陳文昊

(清華大學(xué)法學(xué)院，北京 100084)

私分國有資產(chǎn)罪與貪污罪的罪質(zhì)與區(qū)分
——從責任分配的視角

陳文昊

(清華大學(xué)法學(xué)院，北京 100084)

司法實踐中，手段的隱蔽性、形式的外觀具備、獲利人員的普遍性、利益分配的合比例性被作為區(qū)分貪污罪與私分國有資產(chǎn)罪的標準。然而，無論是手段的公開、具有集體決議的外觀，抑或是分配的對象與方式，都不能成為私分國有資產(chǎn)罪違法性減輕的原因。私分國有資產(chǎn)罪處斷上輕于貪污罪的原因，應(yīng)當從責任角度進行剖析，由于該罪的集體參與性，使得個別行為人責任的分配減少，處罰隨之降低，貪污罪與私分國有資產(chǎn)罪的區(qū)分也應(yīng)當以之為核心標準。

私分國有資產(chǎn)罪；貪污罪；不法；責任

私分國有資產(chǎn)罪與貪污罪的界限并不明確，而兩者的法定刑又存在巨大差異，在這種情況下，討論二者之間的區(qū)分具有重要意義。本文首先從司法實踐中對于私分國有資產(chǎn)罪與貪污罪認定存在疑難的案件進行分析，考察司法實踐中對于二者區(qū)分所考慮的要素，而后對兩罪的罪質(zhì)的差異進行理論上的分析，最后對于二者的區(qū)分標準提出一管之見。

一、司法實踐中區(qū)分兩罪考慮的要素

筆者從法律裁判文書網(wǎng)上搜集了104份在私分國有資產(chǎn)罪與貪污罪之間存在爭議的判決書進行分析，可以發(fā)現(xiàn)，司法實踐對于兩罪進行區(qū)分的邏輯主要考慮以下要素：

(一)轉(zhuǎn)移財產(chǎn)的手段是否隱蔽

例如，2004年10月，上訴人殷某與王某通謀，通過招生雜志、高考體檢、招考費等手段共計取得人民幣1056235.42元，均由上訴人殷某安排王某存入王某的個人賬戶或存放于招生科保險柜中，未上交武漢市蔡甸區(qū)教育局財務(wù)部門。2004年初至2014年8月，每逢節(jié)假日，上訴人殷某與王某通謀，將收取的費用以“福利費”的名義發(fā)放給招生科內(nèi)4名工作人員。上訴人殷某、肖某丙與王某個人均分得人民幣133000元，三人合計分得人民幣399000元。二審中，被告人辯稱，其行為不構(gòu)成貪污罪，而應(yīng)構(gòu)成私分國有資產(chǎn)罪。法院對此指出，關(guān)于上訴人殷某、肖某丙的辯護人辯稱其行為不構(gòu)成貪污罪，而應(yīng)構(gòu)成私分國有資產(chǎn)罪的辯護意見，經(jīng)查，上訴人殷某、肖某丙伙同王某所貪污款項均系違規(guī)收取，上級領(lǐng)導(dǎo)及同科室其他同事均不知情，資金來源具有違法性、隱蔽性；其違規(guī)收取費用，私設(shè)小金庫，采取隱蔽方式，以“年節(jié)福利費”的名義發(fā)放款項的行為，不符合私分國有資產(chǎn)罪的構(gòu)成要件，應(yīng)當認定為貪污罪。①

再如，被告人王開方在負責稼依煙站出納工作期間，開設(shè)個人銀行賬戶建立單位“小金庫”，并將稼依煙站會計張禮丹轉(zhuǎn)交保管的本單位公款709279元、代管合同補償費19500元、合作社費用152232元及硯山縣煙草公司、稼依鎮(zhèn)政府、平遠鎮(zhèn)政府、平遠華僑管理區(qū)等部門給予稼依煙站的工作經(jīng)費及培訓(xùn)費等共計1108381元納入單位“小金庫”進行管理和支出。2013年的春節(jié)前，被告人馬傳瑤利用職務(wù)之便，召集被告人王開方和職工張禮丹、王汝文開會(稼依煙站其他職工不知情)，并且說稼依煙站剩余一些錢，要過年了，將剩余的錢分點給大家。2014年1月25日，被告人王開方就按照被告人馬傳瑤事先安排好的分配意見將其管理的稼依煙站“小金庫”資金130000元進行分發(fā)，會計張禮丹得15000元、技術(shù)人員王汝文得15000元、駕駛員江濤得5000元、保衛(wèi)人員蔣仕紅得3000元、輔導(dǎo)員楊崗得2000元，剩余公款90000元被二被告人非法占有。馬傳瑤及其辯護人提出一審定性錯誤，其行為應(yīng)構(gòu)成私分國有資產(chǎn)罪。法院認為，王開方在維摩煙站時按照時任站長彭某某的安排，將公款全部取現(xiàn)交由彭某某自行決定分發(fā)，其他職工對具體如何分發(fā)均不知情。根據(jù)刑法的相關(guān)規(guī)定，私分國有資產(chǎn)罪要求實施私分行為的方式在單位內(nèi)必須是公開或半公開的，馬傳謠、王開方私分財產(chǎn)的行為并不具有公開性，故馬傳瑤、王開方及辯護人提出應(yīng)構(gòu)成私分國有資產(chǎn)罪的上訴理由及辯護意見，本院不予采納。②

以上兩個案件中，法院都是考察到對于分配利益的行為，單位內(nèi)的其他人并不知情，因此否認私分國有資產(chǎn)罪的成立，以貪污罪論處。

(二)取得利益的方式是否具有一定形式外觀

例如，2008年5月至2009年7月間，新興縣公證處為廣東溫氏食品集團有限公司辦理了8000多份同意函公證書。溫氏集團為此共支付公證費200000元。2008年6月5日，溫氏集團以法律服務(wù)費的名義將其中的100000元公證費匯入新興縣司法局賬戶。而剩余的100000元公證費，經(jīng)新興縣司法局局長梁某垣同意后，由新興縣公證處辦事員郭善啟以現(xiàn)金的方式取回，并以會議費、餐飲、打字復(fù)印費等發(fā)票交由溫氏集團沖賬。隨后，經(jīng)梁某垣同意后，由郭善啟將其中的50000元與被告人符某三以及公證處主任兼公證員陳玉玲以辛苦費、加班費名義進行了私分，其中，被告人符某三分得16500元，陳玉玲分得16500元，郭善啟分得17000元。辯護人指出，涉案的50000元是由梁某垣局長決定之后分給被告人符某三等人，是以單位名義分發(fā)，其行為符合私分國有資產(chǎn)罪的構(gòu)成要件。對于將該50000元公證費進行私分雖然是由局長梁某垣決定，但并沒有證據(jù)證實是梁某垣與其他司法局的領(lǐng)導(dǎo)集體協(xié)商后的共同決定。因此，被告人符某三的行為不符合私分國有資產(chǎn)罪的構(gòu)成要件，不構(gòu)成該罪，其明知是公證費而參與侵吞，其已行為構(gòu)成貪污罪。辯護人認為被告人告人符某三的行為不構(gòu)成貪污罪而應(yīng)定私分國有資產(chǎn)罪的意見理據(jù)不足，不予采信。③

再如，2010年間，被告人陳某在擔任廣州市越秀區(qū)公園管理中心(以下簡稱中心)出納員期間，與該中心主任黃某東、副主任劉某明、張某紅及會計易某萍等人違反國家規(guī)定，經(jīng)與同案人討論后，決定將區(qū)財政下?lián)芙o該中心的離退休人員專項經(jīng)費結(jié)余款以“綠化考評獎”等名義私分給中心在職員工。經(jīng)司法鑒定，2010年至2012年期間，該中心以離退休專用經(jīng)費結(jié)余發(fā)放在職員工的獎金共2187081元，致使國家利益遭受重大損失。參與中心由黃某東、張某紅、易某萍、陳某等人的班子會議決議將該筆結(jié)余款以獎金名義發(fā)放給全體員工，其中被告人陳某個人分得113121元。法院判決被告人構(gòu)成私分國有資產(chǎn)罪。④

在前一起案件中，法院之所以認定行為人構(gòu)成貪污罪而非私分國有資產(chǎn)罪，是因為起到關(guān)鍵作用的決議不是由集體協(xié)商作出的；而在后一起案件中，考慮到集體決議的形式，行為人僅成立私分國有資產(chǎn)罪。

(三)獲得利益的人員范圍

例如，2012年1月，槐樹店社區(qū)居委會主任向某某先后兩次從萬年場街道辦事處借領(lǐng)了77000元和10萬元，其先將77000元交給葉某某，由葉某某、張某某、鄧某某等居委會工作人員向槐樹店社區(qū)困難群眾予以發(fā)放；后又將9200元交給葉某某，由葉某某、張某某、鄧某某等居委會工作人員向槐樹店社區(qū)困難群眾發(fā)放。余款90800元由被告人向某某、葉某某、張某某、鄧某某經(jīng)商量后通過虛列困難群眾名單、偽造簽名的方式，予以套取，并存入向某某的私人賬戶。后四人于2013年底、2014年初經(jīng)商量，并于2014年1月將該款侵吞，其中向某某分得33320元，張某某、葉某某、鄧某某各分得18160元。另，還向槐樹店社區(qū)居委會委員萬寧分發(fā)了3000元。辯護意見認為，本案截留款項90800元系經(jīng)社區(qū)兩委全體人員集體商議后平均分配的，故向某某不構(gòu)成貪污罪，而應(yīng)構(gòu)成私分國有資產(chǎn)罪。法院認為，“以單位名義集體私分”是指單位領(lǐng)導(dǎo)個人或者經(jīng)領(lǐng)導(dǎo)集體討論作出決定，將國有資產(chǎn)分給單位所有職工，至少是單位絕大多數(shù)職工的行為。本案中，向某某、張某某、葉某某、鄧某某在協(xié)助政府發(fā)放具有扶貧款性質(zhì)的價格補貼過程中，利用職務(wù)便利，暗中套取價格補貼款，后由四人侵吞、私分，其行為不符合私分國有資產(chǎn)罪的構(gòu)成要件，而應(yīng)當認定為貪污罪。上訴人向某某及其辯護人所提該意見不能成立，本院不予采納。⑤

再如，2009年，中央儲備糧河南公司新鄭直屬庫主任杜某某授意被告人劉某某及倉儲科、綜合科等人員，虛造裝卸、運輸合同，套取裝卸、運輸?shù)荣M用共計1000余萬元，除用于新鄭直屬庫加價收購糧食、開虛假票據(jù)需要支出稅收以及餐廳補助等外，時任主任杜某某召開被告人牛某某、劉某某等中層以上人員參加的會議，商議以發(fā)放2009年度的加班費、托市糧收購補助的名義向中央儲備糧河南公司新鄭直屬庫的所有職工發(fā)放加班費共計70694.08元、發(fā)放托市糧收購補助230189元。2010年12月份杜某某離任時，將套取剩余的50余萬元向接任主任汪保良進行了交接留存。2011年，汪保良召開牛某某、劉某某等中層以上人員參加的會議，商議以發(fā)放2011年度的加班費、降溫費、過節(jié)費的名義向中央儲備糧河南公司新鄭直屬庫的所有職工發(fā)放加班費共計166910元、發(fā)放降溫費共計42000元、發(fā)放過節(jié)費共計296000元。法院認定被告人成立私分國有資產(chǎn)罪。⑥

由此可見，司法實踐中，區(qū)分私分國有資產(chǎn)罪與貪污罪的另一種重要考量因素在于利益歸屬的范圍到底是個別人還是全體員工或多數(shù)人。

(四)行為人分得利益的比例

例如，2006年7月至2009年6月間，時任集團公司資產(chǎn)管理部資產(chǎn)運作室資產(chǎn)重組業(yè)務(wù)經(jīng)理兼天河公司董事長的被告人聶小軍，通過天河公司總經(jīng)理助理覃甲經(jīng)手，虛列臨時工工資和其他獎金，由天河公司總經(jīng)理何某審批，在天河公司財務(wù)賬上套出公款共計394300元。公款套出后，被告人聶小軍占有256500元，其余為其他人占有。辯護人指出，上訴人領(lǐng)取獎金補貼，是單位人人有份，只能算是違規(guī)，要定罪，也是私分國有資產(chǎn)。法院認為，通過天河公司總經(jīng)理助理覃甲經(jīng)手，虛列臨時工工資和其他獎金，由天河公司總經(jīng)理何某審批，在天河公司財務(wù)賬上套出公款共計394300萬元。公款套出后，聶小軍占有256500元的事實有書證及證人覃甲、何某、韋某某、付某某、覃乙等人的證實，聶小軍亦供認，聶小軍提出的其不知情、是獎金的上訴理由不能成立。聶小軍等人利用虛開臨時工資等辦法套錢出來支付他的所謂年薪的行為，是竊取公共財物的行為，其提出是私分國有資產(chǎn)的理由不能成立。⑦

再如，2009年1月至2012年4月，被告人陳某某在擔任武鐵印刷廠廠長期間，先后四次以年終發(fā)放”獎金”的名義將小金庫的國有資產(chǎn)共計人民幣724000元進行私分。法院認為，陳某某作為武鐵印刷廠廠長，在武鐵印刷廠已按有關(guān)規(guī)定、比例發(fā)放獎金的情況下，再以給經(jīng)營骨干發(fā)年終獎為名，使用小金庫內(nèi)國有資產(chǎn)超范圍發(fā)錢，侵犯了國有資產(chǎn)的所有權(quán)，造成國有資產(chǎn)的流失。⑧

在前一起案件中，行為人總共套取394300元，自己占有256500元，其他部分分給他人，可以說是將絕大部分利益據(jù)為己有，因此成立貪污罪；在后一起案件中，法院認定為私分國有資產(chǎn)罪的一個核心原因在于獎金是按照比例下發(fā)的，并不存在分配失衡的情況。

二、兩罪罪質(zhì)差異的核心問題探討

在筆者看來，司法實踐對于兩罪區(qū)別的總結(jié)無疑是極具強說服力的，這表現(xiàn)為司法裁判對于此類問題的區(qū)隔標準，是由長期經(jīng)驗的積累得出的結(jié)論。但另一方面，從經(jīng)驗到理論之間，始終存在著一道鴻溝。誠然，司法實踐可以對兩罪各自形塑出一個形象，通過習(xí)以為常的經(jīng)驗作為區(qū)分兩罪的準則，并且在大多數(shù)情況下得出的結(jié)論是合理的。但是，經(jīng)驗層面總結(jié)固然可以適用于絕大多數(shù)的情況，但最終會在某個未知的角落出現(xiàn)一只黑天鵝。例如，將盜竊罪界定為“秘密竊取”，可以解決司法實踐中絕大多數(shù)案件，但一旦發(fā)生了公然竊取的案件發(fā)生后，原本對盜竊罪外延的劃定框架卻無法得到周延。從概念學(xué)上來看，“秘密竊取”是盜竊罪的原始概念，“以平和手段破壞他人占有”才是該罪的“次生概念”，前者為表，后者為里；前者為現(xiàn)象，后者為本質(zhì)。同樣的道理，無論是手段的隱蔽性、形式的外觀具備、獲利人員的普遍性、利益分配的合比例性，都是私分國有資產(chǎn)罪有別于貪污罪的外觀表現(xiàn)形式，只有明確該罪輕于貪污罪的本質(zhì)與內(nèi)核，才能在理論層面得出兩罪區(qū)分標準的普遍性結(jié)論。

毋庸置疑的一點是，私分國有資產(chǎn)罪與貪污罪在處斷上存在巨大差異。一方面，兩罪入罪的數(shù)額起點相差大，私分國有資產(chǎn)罪的立案標準是十萬元以上，而貪污罪處罰的數(shù)額起點是五千元，甚至在犯罪情節(jié)嚴重時，數(shù)額在五千元以下也可處以刑罰。另一方面，兩罪在刑罰上也具有巨大差異，私分國有資產(chǎn)罪的最高刑為七年有期徒刑，而貪污罪最高可以判處死刑。例如，同樣是犯罪數(shù)額十萬元以上的情況，對私分國有資產(chǎn)罪的主管人員和其他直接責任人員處三年以下有期徒刑或者拘役，而對貪污罪的行為人則是處十年以上有期徒刑或者無期徒刑，情節(jié)特別嚴重，處死刑。

那么，是什么原因?qū)е铝怂椒謬匈Y產(chǎn)罪與貪污罪在罪質(zhì)上具有如此大的差別呢？這一問題的回答需要考察手段的隱蔽性、形式的外觀具備、獲利人員的普遍性、利益分配的合比例性這一系列區(qū)分私分國有資產(chǎn)罪與貪污罪的特征背后的本質(zhì)。

(一)手段的公開性不會造成不法程度的降低

在我國《刑法》中，有些罪名的構(gòu)成要件中以秘密或公開為要素，例如侮辱罪、誹謗罪中必須以向不特定人傳播的公開方式進行，如果僅限于個別人之間，則不能成立這兩罪。這是因為，對于這兩罪的法益名譽權(quán)而言，本身只有放在公眾的評價當中才會有一個豐滿的形象，因此，如果行為人侮辱他人的言語或者捏造的事實是秘密的，就不存在受到侵害的法益可言。

但是，在大多數(shù)場合，手段的公開性抑或秘密性并不會成為特定犯罪的構(gòu)成要件要素加以考量，除非法益侵害的事實與信息的傳播本身有關(guān)。譬如，在盜竊罪的場合，并不能認為秘密盜竊與公開盜竊在不法程度上存在差異，這是因為，本罪侵害的是財產(chǎn)法益，只要是采用平和的、對人身沒有危險的手段，無論是秘密還是公開進行，就法益侵害程度來講都是相當?shù)?。同樣的道理，在區(qū)分私分國有資產(chǎn)罪與貪污罪的問題上，不能認為采取秘密手段的就成立罪質(zhì)更重的貪污罪，而采取公開手段的就成立罪質(zhì)更輕的私分國有資產(chǎn)罪，或者可以說，手段的公開性不是界定私分國有資產(chǎn)罪的核心要素。相反，從某種意義上來講，如果瓜分利益的事實被更多的人知道，造成的社會影響就更大，在處罰上應(yīng)當更重才對。

在司法實踐中，一般認為，“共同貪污通常表現(xiàn)是非法占有公共財物的人共同利用職務(wù)上的便利，共同實施，一般是秘密進行的，并且想方設(shè)法將有關(guān)賬目抹平，以掩蓋非法占有公共財產(chǎn)的事實。而私分國有資產(chǎn)行為則表現(xiàn)為在單位的意志支配之下，集體共同私分，并且在單位內(nèi)部往往是公開的，有的還做了詳細的財務(wù)記錄”[1]。在筆者看來，是否抹平賬目、消除犯罪痕跡不能作為區(qū)隔兩罪的標準。毫無疑問，之所以私分國有資產(chǎn)罪在司法實踐中表現(xiàn)為沒有抹平賬目、消除犯罪痕跡，其根本原因并不是在于行為人的犯罪故意不同，而是在很多私分國有資產(chǎn)的行為人看來，私分國有資產(chǎn)的行為不構(gòu)成犯罪。因此，他們不會去抹平賬目、消除犯罪痕跡。但是，能否僅僅根據(jù)行為人對于自己的犯罪行為是否認識決定罪質(zhì)的輕重呢？答案恐怕是否定的。

由此可見，不能說行為人的手段是公開的，就必然導(dǎo)致不法程度的降低或者罪質(zhì)的減輕，進而成立私分國有資產(chǎn)罪。因此，不能將手段的公開或秘密作為區(qū)分貪污罪與私分國有資產(chǎn)罪的核心標準，只能作為經(jīng)驗上的表現(xiàn)形式之一。

(二)具有形式外觀并不導(dǎo)致不法程度的降低

我國《中華人民共和國企業(yè)國有資產(chǎn)法》第三十一條規(guī)定：國有獨資企業(yè)、國有獨資公司合并、分立，增加或減少注冊資本，發(fā)行債券，分配利潤，以及解散、申請破產(chǎn)，由履行出資人職責的機構(gòu)決定。第三十二條規(guī)定：國有獨資企業(yè)、國有獨資公司有本法第三十條所列事項的，除按照本法第三十一條和有關(guān)法律、行政法規(guī)以及企業(yè)章程的規(guī)定，由履行出資人職責的機構(gòu)決定的以外，國有獨資企業(yè)由企業(yè)負責人集體討論決定，國有獨資公司由董事會決定。

因此，司法實踐中所謂的形式外觀，實際上是指由合法機構(gòu)董事會或合法成立的集體組織決定的，這當然是區(qū)分兩罪的一個重要考量因素。然而，為什么一旦是經(jīng)過集體決議、決定的，就會導(dǎo)致罪質(zhì)的降低呢？這一問題的答案恐怕是值得反思的。單純從不法層面來看，多人共同實施的犯罪反而會導(dǎo)致針對法益侵害的危險性提高，例如，在我國《刑法》中處罰聚眾犯罪而不處罰與聚眾犯罪相對應(yīng)的單人犯罪正是考慮到了這一點。更重要的是，考慮到多人決議的場合，謀劃更加周密，不同于臨時起意的犯罪，在不法程度上應(yīng)當較一般犯罪更加嚴重才對。從這一點上來講，具有形式外觀并不能導(dǎo)致不法程度降低，也不能將是否經(jīng)由集體決定、集體決議作為區(qū)分貪污罪、私分國有資產(chǎn)罪的本質(zhì)要素。

(三)利益分配的形式不會導(dǎo)致不法程度的差異

除此以外，獲得利益者的范圍、行為人獲取利益的比例，都不能成為影響不法程度輕重的要素。毫無疑問，無論國有資產(chǎn)如何分配、對誰分配，在總量上總是相同的，這就表明了法益侵害程度的相對一致性。正如張明楷教授指出的，“貪污罪與私分國有資產(chǎn)罪在不法程度上不存在差異。例如，個人貪污100萬元國有資產(chǎn)與私分100萬元國有資產(chǎn)，給國有資產(chǎn)造成的損失完全相同，不存在任何區(qū)分”[2]。

可以認為，站在結(jié)果為本位構(gòu)建刑法體系，必須從結(jié)果入手反制行為，正如黎宏教授指出的，“法益侵害說的基本立場是，只要有法益，原則上就有犯罪，只有在例外的情況下，才可以不成立犯罪。因此，在法益侵害說之下，犯罪的認定程序應(yīng)當是這樣的：首先，看有沒有產(chǎn)生法益侵害的結(jié)果；其次，看行為人有沒有責任；最后，看該行為在刑法上有無明文規(guī)定”[3]。因此，以法益侵害結(jié)果為視角的犯罪論體系，是結(jié)果無價值論的核心命題所在。同樣的道理，在私分國有資產(chǎn)罪的問題上，首先應(yīng)該看到受到損害的結(jié)果總量，這一客觀要素決定了不法程度的高低，而與分配的方式本身并無直接聯(lián)系。

三、從責任層面剖析兩罪區(qū)別

由上文可知，從不法層面剖析私分國有資產(chǎn)罪與貪污罪的嘗試只能以失敗告終，實際上，要找到私分國有資產(chǎn)罪相比于貪污罪在處罰上減輕的原因，恐怕只能從責任層面入手了。那么，到底是基于何種因素，可以使得私分國有資產(chǎn)行為的非難可能性相對減小呢？是值得重點探究的。

(一)責任分配原則于刑法領(lǐng)域

刑法中的責任分配原則的機理可以從方法論整體主義之上找尋依據(jù)。事實上，在任何國家與時代，無論如何強調(diào)個體權(quán)益的保障，法律歸根結(jié)底都是為統(tǒng)治階級服務(wù)的。沒有一個人可以作為單純的個體而存在，而是以社會性的形式立足于世，因此必須要在社會性的人的層面上進行理解。[4]因此，個體的行為在違法領(lǐng)域的領(lǐng)域關(guān)系到的是人類，以及社會上每個人相互尊重的請求。[5]正如雅各布斯所指出的，法律不是一堵放置在利益周圍的保護墻，相反，法律是人的關(guān)系的結(jié)構(gòu)。[6]方法論整體主義認為，應(yīng)該將社會現(xiàn)象放在自主的、宏觀的分析層次上加以研究，更進一步地說，社會整體本身才是歷史個體。因此，從社會整體即整個社會的制度、組織等非個體關(guān)系、事實因素出發(fā)去說明社會現(xiàn)象才是正確的分析進路。如果說方法論個體主義提出的問題是“他是不是負責”；那么方法論集體主義提出的問題則是“誰來負責”。從這個意義上講，刑法中的歸責原則應(yīng)當具有平息公眾怒氣、維護社會穩(wěn)定的機能導(dǎo)向性。

從存在論的角度來看，犯罪呈現(xiàn)在公民面前的最直觀體現(xiàn)即是危害結(jié)果。誠如上文所述，犯罪呈現(xiàn)在公民面前的直觀表現(xiàn)是生命的消隕、財產(chǎn)的滅失等法益侵害結(jié)果。因此，如果采取結(jié)果歸責理論，對社會中值得保護法益的戕害是啟動刑法評價機制的觸發(fā)點。至于具體損害由誰承擔，則是考察各原因力所起作用大小的結(jié)果，如果作用力較大，就承擔較多的責任，如果作用力較小，就承擔較小的責任。而由于法益侵害結(jié)果系一個恒定的量，因此在對各個原因力的考察中，就會涉及到責任分配的問題。在此意義上講，在結(jié)果歸責的視閾之下，所要解決的問題不是“是否歸責”，而是“歸責于誰”，以及“在何種程度上歸責”。

(二)私分國有資產(chǎn)罪中責任的分配

在筆者看來，私分國有資產(chǎn)罪相比于貪污罪而言最大的特點在于集體參與性。從筆者搜集的104份判決書來看，絕大多數(shù)情況下，私分國有資產(chǎn)罪的主體，即主管人員與直接責任人員，在三人以上。這就與貪污罪之間存在鮮明的差別。應(yīng)當認為，在集體參與的情況下，每一個行為人的責任相對減輕，具體的理由包括：

首先，私分國有資產(chǎn)罪的直接負責的主管人員和其他直接責任人員，作為單位成員的自然人，具有雙重身份，一方面，行為人具有自身獨立的意志和行為自由，同時又從屬于法人整體的意志與行動。在這種場合之下，犯罪行為人意志依附于單位，責任被單位多個行為人分擔，只在其自身的責任范圍內(nèi)承擔責任，因此責任程度減少。這一原理在我國《刑法》的其他條文中同樣有所體現(xiàn)，例如，由自然人實施的行賄罪最高可以判處無期徒刑，而在單位行賄罪的場合，對自然人最高則只能判處五年的有期徒刑，比行賄罪的法定刑低很多。

其次，從刑法的謙抑性考慮，如果法益侵害被填補，在處罰可以酌情減輕處斷。從實證結(jié)果來看，私分國有資產(chǎn)罪造成的損害更容易被追回，這是因為，相比貪污罪而言，私分國有資產(chǎn)罪的行為人在數(shù)量上更多，利益分配也相對分散，因此在損失的填補上更為容易。在這種情況下，就沒有必要對行為人苛以過于嚴格的法定刑。從本質(zhì)上來講，私分國有資產(chǎn)罪的罪責不如貪污罪重的一個重要因素在于，在損失充分得到填補的場合，動用刑罰對公眾情緒進行安撫的必要性就自然會減小，在與刑罰背后的刑事政策考量是密不可分的。

最后，從一般預(yù)防必要性的角度來看，私分國有資產(chǎn)罪的預(yù)防必要性低于貪污罪。在私分國有資產(chǎn)罪的場合，受益者不是行為人一人而是多人，因此，從某種意義上可以說，本罪具有“利他性”。在這種情況下，本罪相比貪污罪而言發(fā)案率更低，出現(xiàn)蔓延的可能性相對較小，被他人效仿的幾率較小，因而一般預(yù)防的必要性也就更低。

不難發(fā)現(xiàn)，“集體參與性”系私分國有資產(chǎn)罪有別于貪污罪最為核心的要素，以之為主軸與本質(zhì)，手段的隱蔽性、形式的外觀具備、獲利人員的普遍性、利益分配的合比例性是其表現(xiàn)形式。第一，就手段的隱蔽性而言，由于私分國有資產(chǎn)罪由多人參與，所以相比于貪污罪的秘密性更高，這是有本質(zhì)到征表的必然結(jié)論。但如果將“手段的隱蔽性”作為私分國有資產(chǎn)罪罪質(zhì)降低的本質(zhì)要素，顯然是本末倒置了。第二，就形式的外觀具備而言，私分國有資產(chǎn)的行為由于具有集體參與性，所以往往表現(xiàn)為集體表決或集體決議，這也是“里”與“表”的必然關(guān)系。第三，就獲利人員的普遍性與利益分配的合比例性而言，由于在私分國有資產(chǎn)罪當中行為人涉及多人，因此在分配上往往表現(xiàn)為相對的公平分配，也就是所謂的“利他性”表現(xiàn)。

由此可見，在區(qū)分私分國有資產(chǎn)罪與貪污罪的過程中，首當其沖需要考慮的要素是參與者的多寡以及集體性。在部分具有裁量性的問題處理上，反而可以利用私分國有資產(chǎn)罪與貪污罪之間的模糊界限達到實質(zhì)正義的合理處罰目的，不難發(fā)現(xiàn)，兩罪之間具有交叉關(guān)系，也具有程度的高低關(guān)系。因此，在參與者眾多的場合，只要不違反基本的犯罪構(gòu)成，本著“法不責眾”的原則，可以盡量認定為私分國有資產(chǎn)罪，處以較輕的法定刑，也有利于實質(zhì)正義的實現(xiàn)；相反，在可罰性較高、社會影響較大、參與者較少的情況下，則偏向于貪污罪的認定，讓行為人承擔全部責任。

注釋：

①(2015)鄂武漢中刑終字第01236號

②(2015)文中刑終字第73號

③(2013)肇中法刑初字第40號

④(2014)穗越法刑初字第1480號

⑤(2015)成刑終字第456號

⑥(2013)鄭刑二終字第287號

⑦(2013)桂刑經(jīng)終字第6號

⑧(2013)鄂武鐵中刑終字第00006號

[1]李文峰，王俊平主編.刑事案件訴辯審評——貪污罪、私分國有資產(chǎn)罪[M].北京：中國檢察出版社，2014：504

[2]張明楷.刑法學(xué)(第5版)[M].北京：法律出版社，2016：1195

[3]黎宏.結(jié)果本位刑法觀的展開[M].北京：法律出版社，2015：27

[4][日]高橋則夫.規(guī)范論和刑法解釋論[M].戴波、李世陽，譯.北京：中國人民大學(xué)出版社，2011：12

[5][德]盧曼.法社會學(xué)[M].村上淳一,六本佳平，譯.東京：巖波書店,1977：33

[6][德]京特·雅各布斯.刑法保護什么:法益還是規(guī)范適用?[J].王世洲，譯.比較法研究,2004,(1):970

(責任編輯：杜婕)

Character and Difference between the Crimes of Dividing the State-owned Assets and Corruption

CHEN Wen-hao

( School of Law, Tsinghua University, Beijing 100871, China )

In juridical practice,the elusiveness of means,the forms of appearance, range of people who get benefit and the proportion for people who get benefit are seen as the difference between the crime of dividing the state-owned assets and corruption. However, the publicity of means,the forms of appearance, the object and the way of the benefit distributed are not reasons for mitigation. The reason why the crime of dividing the state-owned assets get lighter punishment is based on the responsibility. Because of group participation, the responsibility of individual person is reduced, the difference between the crime of dividing the state-owned assets and corruption should be based on this.

the crime of dividing the state-owned assets; corruption; illegality; responsibility

2017-02-16

陳文昊(1992-)，男，江蘇鎮(zhèn)江人，在讀博士，主要從事刑法學(xué)研究。

DF625

A

1008-7605(2017)03-0088-06