典邁出了重要一步。大數(shù)據(jù)時代需要信息的流動和分享，但也應平衡對個人及國家信息安全的保護，明確個人信息的權利邊界和法律規(guī)制標準。目前我國個人信息立法仍然呈現(xiàn)脆弱性和滯后性特點，大規(guī)模的個人信息泄露事件頻發(fā)，非法利用個人信息進行電信詐騙、產(chǎn)品推銷的案件層出不窮，如何兼顧信息主體、信息業(yè)者及國家的利益，平衡好信息服務與信息防護，信息自由與信息安全之間的關系正成為重要課題。在民法典中明確對個人信息的保護，有利于指導今后的信息立法，避免法律對科技發(fā)展的不當束縛，也為政府依法治網(wǎng)、維護網(wǎng)絡信息安全提供法律指引。

Subject:The Modernization of Object of Right in the Perspective of Personality Theory

Author&unit:Tao Ying
(Law School, Capital University of Economics and Business, Beijing 100070)

Concerning the design of provision and the consideration of legislation, modernization of the material and property system in Civil Law was focused during the drafting of the General Rules of Civil Law. Especially new object of right——like organ detached from the human body, material with right of personality (organization, corpse,etc), online virtual assets, data information and so on——had a influence on traditional object of right. It showed the feature of times and frontier of new object of right. When the Legal attributes and ownership of rights of new object of right in modern Civil Law are studied, we can use the theory of personality. That means we should notice the relationship between the subject and object of civil rights, pay attention to personality benefit in this kind of property, keep mind open, to support the development of new rights legally.

the general civil law, object of right; material with right of personality; online virtual assets; data information

D923

：A

：1009-8003(2017)05-0043-09

[責任編輯：滿洪杰]

2017-06-26

本文系國家社會科學基金青年項目“新形勢下個人生活信息的法律保護研究”(16CFX043)的階段性成果。

陶盈(1985- )，女，山東濟南人，法學博士，首都經(jīng)濟貿易大學法學院講師，研究方向：侵權法、人格權法。