黃生本　莊明波

摘 要 在我國刑法修正案（七）中新增了利用影響力受賄罪，是適應我國新時期下公職人員職務犯罪的新形式、新特點。隨著十八大以來反腐敗工作不斷深入以及系列重大貪腐案件的查處，利用影響力受賄罪迅速從新生兒成為常見罪名，特別是省部級以上官員涉腐案基本清一色涉及該罪名。由于利用影響力受賄罪不同于傳統(tǒng)的普通型受賄罪，其構罪要件不僅復雜、疑難，而且頗多爭議。因此，本文認為在實務中，應遵循主客觀相統(tǒng)一，嚴格按照構罪要件取證、認定，不隨意作擴大解釋，并盡量回避和消除爭議點。

關鍵詞 受賄故意 密切關系人 不正當利益 影響力 共犯

作者簡介：黃生本，晉江市人民檢察院檢察員，研究方向：刑法及刑訴法；莊明波，晉江市人民檢察院。

中圖分類號：D924.3 文獻標識碼：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2017.03.272

利用影響力受賄罪作為一種新型、特殊的賄賂犯罪，自產(chǎn)生之日起就伴隨著爭議。不僅是在理論界存在著各式各樣的觀點，在實務中，各地各單位及控辯雙方見解也多不盡一致，因此，相關職能部門在對待該罪名上也都謹小慎微。特別是《中華人民共和國刑法修正案（九》及“‘兩高關于辦理貪污賄賂刑事案件適用法律若干問題的解釋”（下稱“解釋”）的出臺，對利用影響力受賄罪與普通受賄罪的區(qū)分及轉換作出了新規(guī)定，使得實務中在罪與非罪、此罪與彼罪的認定上產(chǎn)生了新變化。本文擬結合“解釋”中的新規(guī)定，對利用影響力受賄罪在實務中遇到的問題進行研析，并提出實務建議。

一、 概念及立法概況

中華人民共和國人民代表大會常務委員會在2009年2月28日會議通過了《中華人民共和國刑法修正案（七）》，該修正案中第十三條首次對利用影響力受賄進行規(guī)定，隨后“兩高”根據(jù)《修正案》確定了利用影響力受賄罪這個罪名。2016年4月18日，“兩高”針對《中華人民共和國刑法修正案（九）》而出臺的《關于辦理貪污賄賂刑事案件適用法律若干問題的解釋》條例中第十條第一款對該罪的定罪量刑適用標準進行修改，并在第十六條第二款中規(guī)定“特定關系人索取、收受他人財物，國家工作人員知道后未退還或者上交的，應當認定國家工作人員具有受賄故意?！?/p>

《刑法》第三百八十八條之一規(guī)定，指出了利用影響力受賄罪主要是指三種行為，第一種是國家工作人員的近親屬或者其他與該國家工作人員關系密切的人，國家工作人員利用職務之便索取或者收受請托人財務進而為請托人謀取不正當利益的行為；第二種是基于第一種的離職國家工作人員實施前款的行為。根據(jù)上述定義，該罪的目的是為打擊國家工作人員的“裙帶關系”和離職國家工作人員職務犯罪。

在司法實務中，涉及的多為前述第一種情形，該行為具有雙重的犯罪屬性，該罪的本質實際就是間接的“權錢交易”行為。該罪的主體是國家工作人員的關系密切人，借助于與國家工作人員的關系密切，利用其職權與地位進行請托謀取非法利益的行為，包括索賄、受賄。因此，在司法實務中應著重厘清以下幾個方面的問題，并在辦案過程中固定相關證據(jù)：1.密切關系人的認定；2.影響力的判斷；3.不正當利益的認定；4.與受賄共犯的轉換問題。

二、密切關系人的認定及證據(jù)固定問題

《刑法修正案（七）》規(guī)定，密切關系人包含國家工作人員的近親屬及其他與國家工作人員關系密切的人兩個部分。前者是屬于列舉性的規(guī)定，后者是屬于兜底性的規(guī)定。但不論是前者，還是后者，體現(xiàn)的實質都是行為人必須與國家工作人員關系密切，因此，從理論上講，具備與國家工作人員密切關系的人都能夠構成本罪的主體。那么如何認定行為人系國家工作人員的密切關系人呢？

筆者認為，首先，應考慮行為人與國家工作人員之間是否屬于近親屬，這里所指的近親屬由于各部法律所規(guī)定的范圍均不一致，筆者認為，既然本罪所指的近親屬是為評價行為人與國家工作人員關系密切，而《民法通則》所調整的就是平等主體之間的民事關系，符合社會大眾的理解范圍，因此，本罪所指的近親屬包含的范圍適宜以最高法《關于執(zhí)行（民法通則）若干問題的意見（試行）》規(guī)定為準。其次，應重點考慮行為人與國家工作人員之間關系的“密切”程度，關系“密切”是構成本罪主體的必備條件，但何為“密切”？筆者認為，只要雙方之間的關系達到可能使國家工作人員接受行為人的請托便可。但由于“密切”并沒有客觀的具體考量標準，都是基于人的主觀認識，因此，在司法實務中，行為人是否屬于密切關系人，常常成為爭議的焦點，比如行為人在向國家工作人員提出請托后遭到拒絕，行為人認定其不屬于密切關系人。鑒于密切關系人的認定在理論上的爭議無可避免，因此，司法實踐中，只能通過證據(jù)固定，以減少爭議點、提高證明力。通過對行為人以及國家工作人員之間的社會關系調查，諸如近親屬、共同利益、同學老鄉(xiāng)關系等等；同時，除了固定雙方的言辭證據(jù)，還應通過書證或者第三方證人證言等證據(jù)予以印證；其次，應查明行為人與國家工作人員的實際交往情況，包括雙方的聯(lián)絡情況、頻繁程度、資金往來情況、利益關聯(lián)情況、相互信任情況等，通過雙方的利益關聯(lián)度來印證雙方關系的密切度，以判定雙方是屬于利益共同體；最后，可進一步查明行為人以及國家工作人員之間違規(guī)違紀行為，從而判斷并證明雙方關系達到“密切”程度。

三、影響力的判定問題

這里所講的“影響力”包含兩個層面，一是行為人對與其關系密切的國家工作人員的影響力；二是涉及到的與行為人保持密切關系的國家工作人員因請托所謀取利益的影響力。筆者認為對于第一層面的影響力理解，行為人向與其關系密切的國家工作人員提出請托，首先是基于與該工作人員之間存在密切關系而提出的請托要求，然后是鑒別國家工作人員所接受的請托從而去謀取利益是因為二者之間的密切關系，因此，這個層面的影響力實際來源于雙方的密切關系，也就是說只要認定行為人是密切關系人，那么則認定無論該國家工作人員接不接收該行為人的請托，行為人依然具有對該關系密切的國家工作人員具有影響力。

關于第二層面的影響力，與斡旋受賄罪中的影響力性質是一致的，只是內(nèi)容上有所區(qū)別。關于斡旋受賄中的影響力，學術界存在兩種觀點：一是制約說，包括橫向制約和縱向制約，前者指上下級之間的相互制約關系；而后者則指的是不具有直接領導關系的各個部門或者單位的國家工作人員間的制約關系。二是非制約說，指雙方具有非制約性的影響關系，依靠職權與地位產(chǎn)生的影響和一定的工作聯(lián)系，也就是說具有制約關系應直接認定為屬于自己的職便，構成受賄罪。由于“兩高”的司法解釋傾向于非制約說，因此，在司法實踐中，在認定斡旋受賄時，要注意區(qū)分制約與非制約。但在認定利用影響力受賄時，筆者認為沒有區(qū)分制約與非制約的必要，因為利用影響力受賄罪含括了普通型受賄和斡旋受賄兩個方面，它的犯罪主體是國家工作人員的密切關系人，無論其利用的是誰的職便，最終都來源于與其關系密切的國家工作人員。因此，在司法實務中，應盡可能全面地收集因為與該國家工作人員關系密切而與行為人之間存在利用職務謀取利益的其它國家工作人員之間的影響力的證據(jù)，包括職務提拔、工作關照等方面。

四、不正當利益的認定問題

根據(jù)《“兩高”關于辦理行賄刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》，謀取不正當利益包含三個方面：一是利益主體不正當，即行為人謀取的利益違反法律、法規(guī)、違章、政策規(guī)定；二是程序不正當，即行為人請托國家工作人員違反國家法律法規(guī)而謀取利益或者提供便利；三是兜底性條款，在各項經(jīng)濟以及人事關系組織中，違背國家的相關法律以及法規(guī)從而謀得便利條件或者競爭優(yōu)勢，則可以鑒定行為人為不正當獲益。這項解釋采用宏觀羅列方式認定不正當利益，表面看似具體詳盡，但在司法實踐中，辦案部門需要花費大量的人力、精力來取證、論證，而且沒有具體認定標準，需要依靠辦案人員的主觀認識，因此，出現(xiàn)了不同認識和不同判例。比如為申領工程款是否屬于不正當利益，有的認為工程款時行賄人應得的利益，故不屬于不正當利益，而有的人認為政府部門撥付工程款往往存在“排款”現(xiàn)象，故通過行賄申領工程款違背了公平、公正原則，排除了其他潛在的申領者，謀取了競爭優(yōu)勢，屬于不正當利益。

筆者認為，通過違法國家規(guī)定謀取不正當利益屬于行為人侵害國家工作人員的瀆職行為，具體表現(xiàn)為廉潔性和職務行為的不可收買性，對于行為人謀取的利益無論是否正當，只要實施了本罪行為便侵犯了上述廉潔性和不可收買性，便符合了賄賂犯罪“權錢交易”的本質。但在當前司法實踐中，辦案機關也只能依法執(zhí)法、司法，而在各地、各單位認定標準不一、判例不同，因此，筆者認為，辦案機關應著重把握以下兩點，以提高辦案質量、降低辦案風險：一是謀取不正當利益大小與行賄數(shù)額的平衡問題，比如行賄人送了100萬元，但謀取的利益中能證明是不正當?shù)闹挥?萬元，如果將這種明顯不對等的直接認定為謀取不正當利益，是明顯有失公平的，辦案風險就比較大；二是證據(jù)收集的全面性，要全面剖析不正當點所在，并收集相應的證據(jù)材料，而不能宏觀、粗線條式取證，比如前述申領工程款問題，要認定為不正當利益，那么就應當針對行賄時受賄人所在單位存在“排款”情形進行取證，否則，在后續(xù)審查及法庭審理階段就可能引起爭議。

五、與受賄共犯的轉換問題

通過對國家法律的認知，可以知道在國家工作人員不知情的條件下，利用該人員影響力受賄罪的主體是與其保持密切關系的行為人；而如若該國家工作人員知情并放任，則意味著國家工作人員具有受賄的故意，此時雙方成立受賄共犯。根據(jù)“兩高”最新司法解釋“特定關系人索取、收受他人財物，國家工作人員知道后未退還或者上交的，應當認定國家工作人員具有受賄故意?！币虼?，在司法實踐中，應把握好以下幾個方面的問題：第一，國家工作人員知情的程度問題。既然國家工作人員在本條款中構成的是受賄共犯，那么就要求國家工作人員知情的程度要符合受賄罪的全部構成要件。也就是說不僅要知道利用國家工作人員的影響力謀取非法利益的其關系人的犯罪行為，還必須掌握該國家工作人員的關系人的受賄具體數(shù)額；第二，國家工作人員知情的途徑問題。這里存在兩種情況：一是國家工作人員自己推斷出其關系人應該有收受賄賂，二是國家工作人員通過其關系人以外的途徑得知其關系人收受了賄賂但未向其關系人求證。筆者認為，所謂共犯，就應當有共同的犯罪故意，以上兩種情況中國家工作人員與其關系人均未進行犯意聯(lián)絡，沒有達成共同的受賄故意，因此，這兩種情況均不能認定為受賄共犯；第三，未退還或未上交的例外情形。實踐中存在一種情況，國家工作人員知情后要求其關系人將賄賂款退還或上交，但其關系人事后未予退還或者未上交。此種情況屬于實質的未退還、未上交，能否認定受賄共犯。筆者認為，既然該國家工作人員已明確要求其關系人將賄賂款退還或者上交了，也就意味著該國家工作人員沒有受賄的故意，自然就不能構成受賄共犯了。

本文從司法實務的角度結合相關司法解釋對利用影響力受賄罪在司法實務中存在的問題進行剖析，試圖為司法實踐困境摸索一條出路。但該罪作為一種隱秘、新型的犯罪形式，還存在其他方方面面的問題，這些都需要辦案機關在實踐中加以摸索、解決，并通過立法、司法解釋等途徑予以鞏固、完善。

參考文獻：

[1]雷華東.利用影響力受賄罪實務探析.法制與社會.2014（35）.

[2]張靜.關于行賄犯罪中的“為謀取不正當利益”的思考.今日湖北-中旬刊.2014（1）.