陳煒

（上海交通大學，上海200040）

上海自貿(mào)區(qū)的風險管控論析
——基于國家核心利益的制度視角

陳煒

（上海交通大學，上海200040）

本文將上海自貿(mào)區(qū)改革發(fā)展中的風險管控問題作為研究對象，從制度化的視角進行審視，本質(zhì)上是要解決自貿(mào)區(qū)開放制度下如何平衡開放、政府治理和核心利益保障的關系。文章從分析自貿(mào)區(qū)的法律制度調(diào)整導致的不確定性出發(fā)，提出以平衡和諧原則作為風險規(guī)制的基本原則，通過借鑒國外經(jīng)驗，建立符合中國實際的國家安全審查制度，以實現(xiàn)自貿(mào)區(qū)開放和管制并舉的改革舉措。

自貿(mào)區(qū)；規(guī)制；核心利益；平衡和諧原則

隨著自貿(mào)區(qū)改革的深化與推進，開放和管制成為改革命題中不可或缺的兩個部分。開放是改革的路徑，而管制則為改革提供制度化保障。從經(jīng)濟法的視角來看，對于經(jīng)濟活動的安全審查問題，通常是作為競爭的規(guī)制力量出現(xiàn)的。在自貿(mào)區(qū)的范疇中考量安全審查，其本質(zhì)就是自貿(mào)區(qū)開放制度的風險管控問題：要解決開放、政府治理以及核心利益保障的關系。

經(jīng)濟活動必然程度不同地涉及社會公眾或國家利益，某些經(jīng)濟活動對社會福利的貢獻時常需要通過法律強制得以實現(xiàn)。而國家對經(jīng)濟活動進行干預的程度，經(jīng)常取決于憲法的明示或默示原則或精神。①我國的法律系統(tǒng)深受大陸法系影響。在經(jīng)濟法領域，大陸法系下經(jīng)濟監(jiān)管部門具有強有力的行動能力，能夠迅速處理市場風險。問題則在于，過分依賴監(jiān)管部門資源，立法和執(zhí)法的隨意性大，維系市場法律框架的成本偏高。在市場經(jīng)濟中，隨著科技革命的進展，全球化的展開，多元經(jīng)濟形態(tài)不斷涌現(xiàn)，政府如何在市場經(jīng)濟中有效全面地執(zhí)行宏觀經(jīng)濟調(diào)控的任務？通過自貿(mào)區(qū)內(nèi)的制度試驗，對規(guī)制體制、方式等予以深入研究，體現(xiàn)了中國傳統(tǒng)的規(guī)制思維與現(xiàn)代市場發(fā)展趨勢之間的融合。當然，法律作為任何經(jīng)濟組織體系的必然結(jié)果，在體現(xiàn)這種宏觀調(diào)控中，也將“冒著將復雜與多面的法律功能過于簡單化的風險”。②

從法理學的角度來看，在市場機制下實施“風險管控”是否與市場自由競爭的本義相悖呢？又或者實施“安全審查”的手段是否必須呢？在自然法學者的概念中，國家的法律權力，或者說國家的權力的目的性就是：實現(xiàn)這樣一種權力，依靠這種權力，能夠強迫生活在一起的人們接受法權或他們大家必定都想要的東西。③因此，安全審查本身可以理解為是為了保障“相互安全”所作的保留。從公共選擇的角度來說，安全審查本身就是為了避免市場競爭政策的“外部性”。因此，可以肯定的是，將市場體系下的法律絕對地歸屬于私屬性、服務功能和分散化是錯誤的。④

從理論上來說，“法治”在界定和限制國家權力過程中形成張力，這一點在大量的研究文獻中得到了討論。⑤自貿(mào)區(qū)試驗從開始之初就被打上“法治化”的標簽，可以視為是法治之實踐。在自貿(mào)區(qū)，法治精神不在于管制，而在于政府依法放松市場規(guī)制。上海自貿(mào)區(qū)的開創(chuàng)性試驗，改變了從改革開放之初就形成的“違法改革”的思維模式，為改革走上“法治化”的模式提供了先行先試的樣本。這是解決好改革適度創(chuàng)新需求和法律制度規(guī)定矛盾的一種法治路徑。

一、自貿(mào)區(qū)風險管控的制度特征

一項理性的政策之所以理性，是因為它以“社會收益最大化”為目標，即政府應當選擇給社會帶來的收益最大限度超過所付成本的政策。⑥因此將風險管控納入自貿(mào)區(qū)競爭政策的考量范疇，就是從政策的社會成本和社會收益的角度出發(fā)作出的安排，是一種利益權衡和政策規(guī)制。風險管控從本質(zhì)上來說，是基于社會福利和公共利益的考量。但是從經(jīng)濟學視角對法律規(guī)則的規(guī)范分析中，社會福利或者公共利益一般就是普通的加總。⑦而競爭規(guī)則（包括安全審查）的制定就必須反映社會生活的多種標準和訴求以及公正原則。從準入制度設計上來看，負面清單準入前國民待遇條款帶來的主要是產(chǎn)業(yè)風險，而寬泛的投資定義和投資自由轉(zhuǎn)移條款帶來的則是宏觀經(jīng)濟風險。因此，在開放過程中，必須基于審慎的原因維護自貿(mào)區(qū)經(jīng)濟體系的安全完善。

從結(jié)構層面來看，一方面，中國的政治系統(tǒng)和地方政府的管制模式以及國有資本之間形成了強大的利益聯(lián)合體，這種利益聯(lián)合體從經(jīng)濟上來說，形成了壟斷。因為壟斷格局無法打破，勢必對國家和社會經(jīng)濟發(fā)展造成負面影響，故稱之為“壟斷的破壞性因素”。另外，在一些省市和經(jīng)濟開發(fā)區(qū)的政策推進中也可發(fā)現(xiàn)具有建設性的市場因素。中國的縣級行政機構事實上擁有很大的政策自由裁量權，可以根據(jù)當?shù)貙嶋H情況制定經(jīng)濟政策，選擇優(yōu)先發(fā)展的產(chǎn)業(yè)業(yè)態(tài)并且進行政策試驗，這可以被稱為“市場的積極因素”。

在自貿(mào)區(qū)的法制建構中，同樣存在很多制度性和結(jié)構性的問題。例如，形式上的規(guī)則（法律）和實際中的規(guī)則（法律執(zhí)行）之間的差異、權力制衡的空白、公權力對私權利之間沖突解決機制的缺乏、自貿(mào)區(qū)經(jīng)濟制度和國家經(jīng)濟體制之間的關系等。隨著改革開放的深入，這些問題引發(fā)了越來越多的爭論，因此在特定區(qū)域（自貿(mào)區(qū)）開展試驗，是為在中國制度下解決經(jīng)濟深層次問題提供一個更加清晰的圖景。

我們討論自貿(mào)區(qū)的風險管控，其主要目的有兩條：一是維護國家和社會的核心利益。改革本身是對舊有利益的消解和重構。在改革進程中，風險因素是務必考量在內(nèi)的。這種考量并不代表改革是風險厭惡型的，而是說明改革本身應該正視風險以利推進。二是有利于形成競爭倡導的健康市場格局。競爭倡導的前置條件是健康、有序的市場格局。只有在這樣的市場競爭格局下，才有可能形成競爭倡導的良好局面，減少市場無序帶來的弊端。因而在風險管控方面，防止系統(tǒng)性市場風險也是題中應有之義。

我國目前的法律系統(tǒng)對于風險管控方面表現(xiàn)出一定的制度短板。在我國“統(tǒng)一、分層次”的立法體制下，中央的立法權限得到凸顯，省級人大及其常委會按照《立法法》等法律規(guī)定的權限范圍內(nèi)行使有限的立法權。地方立法面臨的重大困擾是：立法權限有限，邊界模糊。⑧上海自貿(mào)區(qū)在設立區(qū)域內(nèi)的法律規(guī)制的時候，就碰到了因為權限問題導致的法律不確定因素。這種不確定因素在風險管控方面表現(xiàn)得十分突出，屬于制度性的影響因素。

具體而言，目前上海自貿(mào)區(qū)的法律體系有如下特征：

1.自貿(mào)區(qū)法律框架由法律、法規(guī)、規(guī)章制度、規(guī)范性文件等共同組成，其中自貿(mào)區(qū)管委會等監(jiān)管部門出臺的規(guī)范性文件是主要執(zhí)法依據(jù)

自貿(mào)區(qū)中涉及投資、貿(mào)易、金融等關鍵領域的法律是由中央立法機構制定和頒布的、直接調(diào)整貿(mào)易關系的基礎性法律。而在國家法律對區(qū)域內(nèi)事項管理出現(xiàn)不確定的情況下，則以部門制定的條例、決定等形式進行規(guī)制。實踐中，由于基礎性法律制定和修改的周期偏長，法律條文原則性規(guī)定居多，而自貿(mào)區(qū)內(nèi)貿(mào)易和各類經(jīng)濟活動發(fā)展迅速，法律法規(guī)往往不能適應形勢的需要，所以監(jiān)管部門制定的規(guī)章制度和規(guī)范性文件便因制定程序簡便、易于修改而成為普遍的執(zhí)法依據(jù)。

2.重要事項立法權集中于全國人大和中央政府層面，省市在法定權限內(nèi)對經(jīng)濟活動進行立法

比如對于一些特殊的貿(mào)易現(xiàn)象（如平行進口及其衍生服務等），由于中央政府對市場準入進行了嚴格規(guī)制，在貿(mào)易上開放的空間很小。在地方對貿(mào)易進行改革試點的過程中，尤其是在自貿(mào)區(qū)范疇內(nèi)，部分地開始針對現(xiàn)有貿(mào)易準入規(guī)則進行修改，對本地區(qū)非正規(guī)貿(mào)易活動進行規(guī)范。

3.地方性法規(guī)和其他政策性文件成為自貿(mào)區(qū)貿(mào)易準入制度的重要組成部分

自貿(mào)區(qū)成立之初，經(jīng)全國人大授權，國務院就對一些涉及準入方面的法律在自貿(mào)區(qū)的效力進行了調(diào)整。試點至今，商務主管部門和地方政府制定的一系列政策性文件在事實上起到了法律規(guī)制的作用，這一試點過程可以被視為是創(chuàng)制法律的過程，一定程度上對自貿(mào)區(qū)法律不確定條件下的市場準入規(guī)制進行了補充。除了正規(guī)的地方性法規(guī)和規(guī)章之外，在自貿(mào)區(qū)的試驗階段，主管部門和政府的各類會議紀要、通知、意見乃至領導講話等都在某些特定方面成為金融市場的規(guī)則規(guī)制。

由于上述法律體系的多元化與碎片化特征，導致上海自貿(mào)區(qū)現(xiàn)有法律制度存在很大的不確定性，就準入規(guī)制而言，存在以下主要問題：

1.行政主導準入規(guī)制的情況比較普遍

行政主導主要體現(xiàn)在負面清單制定和準入制度設計上，其特征：一是在制度設計之初就通過大量的授權性規(guī)則和兜底條款為行政權力的行使提供寬泛的空間，使得準入市場規(guī)制具有很強的政策性和不穩(wěn)定性。二是準入規(guī)則的制定和實施具有明顯的部門化傾向，并由此形成以行政許可為核心，管制色彩濃重的準入體系。由于規(guī)制準入的大量規(guī)范性文件是由不同監(jiān)管部門根據(jù)監(jiān)管職能分工分別制定和實施的，在綜合經(jīng)營的背景下，必然導致市場準入存在適用不同規(guī)則的可能，進而引發(fā)規(guī)則適用上的混亂。同時，行政主導下的立法既造成了行政部門公權力的無序擴張和相互制約的缺位，也給政府帶來超出法律條文規(guī)定之外的責任。

2.法律體系不夠完備

從橫向來看，主要表現(xiàn)在自貿(mào)區(qū)市場準入制度的上位法設計存在空白。在國家對自貿(mào)區(qū)內(nèi)的外商投資等給予準入前國民待遇之后，自貿(mào)區(qū)對投資行為的監(jiān)管缺乏包括自貿(mào)區(qū)市場準入在內(nèi)的基礎性法律依據(jù)。同時，現(xiàn)有的法律設計對準入的涵蓋面過于寬泛，很多本應該由市場主體自主發(fā)揮作用的情況，受到了法律的制約，事實上影響了競爭倡導的落實和市場化主體的培育。

從縱向來看，比較明顯的情況是法律層次不清晰。第一，現(xiàn)有的法律以混合立法為主，將對主體的規(guī)制和對行業(yè)的規(guī)制糅合在一個法律中，偏重于對主體的限制，而對市場本身的立法相對薄弱。一分為二地看，其益處是將商法和經(jīng)濟法混合，監(jiān)管起來相對簡單；其缺點是容易導致監(jiān)管分工不清和監(jiān)管邊界模糊，往往就成為為政府監(jiān)管立法。第二，自貿(mào)區(qū)市場準入配套法律欠缺。目前準入前國民待遇和負面清單制度還沒有對市場競爭的深層次關系予以清晰界定。

3.準入制度過于寬泛和簡單，對于政府機構的授權過多，放權還不夠到位

現(xiàn)有的法律和政策普遍存在的邏輯是先要監(jiān)管，然后在特定框架內(nèi)再予以放開。這種情況下，政府仍然掌握了相當大的自由裁量權，法律法規(guī)對競爭倡導進行規(guī)制時，表現(xiàn)為一般性表述多，可操作性不強。同時，由于自貿(mào)區(qū)內(nèi)的規(guī)則通常由負責監(jiān)管的部門起草，也存在帶有明顯部門利益傾向的可能。甚至部門在制定規(guī)章的時候，其內(nèi)容和職能在與司法部門對接上也會存在一定問題。

4.對特定利益的保護難以界定

在自貿(mào)區(qū)準入規(guī)制中，基本上是行政機關從政府監(jiān)管和維護市場穩(wěn)定運行角度出發(fā)的，市場競爭只是作為題中之義。實際操作中往往以經(jīng)濟安全和國家利益為名否定不同市場主體之間的平等地位，或者對開放市場設定預設的條件。

上述問題的存在，既是在制度不確定的情況下因為立法的歷史條件、部門的利益糾葛、對現(xiàn)實的認知水平等因素導致的不完備，同時也是自貿(mào)區(qū)自身發(fā)展不完善的一種必然。但是，自貿(mào)區(qū)的改革就是要通過制度性的利益重構，打破舊有的格局，營造符合現(xiàn)階段和今后一個歷史時期需求的市場制度環(huán)境。

二、以平衡和諧作為風險規(guī)制的原則

平衡和諧原則是經(jīng)濟法在立法方面所遵循和追求的原則，作為理性原則，是經(jīng)濟法社會本位價值觀的直接反映，也對經(jīng)濟法的執(zhí)行主體提出了較高的要求。將平衡和諧原則引入自貿(mào)區(qū)風險管控的領域，實際上是表明，自貿(mào)區(qū)風險規(guī)制至少要滿足兩個重要目的：一是保障自貿(mào)區(qū)開放政策能夠順利推進，二是確保國家核心利益在開放過程中得到保障。我們必須承認，這兩個目的有時候會發(fā)生沖突，故而需要以平衡和諧原則進行考量，主要體現(xiàn)在：

（一）政府和市場關系的平衡和諧

政府作為經(jīng)濟法主體的代表，行使對經(jīng)濟進行管理、干預和協(xié)調(diào)的職能，這實際上就是一種對經(jīng)濟資源和物質(zhì)利益的分配。而在市場經(jīng)濟條件下，市場也同樣有對經(jīng)濟資源和物質(zhì)利益分配的職能，并且應當起著決定性的作用。特別是在自貿(mào)區(qū)發(fā)展過程中，這種決定性作用顯得尤為重要。因此，正確處理政府與市場之間的關系成為市場經(jīng)濟健康發(fā)展不可回避的問題。主要的路徑是建立以市場機制作為基礎，依法發(fā)揮政府的宏觀調(diào)控職能的市場機制。特別要限制政府公權力的濫用，預防政府限制競爭的行為。在自貿(mào)區(qū)實行準入前國民待遇+負面清單的管理模式下，政府主要扮演好服務者的角色，一方面要嚴格遵循行政法定的原則，不亂設行政審批等建立準入障礙，保證市場準入的自由；另一方面要減少市場干預，實現(xiàn)市場參與主體之間的平等，防止限制競爭政策或者行為的產(chǎn)生。同時，要發(fā)揮政府監(jiān)管職能，彌補市場調(diào)節(jié)的缺陷。市場經(jīng)濟條件下，市場并不能對所有市場行為進行有效的調(diào)節(jié)，諸如私權利濫用、市場壟斷、國家安全等方面，僅靠市場作用的發(fā)揮顯得力不從心。特別是自貿(mào)區(qū)范圍內(nèi)，由于市場自由度的提升，這些問題顯得尤為突出。這就需要政府的有效監(jiān)管，以彌補市場失靈帶來的危機。

（二）市場主體之間的平衡與和諧

目前在我國，市場主體主要以國內(nèi)和國外、國有和私營的標準進行劃分。經(jīng)濟法的任務就是創(chuàng)造公平的市場競爭環(huán)境，賦予競爭者平等的法律地位。在我國國內(nèi)市場中，由于國內(nèi)外市場的差異以及行政對市場的干預，國有企業(yè)、私營企業(yè)和外資企業(yè)實際上處于不平等的地位，待遇差別也較大。而自貿(mào)區(qū)的基本定位消除了這種差別，在負面清單管理模式下，基本消除了市場主體間的不平等待遇，為其創(chuàng)造了公平的競爭環(huán)境。但是由于自貿(mào)區(qū)范圍內(nèi)減少了行政干預，消除了市場貿(mào)易障礙壁壘，在激烈的市場競爭中，很容易形成市場的壟斷，壟斷的形成也同樣會造成市場主體地位的不平等，限制市場競爭的良性循環(huán)。此外，除自由競爭形成的壟斷還有自然壟斷等形式。如果外資對于基礎行業(yè)、核心產(chǎn)業(yè)形成壟斷也可能危及國家經(jīng)濟的安全。因此，自貿(mào)區(qū)市場的調(diào)節(jié)還有待于經(jīng)濟法體系的健全，以達成市場主體間的平衡與和諧。

（三）全球化與市場環(huán)境的平衡和諧

目前，經(jīng)濟全球化已經(jīng)成為全球經(jīng)濟的主旋律。就我國而言，國內(nèi)市場與國際市場的聯(lián)系日益緊密，自貿(mào)區(qū)的建設和發(fā)展也是順應這種經(jīng)濟全球化趨勢、密切國內(nèi)外市場聯(lián)系的必然結(jié)果。全球經(jīng)濟一體化可以在全球范圍內(nèi)實現(xiàn)資源的優(yōu)化配置，其帶來的利益也是十分巨大。伴隨著更高利潤率的是更高的風險，市場超越了國界也就意味著可能失去本國政府傳統(tǒng)意義上的經(jīng)濟庇護，要面臨更加激烈的國際競爭，自貿(mào)區(qū)中這種情況將十分常見。而為保護本國企業(yè)而采取的行政手段在國際規(guī)則下是不被允許的，因此在自貿(mào)區(qū)范圍內(nèi)，政府要拋棄傳統(tǒng)的官本位意識、壟斷思想和地方保護主義思想，使行政監(jiān)管和宏觀調(diào)控更符合國際法準則，依照經(jīng)濟法治的思維來分析和解決我們在自貿(mào)區(qū)中遇到的問題，做到中國的經(jīng)濟法制與國際接軌，以適應經(jīng)濟一體化進程。

自貿(mào)區(qū)的政策試驗是與全球化發(fā)展的趨勢同步出現(xiàn)的，同時也是中國經(jīng)濟進入新階段的標志。這種同步狀況，并不僅僅是時間上的重合，而是中國經(jīng)濟與全球化的同周期發(fā)展。在第一輪的全球化中，中國經(jīng)濟體承接了世界經(jīng)濟傳統(tǒng)產(chǎn)業(yè)的轉(zhuǎn)移，同時一些新興產(chǎn)業(yè)參與了國際價值鏈的分工。在第一輪的全球化中，是通過政府的政策激勵予以推動的。因此，中國經(jīng)濟雖然從計劃經(jīng)濟走向了市場經(jīng)濟，但是也形成了一個政府職能很強的發(fā)展導向性經(jīng)濟體制。廣泛的發(fā)展規(guī)劃和政府的經(jīng)濟政策在經(jīng)濟發(fā)展中的作用仍然很大。因此，在自貿(mào)區(qū)的改革過程中，改革的主要對象就是超越市場發(fā)展本身需求的各項規(guī)定和政策。而改革的第一步就是要賦予市場主體以平等的市場準入權限，并實現(xiàn)利益表達上的平衡與和諧。

三、以國家安全審查機制作為具體實施路徑

設立安全審查制度是國際上，特別是發(fā)達國家普遍采用的方法。在經(jīng)濟與金融全球化深入發(fā)展的形勢下，上海自貿(mào)區(qū)實施準入前國民待遇和負面清單的管理模式，放寬投資準入將大大提升對外開放的水平，而構建外資安全審查制度，加強外國投資準入的風險防范，維護國家安全的重要性也更為凸顯。

2011年，中國政府發(fā)布了“關于建立外國投資者并購境內(nèi)企業(yè)安全審查制度的通知和規(guī)定”標志外資并購國家安全審查的法律框架初步建立。⑨在設計和評價安全審查制度時，必須將國民待遇作為前提，如果遵循原有的立法思維，很容易造成因為安全問題，而破壞了國民待遇的市場準則。因此，在追問安全審查制度的目的時，要注意到這一點。在制度設計中，也要以不破壞市場競爭的屬性為前提，但又必須守住允許競爭發(fā)揮的底線。

（一）以國家安全（公共利益）例外為內(nèi)核

法律適用的法律方法是在形式上實現(xiàn)立法規(guī)定的實質(zhì)性價值判斷的理論。⑩關于國家安全例外，實際上是一個狹隘的觀念。放在更為寬泛的概念中來看，應該是公共利益的問題。公共利益的概念是一個比較寬泛的概念。這一概念的性質(zhì)，其所處的經(jīng)濟學、政治學和法學交叉地帶的位置，以及前面提到的對其使用之泛濫，都說明任何對這一概念的嚴肅探究都必定是在交叉學科語境中作出的。?

公共利益概念可以作為對行動或動議加以正當化和合法化的手段發(fā)揮作用。國家安全被視為是公共利益的一部分，也許是矛盾最尖銳的一個概念發(fā)揮作用。當今世界，無論是資本主義國家，還是社會主義國家，都需要正確、妥善地處理各類經(jīng)濟矛盾，平衡各種經(jīng)濟行為，協(xié)調(diào)各方利益關系。其間最重要的是必須協(xié)調(diào)和處理好社會整體和社會個體之間的意志、行為和利益的矛盾。?不管是在實踐的領域，還是在理論的領域，法學涉及的主要是價值導向的思考方式。?因此，基于國家安全或者公共利益施行的法律保留，是經(jīng)濟法實現(xiàn)綜合協(xié)調(diào)和利益平衡的重要形式。

基于公共利益和國家安全的價值判斷所作出的立法設計，并不必然與準入前國民待遇以及事中、事后針對性監(jiān)管舉措相悖。這一類針對性措施并不能被視為是對外資的歧視。一般而言，有兩種例外：一是公共利益和公認的特定行業(yè)例外，包括一些行業(yè)公認的特定例外。譬如，美國1991年《外資銀行監(jiān)管加強法》規(guī)定外國銀行在美國吸收10萬美元以下的零散存款，必須通過其在美國設立子公司（而非分公司）。這種對外國銀行分行展業(yè)的差別性待遇，可以歸結(jié)為受到廣泛承認的金融審慎例外，即一國為維護金融體系的誠信、安全、穩(wěn)健以及保護存款人等，可以采取悖離國內(nèi)法或國際法上的義務。二是作出法律決定的框架暗含或允許東道國針對外資風險作出自由裁量。例如，反壟斷法規(guī)定了分析和處理問題的框架，在此框架下需要考慮哪些因素以及各因素在案件衡量中所占權重。主管機構可根據(jù)合理原則自由裁量。在此過程中，外資的壟斷風險、產(chǎn)業(yè)風險可融入案件的權衡之中，出現(xiàn)裁量上的“內(nèi)外有別”。?

同時，在考慮到市場競爭與產(chǎn)業(yè)安全、效率、公平、價格及產(chǎn)品質(zhì)量等諸方面之間的平衡時，要充分認識到公益屬性和不同程度的自然壟斷屬性，是法律允許公用事業(yè)獨占或寡占的主要原因。但是需要注意的是，基于國家安全或者基本利益所作的保留，原因不外是產(chǎn)業(yè)可替代弱、外部性較強、事關國計民生。?

還需要注意的是，以公共利益為視角的觀點是有局限性的。其定義的靈活性可能與市場經(jīng)濟的要求相沖突；其任務是在自由民主社會中建立起有意義的公共利益模式，為追求集體性和民主性的利益而對私人財產(chǎn)權利施加的干預予以正當化。因此，當代的公共利益概念在任何時候都應作為對社會主導利益集團權利的制衡力量，但同時其也應與關于國家和經(jīng)濟部門的主導型理念能夠相融。?此外，在對公共利益和市場競爭進行協(xié)調(diào)時，也要注重從一個整體的系統(tǒng)觀念來看待沖突，充分考慮公平正義、立法意旨、價值位階等因素，妥當?shù)剡M行利益權衡。

（二）對于“受管轄交易”的界定?

受管轄交易主要是CFIUS（美國外國投資委員會）界定的。該機構的職能是基于美國國家安全的出發(fā)點來審查受管轄交易。“受管轄交易”是2007年FINSA（《外國投資與國家安全法》）首先引入的概念。2008年出臺的《外國人合并、并購、接管條例：最終規(guī)定》，將受管轄的范圍擴展到“能使外國人控制美國企業(yè)的任何交易”。

關于“受管轄交易”的定義主要來自四個方面：

一是對外國人的界定，關鍵在于收購企業(yè)的性質(zhì)?！蹲罱K規(guī)定》對“外國人”的界定是任何外國國民、政府或?qū)嶓w；或者由外國國民、政府或?qū)嶓w控制的任何實體。在確定并購者身份時，CFIUS強調(diào)的是企業(yè)的“控制權”在誰手中，特別是在股權分散、部分股權屬外國實體的情況下，需要確定是否是美國企業(yè)。另外，如果實體的控制者為外國政府，則屬于FINSA中規(guī)定必須調(diào)查的交易。因此，政府背景的外資企業(yè)是審查重點。

二是對“控制”的界定?！蹲罱K規(guī)定》提出“控制”是依照對一個實體的“重要事項”的影響力而定。重要事項包括了實體的核心資產(chǎn)處置、生產(chǎn)經(jīng)營狀況的重大改變、主要的財務狀況、重要合同和項目的履行、核心技術轉(zhuǎn)讓、重大人事變更等方面。

三是對“美國企業(yè)”的定義，即被收購企業(yè)的特點?！蹲罱K規(guī)定》對“美國企業(yè)”的定義需要同時滿足兩個條件：即是在美國進行跨州商業(yè)活動的實體（無論控制人國籍為何）。其中實體包括：任何分支機構、合伙關系、集團或者次集團、聯(lián)合會、產(chǎn)業(yè)、信托、公司或公司分支、組織，由上述主體在特定地點或為提供特定產(chǎn)品、服務而經(jīng)營的資產(chǎn)和政府機構。

四是以“交易”取代之前的“兼并、收購和接管”?！蹲罱K規(guī)定》對交易的定義有如下幾個特點：（1）從交易的內(nèi)涵來看，包括并購、收購和接管，還包括某種形式的合資企業(yè)和一部分長期租賃，不包括創(chuàng)業(yè)投資、綠地投資。（2）從時間看，此次定義包括在1988年8月23日之后被提出或待定的交易，包括提出以及完成的交易。（3）CFIUS給出了判定是否為“受管轄交易”的時序規(guī)則。在判斷是否為受管轄交易，要不要考慮“可轉(zhuǎn)換投票工具轉(zhuǎn)換實現(xiàn)后，收購方獲得的權利”的問題上，CFIUS給出了判斷標準。一般來說，在并購發(fā)生時不能當即給收購方帶來的權利，不能確定的權利，不受收購方控制的權利并不在CFIUS考量的范圍之內(nèi)。

CFIUS也并沒有給出“國家安全”的準確定義。CFIUS在2012年年報中給出了對“國家安全”的十二項考慮因素。?根據(jù)《外國投資與國家安全法》，概括起來有三條：并購交易是否損害國家安全，參與交易的外國實體是否被外國政府控制，交易是否控制美國關鍵基礎設施。

（三）構建自貿(mào)試驗區(qū)外商投資安全審查制度

1.借鑒美國CFIUS的安全審查規(guī)則

盡管政治體制以及市場機制的發(fā)展階段存在巨大差異，但是在準入制度構建中，必須承認美國的制度安排較好地平衡了“私權”和“安全”的問題。雖然美國對外國投資的開放程度很高，一般也不按照國別實行差別化對待，外企和美國的國內(nèi)企業(yè)享受同等待遇，但是在涉及國家政權和經(jīng)濟核心利益方面，美國的安全審查制度仍然是十分嚴密的。依據(jù)美國聯(lián)邦、州以及其他特別法律，在行業(yè)進入、兼并收購和國家安全等幾個方面對外國直接投資進行了法律規(guī)制和監(jiān)管。其中，CFIUS的國家安全審查機制起到了關鍵作用。

CFIUS以“受管轄交易”為對象對涉及美國國家安全和核心利益的市場領域進行規(guī)制，并且取得了良好的政治效果和市場效果，為世界各國所效仿。

我國的《外商投資產(chǎn)業(yè)指導目錄》中列出了我國鼓勵、限制、禁止外商進入的行業(yè)。在上海試點的基礎上形成的負面清單，事實上是在限制和禁止外商投資產(chǎn)業(yè)目錄的基礎上制定的，但進行了開放性設計，同時預留了政策對接的端口，并且以制度形式予以固化。與之相對應的，有必要設計嚴密且可行的國家安全審查制度，切實提供制度保障。

2.探索自貿(mào)區(qū)的國家安全審查制度

我國的國家安全審查主要是針對外資并購中的國家安全問題，對于外商直接投資過程中的安全審查制度并無明確規(guī)定。從這一點上來說，是有局限性的。此外，我國的國家安全審查，標準概念化，細則及實施條例并未配套，因此可執(zhí)行性不強。在組織架構設計上，安全審查的牽頭部門是國家發(fā)改委和商務部，其余聯(lián)席部門則根據(jù)案件審查需要予以配合，并不存在專業(yè)化常設性審查機構，無法與CFIUS從職能上做到實質(zhì)對等。

2015年3月，上海制定了外商投資安全審查辦法報請中央審定。4月，中國政府頒布實施《自由貿(mào)易試驗區(qū)外商投資國家安全審查試行辦法》。上海自貿(mào)區(qū)在探索準入改革的過程中，首先提出完善國家安全審查制度。這一改革舉措不僅對準入放開后怎么監(jiān)管提出一個技術路徑，也為整個中國內(nèi)地的經(jīng)濟深入開放探索監(jiān)管的新路徑。因此，站在構建安全高效的開放型經(jīng)濟體系的角度，通過國家安全審查試點總結(jié)經(jīng)驗，逐步形成與國際接軌的外商投資管理制度，是準入制度改革的重要配套。

目前，在上海自貿(mào)區(qū)建立了以管委會為責任主體，由市發(fā)改委、商務委牽頭，相關部門配合的地方參與國家安全審查的工作機制。市發(fā)改委、商務委通過部市熱線及時向國家部委報告國家安全審查甄別結(jié)果，加強與市交通、通信、文化、網(wǎng)絡等行業(yè)主管部門的信息共享和聯(lián)動，努力實現(xiàn)外資安全審查與外資備案（審批）、行業(yè)許可的銜接，以及準入前發(fā)現(xiàn)與事中事后監(jiān)管的銜接。自貿(mào)區(qū)外商投資安全審查范圍已經(jīng)從并購擴展到新設項目以及協(xié)議控制、代持、信托、再投資、境外交易、租賃、認購可轉(zhuǎn)換債券等多種投資方式；安全審查對象從敏感行業(yè)擴展至敏感投資主體、敏感并購對象等；安全審查也擴展到文化（意識形態(tài)）領域。

義務的范圍決定了違反該義務的可能性。?國家安全仍然是一個不確定的概念，尚未形成法律條文的細化規(guī)定，在試點過程中須結(jié)合國家根本利益，結(jié)合概括性的規(guī)范和個案分析來進行。上海自貿(mào)區(qū)的試點并不是傳統(tǒng)意義上普遍安全審查的概念，而是要回答如何“完善國家安全審查制度”的命題，具體包括：一是要提高我國安全審查機構層級，推進建立跨部門的國家安全審查常設機構。二是要依據(jù)國家軍事、經(jīng)濟安全等核心利益以及產(chǎn)業(yè)安全對外商投資項目進行審查。三是參考CFIUS審查范圍設定我國安全審查范圍（應包括軍工及配套企業(yè)，國家安全戰(zhàn)略物資企業(yè)，重點關鍵技術企業(yè)等），并規(guī)定可主動依職權審查的情形。四是組織擬定相應的報復清單，對觸及審查標準的外資企業(yè)和敏感項目建立數(shù)據(jù)庫進行重點標注。

通過上述制度安排，在其他國家否決我國企業(yè)對外投資項目時（這一情況在中國企業(yè)參與全球化過程中越來越頻繁地出現(xiàn)），以同樣（相似）理由依法主動對重點標注在外商投資項目備案清單中的相關企業(yè)進行審查，將其作為處理貿(mào)易爭端的重要手段之一，以形成相互約束和鉗制的均衡局面。同時，自貿(mào)區(qū)的安全審查等制度應該遵循“不抵觸”和“可操作”原則，也即是一種實施性立法，法律法規(guī)之間不相互抵觸并且落地可操作。?

為此，自貿(mào)區(qū)在實行負面清單時，對外資應有監(jiān)管權，這是自貿(mào)區(qū)準入制度的組成部分，也是自貿(mào)區(qū)競爭政策基于競爭中立、競爭倡導制度化進程中不可回避的環(huán)節(jié)。國家安全審查制度本身不是要否認外資的作用、阻礙外資的進入或者是為保護主義尋找制度借口，而是形成貿(mào)易投資制度中的利益平衡機制，以此維護對外開放與國家安全之間的平衡。為此，要注意避免政治性因素對國家安全審查的過多干預，避免其淪為貿(mào)易保護主義工具。

注釋：

①周林軍：《經(jīng)濟規(guī)律與法律規(guī)則》，法律出版社，2009年，第236頁。

②R.S.Summers.The Technique Element in Law.(1971)59 Calif.L.Rev.733;R.C.Ellickson.A Critique of Economic and Sociological Theories of Social Control.(1987)16 J.Legal Stud.67.

③[德]費希特：《自然法權基礎》，商務印書館，2006年，第153-154頁。

④[英]安東尼·奧格斯：《規(guī)制：法律形式與經(jīng)濟學理論》，駱梅英譯，人民大學出版社，2008年，第3頁。

⑤Jonathan K.Ocko,David Gilmartin.State,Sovereignty,and the People:A Comparison of the'Rule of Law in China and India'. The Journal of Asian Studies 68(1)55-133.

⑥[美]托馬斯·R.戴伊：《理解公共政策》，華夏出版社，2004年，第15頁。

⑦[美]斯蒂文·沙維爾：《法律經(jīng)濟分析的基礎理論》，中國人民大學出版社，2013年，第576頁。

⑧向立力：《地方立法發(fā)展的權限困境與出路試探》，《政治與法律》2015年第1期。

⑨趙晉平等：《對外開放關鍵領域的新突破》，中國發(fā)展出版社，2015年，第51頁。

⑩[德]魏德士：《法理學》，丁曉春，吳越譯，法律出版社，2003年，第419頁。

?[英]邁克·費恩塔克：《規(guī)制中的公共利益》，中國人民大學出版社，2014年，第3-5頁。

?潘靜成，劉文華：《中國經(jīng)濟法教程（修訂本）》，中國人民大學出版社，1995年，第40頁。

?[德]卡爾·拉倫茨：《法學方法論》，陳愛娥譯，商務印書館，2003年，第101頁。

?參見趙晉平等：《對外開放關鍵領域的新突破》，中國發(fā)展出版社，2015年，第64-65頁。

?史際春：《完善我國反壟斷法律制度探索》，《政治與法律》2015年第8期。

?[英]邁克·費恩塔克：《規(guī)制中的公共利益》，中國人民大學出版社，2014年，第35頁。

?季仙華：《美國外資并購國家安全審查制度創(chuàng)新及影響》，《中國市場》2012年第3期。

?主要企業(yè)類型包括涉及美國國家安全、重要技術、戰(zhàn)略物資供應以及其他國家核心利益方面提供相關服務和產(chǎn)品的企業(yè)。具體參見劉珊宇：《中國企業(yè)海外并購能源資產(chǎn)的國家安全審查風險》，《城市燃氣》2014年第10期。

?[德]魯?shù)婪颉ゑT·耶林：《羅馬私法中的過錯要素》，中國法制出版社，2009年，第96頁。

?劉平：《法治與法治思維》，上海人民出版社，2013年，第102頁。

On the Risk Management of Shanghai Free Trade Zone

Chen Wei

The issue of risk-management is the study object of the article.It has been examined from the aspect of institutionalization so as to resolve the problem of balancing the relationship between openness,governance and core interests.The analysis is based on institution uncertainty in FTZ,and the principle of balance and harmony has been put forward to risk managing.The article suggests to establish National Security Review System in line with Chinese characteristics to achieve the goal of openness and regulation in the FTZ reform.

FTZ;Regulate;Core Interests;Principle of Balance and Harmony

（責任編輯王玉）

F752.851

A

1009-3176（2017）04-050-（9）

2017-5-3

陳煒男（1978-）上海交通大學凱原法學院2012級博士研究生