蘭皓翔

（中南財經政法大學法學院，湖北武漢 430073）

行政黑名單制度研究：一個權利保護的視角

蘭皓翔

（中南財經政法大學法學院，湖北武漢 430073）

行政黑名單制度作為風險預警和失信懲戒機制，對防范風險、促進信息公開、確保相對人履行義務、保障相對人合法權益等具有重要作用。行政黑名單運用不當致使行政相對人資格權、名譽權及財產權遭受損害，降低政府公信力。堅持法律保留和程序正當原則，更新認證標準、設立實施程序、完善權利救濟機制、健全社會征信、引入聽證和專家評審等制度，是保障相對人權利，建立完善行政黑名單制度的必然選擇。

行政黑名單；行政相對人；權利保護

一、一種新的社會治理手段：行政黑名單

（一）行政黑名單的概念與功能

現(xiàn)代信息社會中，在傳統(tǒng)的“命令—服從型”手段之外，政府運用信息已成為治理社會的一種新型重要工具，它可以強化與公眾的溝通與合作，在推進治理之余，又能防止對社會干預過度。［1］行政黑名單是指行政主體根據(jù)相關職權或者授權，對具有危害社會公共利益或者他人利益的違法、違規(guī)行為的企業(yè)、個人或組織，通過向社會進行公示或者設立不良記錄等方式，對其進行行為限制或者不良信用揭示的一種管理行為。［2］

行政黑名單兼具失信懲戒和風險預防的功能。首先，行政黑名單的失信懲戒功能，主要是通過限制市場準入等方式，對違法、違規(guī)行政相對人的可能威脅社會公共利益或他人利益的行為進行規(guī)制，以實現(xiàn)社會治理之目標。其次，行政黑名單還具備風險預警的功能。當今社會已進入風險社會，傳統(tǒng)的行政管理模式無法應對變幻多端的風險帶來的挑戰(zhàn)，行政黑名單正是在這一背景下應運而生。適時發(fā)布黑名單，可以確保社會公眾提前知曉相關企業(yè)或個人的違法、違規(guī)行為，為社會公眾及時進行選擇、提前規(guī)避風險提供了切實有效的途徑。

（二）行政黑名單類型與性質

1.行政黑名單的類型。依據(jù)不同的標準，對黑名單類型的劃分也有所不同。有學者根據(jù)黑名單的具體內容，將其劃分為兩種類型：市場監(jiān)管類黑名單和社會活動類黑名單，前一種主要針對市場主體的違法違規(guī)行為，如稅收行為、安全生產行為、食品藥品安全等，后一種針對的多為社會主體的社會活動，如高考考生作弊黑名單，不文明游客黑名單等等。［3］

根據(jù)行政黑名單的不同功能，可將在我國具體實踐中存在的行政黑名單作以下劃分：懲罰性行政黑名單、警示性行政黑名單、備案類行政黑名單和普法類行政黑名單。其中，懲罰類行政黑名單，是指行政主體以對失信行政相對人進行懲罰為目的設立的黑名單；警示類行政黑名單，是指通過向公眾揭示名單上的違規(guī)相對人，來保障其他相對人的合法權益，該類行政黑名單具有誠信預警的作用。備案類行政黑名單，是行政主體根據(jù)需要，在內部設立的不向外界公開的有行政相對人的不良記錄，該類型的法律依據(jù)是《行政許可法》第七十八、七十九條（1）；普法類行政黑名單，是行政主體為了普法宣傳的目的，對已經了結的相關案件進行匯總，并向社會公布的行政相對人名單。此類行政黑名單不是行政黑名單的常態(tài)。此外，同一種黑名單可能同時具備多種功能，如警示性黑名單也具有備案功能。

2.行政黑名單的法律性質。學界對行政黑名單的法律性質尚存在不同看法。有學者認為，行政機關使用的黑名單制度兼具行政處罰、行政強制執(zhí)行、行政指導、行政許可、信息公開等多重性質。［4］實際上，行政黑名單類型的多樣性決定了法律性質的多元化。例如，懲罰性黑名單在法律性質上可界定為處罰類行政行為，因為行政主體通過設立懲罰性行政黑名單，增加行政相對人的義務負擔，來提高行政相對人的失信成本；警示類、普法類黑名單在法律性質上屬于行政指導的性質，因為這兩類黑名單針對的對象是不特定的相對人，不產生實質意義上的行政法律關系；備案類黑名單屬于內部行政行為，行政主體運用此類黑名單目的是便于內部管理。

從相對人權利保護的視角所研究的行政黑名單，其性質應屬于行政處罰行為。因為此類行政黑名單可能對行政相對人的權利造成實質影響，而作為內部行政行為（行政備案行為）的備案類黑名單、作為行政指導行為的警示類黑名單和普法類黑名單并不直接對行政相對人權利產生影響，故不在本文探討之列。

（三）行政黑名單的理論基礎

1.市場失靈理論。市場失靈理論認為，實現(xiàn)資源配置的最佳方式是具備完全競爭的市場結構，但完全競爭市場結構只是一種理想假設，在現(xiàn)實中不可能完全實現(xiàn)。由于壟斷、信息不對稱等因素以及在公共物品領域，僅僅依靠價格機制來配置資源無法實現(xiàn)效率——帕累托最優(yōu)，于是出現(xiàn)了市場失靈。市場失靈理論主要涉及內部市場失靈和外部市場失靈。所謂內部市場失靈，是指由交易者所經受的但沒有在交易條款中說明的交易的成本和收益，所謂外部市場失靈是指某一經濟主體的行為給其他經濟主體帶來的損失或收益而并不因此支付相應的代價或獲得相應的補償［5］。信息的不對稱是造成市場失靈的重要原因，行政黑名單制度為消弭信息的不對稱帶來的市場失靈提供了可能。

2.政府管制理論。政府管制是指政府為了保護廣大的消費者、勞動者以及社會公眾的健康和安全以及生活質量，在一定的法律法規(guī)框架下，對企業(yè)造成諸如產品質量、工作場所質量等負內部性和環(huán)境污染等負外部性的行為所實施的管制。［6］政府管制理論注重的不僅僅是市場失靈導致的效率缺失，而更為注重對社會公共利益的保障。簡言之，行政黑名單制度建立在政府保障社會公共利益的需要之上。

3.知情權理論。知情權理論為行政黑名單制度的創(chuàng)設提供權利依據(jù)。廣義的知情權是指知悉、獲取信息的自由與權利，包括從官方或非官方或許相關信息。此處的知情權，是指行政相對人有權獲取、知悉行政主體所掌握的與行政相對人自身權益相關的資料和信息。由于行政相對人與享有公權力的行政主體之間存在著信息不對稱狀態(tài)，行政相對人獲得與其切身利益有關的信息的途徑之一，便是行政黑名單制度。

（四）行政黑名單的域外借鑒

目前，在世界范圍內與我國行政黑名單類似的制度主要有美國的“惡名市場”（Nototious Markets）名單和世界銀行的“取消資格”（Debarment Processes）制度。

“惡名市場”名單由美國貿易代表辦公室定期發(fā)布，將全球范圍內的存在侵權、盜版行為的行業(yè)和市場列入其中，為有關機構打擊知識產權違法行為提供協(xié)助。美國貿易代表辦公室辦公室2011年曾將30多個全球互聯(lián)網和實體市場列入銷售假冒和盜版產品的“惡名市場”名單。［7］

“取消資格”制度是世界銀行在1996年7月首次提出的概念。2004年7月9日，世界銀行董事會批準了經過全面修訂的取消資格制度，形成了較為完整的規(guī)則和操作系統(tǒng)。［8］“取消資格”制度又被稱為黑名單制度，世界銀行通過開展一系列調查程序，將參與欺詐和腐敗活動的企業(yè)和個人納入世界銀行資助項目黑名單，上榜企業(yè)和個人將被暫時或永久性地排除在資助項目之外。該制度的目的在于規(guī)范市場供應商行為，杜絕欺詐和腐敗。

可以說，“惡名市場”名單及“取消資格”制度之所以能夠切實有效地運行，得益于制度的完善，為我國探索建立行政黑名單制度提供了有益的參考。

二、行政黑名單制度的中國實踐

自2004年《行政許可法》頒布實施以來，尤其是在黨的十八屆三中、四中全會提出進一步深化行政審批體制改革、簡政放權以來，我國政府陸續(xù)取消了大量的行政審批項目。為填補行政審批取消后行政強制力的弱化和不足，行政機關開始將“黑名單”制度引入市場監(jiān)管和社會治理領域。

近年來，中央和地方相繼出臺了一系列關于建立黑名單制度的規(guī)范性文件。中央層面的規(guī)范性文件，如2015年5月國務院印發(fā)的《2015年推進簡政放權放管結合轉變政府職能工作方案》，提出要推進社會信用體系建設，建立信息披露和誠信檔案制度、失信聯(lián)合懲戒機制和黑名單制度；（2）2016年8月中共中央辦公廳、國務院辦公廳印發(fā)的《關于改革社會組織管理制度促進社會組織健康有序發(fā)展的意見》中提出，民政部門要建立社會組織“異常名錄”和“黑名單”（3），等等。政府部門、各地方也在重點行業(yè)領域出臺了相應的黑名單制度規(guī)定。如2015年4月，在國家旅游總局出臺的《游客不文明行為記錄管理暫行辦法》，不久即在其官網上公布了“游客黑名單”。［9］2014年8月廣東省食品藥品監(jiān)管局出臺《廣東省食品藥品安全企業(yè)“黑名單”管理規(guī)定（試行）》，以加大對食品藥品領域違法違規(guī)行為的懲戒力度；［10］2015年5月湖北省住建廳下發(fā)了《湖北省建筑市場“黑名單”管理暫行辦法》，以強化對建筑市場各方主體的動態(tài)監(jiān)管，［11］等等。

行政黑名單作為一種新的社會治理手段，在政府進行社會治理中是一把“雙刃劍”。一方面，行政黑名單具備信息通知、風險防范以及違法懲戒的功能，也利于防控社會風險，在社會信用體系建設、政府信息共享、消費者權益保護等方面發(fā)揮著較大的優(yōu)勢；另一方面，行政黑名單本身具有強大的公權力背景，錯誤或不當?shù)男姓诿麊我坏┕诒?，極易侵犯行政相對人的合法權利，如行政相對人的資格權、名譽權以及財產權等。因此，在行政黑名單制度實踐中，必須重視行政相對人合法權利的保護。

三、行政黑名單制度存在問題之剖析

（一）缺乏法律依據(jù)

盡管目前我國行政機關對黑名單制度運用廣泛，但缺乏與之配套的法律法規(guī)。有關行政黑名單制度的法律、法規(guī)和規(guī)章主要集中在食品、藥品監(jiān)管領域。與黑名單制度相關的法律僅有《食品安全法》和《藥品管理法》；涉及行政黑名單的行政法規(guī)有《政府信息公開條例》、《食品安全法實施條例》和《藥品管理法實施條例》等。如果行政黑名單制度沒有法律法規(guī)的明確規(guī)定，容易造成行政主體權限不明、執(zhí)法難和執(zhí)法不公等一系列問題。

（二）缺乏程序規(guī)范

從黑名單制度的實施過程來看，行政主體在發(fā)布黑名單前、中、后期都需要根據(jù)嚴格的程序進行。黑名單種類不一和應用較為廣泛這一特點，也在客觀上要求有規(guī)范且統(tǒng)一的程序對行政主體運用黑名單制度進行約束。如果沒有嚴格的程序限制行政主體的自由裁量權，極易導致權力尋租行為，使得行政黑名單可信賴度降低，政府公信力下降，行政相對人的合法權益不能得到有效保障。

（三）缺乏健全科學的標準認證體系

（四）缺乏配套的救濟制度

1.行政黑名單發(fā)布前的救濟途徑缺失。對行政黑名單發(fā)布后行政相對人權利的救濟，一般可通過提起行政訴訟、行政復議以及行政賠償?shù)确绞絹韺崿F(xiàn)；但對黑名單發(fā)布前相對人權利救濟卻缺乏制度設計。

2.行政黑名單發(fā)布后的撤銷機制缺失。實踐中，由于缺乏撤銷機制，行政黑名單往往一經發(fā)布便了結，并沒有后續(xù)的反饋追蹤，致使有關行政相對人一旦上了黑名單便“騎虎難下”。撤銷機制的缺失，一方面造成行政主體違法行為得不到及時糾正，另一方面會嚴重影響相關相對人糾正自身行為的積極性。

四、行政黑名單制度的完善路徑

（一）完善相關法律制度

完善行政黑名單制度，首先是要健全相關法律法規(guī)，對行政黑名單制度的實施主體、權限、法律責任以及程序等作出明確規(guī)定。已有法律規(guī)定的，行政主體應當嚴格依法執(zhí)行；沒有法律依據(jù)的，應當通過完善行政法規(guī)和地方立法對行政黑名單制度進行規(guī)范，以保障黑名單制度在法治軌道上實施。

（二）完善實施程序

套間增益波動一致性是指不同接收機的通道增益隨時間、溫度、氣壓等因素的影響變化是否一致，這在需要使用多通道幅度對比解模糊的定位體制中十分重要，其增益波動過大會直接增加定位的模糊帶，降低了定位的精度與準確度。

1.設立提前告知程序。行政主體設置黑名單，通常表現(xiàn)為對違法、違規(guī)或失信相對人權利的限制或者義務的增加，因此行政主體需要履行告知的義務，以便行政相對人充分了解相關信息，從而及時進行自我救濟。

2.設立復核程序，保障行政黑名單發(fā)布的準確性。黑名單內容一旦出現(xiàn)錯誤，勢必對守法、誠信的行政相對人造成極大損害。在復核程序中，可以引入專家評審制度進行評議審核，降低錯誤發(fā)布黑名單的可能，確保黑名單的準確性。

3.設立撤銷程序。黑名單撤銷程序包括兩個方面內容：一是經證實違法、錯誤發(fā)布的黑名單應當及時予以撤銷；二是定期對黑名單所涉及的行政相對人進行核查，如行政相對人已經對其違法、違規(guī)等行為進行改正的，從名單中予以撤銷。撤銷程序不僅是行政相對人權益保護的重要環(huán)節(jié)，也有利于引導行政相對人守法守信，實現(xiàn)行政主體和行政相對人之間的良性互動。

（三）更新和完善認證標準

先進、完善的標準認證體系有利于保證黑名單的準確性，進而有利于提高行政機關的公信力。針對我國現(xiàn)有標準認證體系的實際，需要從參與制定主體、標準確定等方面入手，盡快更新和完善這一體系。參照國際標準，調整我國現(xiàn)行認證標準。

（四）完善權利救濟機制

設立黑名單發(fā)布前的預防性訴訟機制。預防性行政訴訟是公民、法人或其他組織在未來即將受到一定的行政行為或事實行為的預期侵害情形下，可以依據(jù)法律預防性提起行政訴訟，阻止行政行為或事實行為做出以保護其特殊權益的訴訟形態(tài)。［13］具體而言，就是行政相對人在行政黑名單發(fā)布前對自身可能被行政主體列入黑名單的事實做出預判，可以依法律預防性向法院提起行政訴訟，以阻止行政主體將其納入行政黑名單，保護自身合法權益。

預防性訴訟機制在以下兩種情形方可啟動：一是行政機關未履行“提前告知”義務，行政相對人作出可能性預判后，必須及時向黑名單發(fā)布主體提出異議，并進行充分協(xié)商；如行政主體仍未作出改變，可提起預防性行政訴訟；二是行政機關雖已履行“提前告知”義務，但行政相對人認為黑名單內容會對自身利益造成重大損害，可直接向法院提起預防性行政訴訟。

（五）引入相關配套制度

行政黑名單制度作為一種信用懲罰機制，其單獨運行不能達到兼顧公平與效率的目的，因此，需要引入其他相關制度與之配套。

1.專家評審制度。專家評審制度是指在行政相對人對行政主體建立行政黑名單的標準存在異議時，通過專家提供相應的專業(yè)技術支持以實現(xiàn)行政黑名單“標準”的準確性，達成相對人和行政主體之間的平衡。建立行政黑名單下的專家評審制度需要規(guī)范專家準入標準和專家評審管理，借鑒國際上通行的做法，統(tǒng)一條件，分級管理，資源共享，隨機選取，管用分離，以保證專家評審管理的透明度和獨立性。

2.聽證制度。由于行政黑名單制度多為對行政相對人義務的設定，為保障行政相對人享有充分的申辯權利，行政主體在發(fā)布行政黑名單之前，應當根據(jù)相關行政相對人的申請進行聽證，聽證的結果作為行政黑名單確定的最終依據(jù)。

3.征信制度。我國的征信體系建設歷經十幾年的探索，已經初見成效。其中行政管理征信體系以企業(yè)和個人為征信對象，形成反映企業(yè)和個人綜合信用狀況的基礎數(shù)據(jù)，在實現(xiàn)事先監(jiān)督管理，促進社會成員遵紀守法、誠信經營方面發(fā)揮了重要作用。行政黑名單制度需要與行政管理征信體系實現(xiàn)有機結合，共享信息資源。通過運用相對人的征信記錄，給予信用優(yōu)良相對人行政激勵，并對失信相對人進行懲罰和限制，進而確保行政黑名單制度的功能得以最大發(fā)揮。

注釋：

（1）《中華人民共和國行政許可法》第78條：“行政許可申請人隱瞞有關情況或者提供虛假材料進行申請許可的，行政機關不予受理或不予行政許可，并給予警告；行政許可申請屬于直接關系公共安全、人身健康、生命財產安全事項的，在一年內不得再次申請該行政許可?！钡?9條：“被許可人欺騙、賄賂等不正當手段取得行政許可的行政機關應當依法給予行政處罰；取得的行政許可屬于直接關系公共安全、人身健康、生命財產安全事項的，申請人在三年內不得再次申請該行政許可；構成犯罪的依法追究刑事責任。”

（2）雖然早在2007年國務院辦公廳就曾下發(fā)了《關于建設國務院社會信用體系建設部際聯(lián)席會議制度的通知》，提出了信用體系建設的目標，但首次提出建立黑名單制度是在國務院印發(fā)的《2015年推進簡政放權放管結合轉變政府職能工作方案》中。

（3）《關于改革社會組織管理制度促進社會組織健康有序發(fā)展的意見》中，關于建立黑名單的完整表述為：“民政部門要通過檢查、評估等手段依法監(jiān)督社會組織負責人、資金、活動、信息公開、章程履行等情況，建立社會組織“異常名錄”和“黑名單”，加強與有關部門的協(xié)調聯(lián)動，將社會組織的實際表現(xiàn)情況與社會組織享受稅收優(yōu)惠、承接政府轉移職能和購買服務等掛鉤?！?/p>

［1］呂艷濱.信息法治：政府治理新視角［M］.北京：社會科學出版社，2009.

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［6］程啟智.政府社會性管治理論機器應用研究［M］.北京：經濟科學出版社，2005.

［7］毛金生，楊哲，程文婷.國際知識產權法執(zhí)法新動態(tài)研究［M］.北京：知識產權出版社，2013.

［8］潘國慶.世界銀行“黑名單”制度給招標工作的啟示［J］.中國招標，2011（06）.

［9］佚名.游客黑名單不侵犯公民個人權益［EB/OL］. http：//ah.people.com.cn/n/2015/0511/c227573-24810452. html，2016-05-20.

［10］關于印發(fā)“廣東省食品藥品監(jiān)督管理局關于食品藥品違法違規(guī)企業(yè)‘黑名單’的管理規(guī)定（試行）”的通知［EB/ OL］.http：//www.gdda.gov.cn/publicfiles/business/htmlfiles/ jsjzz/pgongzuowenjian/201408/284151.htm，2016-10-23.

［11］省住建廳出臺“湖北省建筑市場‘黑名單’管理暫行辦法”［EB/OL］.http：//www.hubei.gov.cn/zwgk/bmdt/201505 /t20150526_661137.shtml，2016-10-23.

［12］孫麗娟.談產品認證與質量管理體系認證的異同點［J］.鐵道技術監(jiān)督，2012，（5）：21.

［13］章志遠，朱秋蓉.預防性不作為訴訟研究［J］.學習論壇，2009，（8）：67.

編輯：虢亞雪

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A

2095-7238（2017）01-0048-05

10.3969/J.ISSN.2095-7238.2017.01.008

2016-06-14

本文為國家社會科學基金項目“共治型食品安全風險規(guī)制研究”（15FFX016）的階段性成果。