姚曙明，王星星

（湖南工業(yè)大學(xué)法學(xué)院，湖南株洲 421007）

論影視作品的商品化權(quán)及其法律保護(hù)

姚曙明，王星星

（湖南工業(yè)大學(xué)法學(xué)院，湖南株洲 421007）

對(duì)于建立在影視作品中有商業(yè)價(jià)值的影視形象或者其他要素之上的商品化權(quán)引起世界各國(guó)理論界與司法界的高度重視。雖然這種權(quán)利尚沒(méi)有成文法的規(guī)制，但美國(guó)、日本、德國(guó)等國(guó)家通過(guò)司法實(shí)踐，將影視作品的商品化權(quán)納入了《著作權(quán)法》、《商標(biāo)權(quán)法》、《專利法》和《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》等法律的保護(hù)之下。我國(guó)在司法實(shí)踐中，也出現(xiàn)了將影視作品的商品化權(quán)通過(guò)各個(gè)部門法來(lái)保護(hù)的判例。但由于這種傳統(tǒng)的保護(hù)模式存在不可避免的局限性，無(wú)法對(duì)影視作品中的商品化權(quán)利進(jìn)行有效的整體保護(hù)，因此應(yīng)當(dāng)考慮將影視作品的商品化權(quán)利單獨(dú)進(jìn)行立法保護(hù)。

商品化權(quán)；影視作品；著作權(quán)

隨著影視作品作為文化娛樂(lè)與消費(fèi)的一種主要方式，影視作品的商業(yè)開發(fā)，也越來(lái)越備受社會(huì)的親睞和關(guān)注，很多精明的商家正是看重了影視作品對(duì)公眾的這種影響力，于是將影視作品中有商業(yè)價(jià)值的影視形象或者影視作品的其他要素應(yīng)用于商品或者服務(wù)之中，以達(dá)到銷售商品或服務(wù)的目的，并且獲取巨大的商業(yè)利益。對(duì)于影視作品的這種商業(yè)化行為，在法律上是否作為一種在先權(quán)利予以保護(hù)，我國(guó)學(xué)者自上世紀(jì)90年代開始展開了學(xué)術(shù)討論，截止2016年5月，從CNKI數(shù)字圖書館檢索到的與“商品化權(quán)”的學(xué)術(shù)論文達(dá)到近700篇，但這種討論尚限于理論界。

自2000年以來(lái)，隨著商品化權(quán)被諸多法院引入司法判決中，尤其在北京市高級(jí)人民法院對(duì)夢(mèng)工場(chǎng)動(dòng)畫影片公司商標(biāo)異議復(fù)審行政糾紛一案作出的終審判決中，對(duì)“功夫熊貓KUNG FU PANDA”影片名稱享有的“商品化權(quán)”予以明確闡述更是引發(fā)了業(yè)內(nèi)對(duì)此的廣泛討論，引起理論界與實(shí)務(wù)界的諸多爭(zhēng)議。大多學(xué)者對(duì)“商品化權(quán)”持肯定態(tài)度，但也有學(xué)者認(rèn)為反對(duì)商品化權(quán)這一提法，祝建軍（2010）就對(duì)商品化權(quán)提出了質(zhì)疑，認(rèn)為不存在商品化權(quán)，商品化權(quán)實(shí)際就是一種角色促銷。［1］何煉紅教授（2014）也認(rèn)為新設(shè)商品化權(quán)的提法存在失當(dāng)性，與現(xiàn)有民事權(quán)利體系形成沖突［2］。

在這種立法缺位、理論與實(shí)踐相沖突的背景下，就影視作品的商品化權(quán)進(jìn)行研究，界定商品化權(quán)的內(nèi)涵，將其表現(xiàn)方式進(jìn)行類型化，研究商品化權(quán)司法保護(hù)的路徑等問(wèn)題是不可回避的，從學(xué)理上進(jìn)行探討是非常有實(shí)踐的意義。

一、商品化權(quán)利的內(nèi)涵界定

商品化就其本質(zhì)而言，是在商品貿(mào)易之中才存在的。精明的商家在進(jìn)行商品或者服務(wù)之時(shí)會(huì)選擇一些消費(fèi)者所熟悉的形象作為其標(biāo)志，以期獲得消費(fèi)的青睞和關(guān)注，并由此獲得巨大的商業(yè)利益。商家的這種行為實(shí)質(zhì)上就是將消費(fèi)者喜歡和關(guān)注的形象商品化了。由于這種商業(yè)開發(fā)已經(jīng)脫離了對(duì)原有作品的創(chuàng)作領(lǐng)域，并且越來(lái)越多的商家將這種方式視為商業(yè)技巧，在商業(yè)經(jīng)營(yíng)中大量的使用。因此，在法律上如何平衡利用者和權(quán)利者的利益，有效解決雙方的法律糾紛，這就涉及到商品化權(quán)的問(wèn)題。

美國(guó)由于市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的高度發(fā)達(dá)，對(duì)知識(shí)產(chǎn)權(quán)的特別保護(hù)有判例法的傳統(tǒng)，因而商品化權(quán)的提出和司法判例在美國(guó)最早產(chǎn)生。其最早的案例表現(xiàn)在美國(guó)傳統(tǒng)人格權(quán)中的隱私權(quán)案中，在1953年“海蘭”一案中，弗蘭克法官明確提出了形象權(quán)，后續(xù)美國(guó)聯(lián)邦最高法院也通過(guò)判例承認(rèn)了形象權(quán)，使形象權(quán)脫離于隱私權(quán)成為一種新的知識(shí)產(chǎn)權(quán)。而美國(guó)迪士尼公司創(chuàng)作出的知名卡通人物形象促使人物形象商品化爆發(fā)，在人物形象商品化帶來(lái)的巨額商業(yè)利益的影響下，一些生產(chǎn)商未經(jīng)權(quán)利人許可擅自使用人物形象，甚至將人物形象作為商標(biāo)進(jìn)行注冊(cè)，并由此產(chǎn)生糾紛。至此，商品化權(quán)已經(jīng)成為一種新興的知識(shí)產(chǎn)權(quán)糾紛。

但何謂商品化權(quán)，在不同國(guó)家與地區(qū)，其內(nèi)涵界定卻不完全一致。依據(jù)1993年11月WIPO國(guó)際局公布的角色商品化權(quán)研究報(bào)告，其將角色商品化權(quán)定義為：為了滿足特定顧客的需求，使顧客基于與角色的親和力而購(gòu)進(jìn)這類商品或要求這類服務(wù)，通過(guò)虛構(gòu)角色的創(chuàng)造者或者自然人以及一個(gè)或多個(gè)合法的第三人在不同的商品或服務(wù)上加工或次要利用該角色的實(shí)質(zhì)人格特征。

在美國(guó)，商品化權(quán)表現(xiàn)為公開權(quán)，首先，它保護(hù)“識(shí)別價(jià)值”，即與形象姓名或肖像聯(lián)系在一起的信譽(yù)中所產(chǎn)生的公開價(jià)值；此外，它也保護(hù)“表演價(jià)值”，可以用來(lái)阻止對(duì)表演活動(dòng)的復(fù)制，實(shí)質(zhì)上公開權(quán)就是人與生具有的人格特征的商業(yè)價(jià)值，如果未經(jīng)許可利用其人格中所蘊(yùn)含的商業(yè)價(jià)值就構(gòu)成侵權(quán)，這種侵權(quán)不在合理使用的范圍內(nèi)，不能免責(zé)。

在日本，與美國(guó)對(duì)商品化權(quán)所定義不同的是，日本的法學(xué)理論和司法實(shí)務(wù)直接將其定義為商品化權(quán)。由于日本是影視動(dòng)漫的大國(guó)，其影視動(dòng)漫更加的商品化，并且，其糾紛也日益增多，如何有效的解決商品化帶來(lái)的法律問(wèn)題，是日本法學(xué)界共同思考的難題。

在德國(guó)，其商品化權(quán)的界定與世界知識(shí)產(chǎn)權(quán)組織的大體相同。但是，其受保護(hù)的范圍更加的廣闊，除了對(duì)角色的保護(hù)，還包括對(duì)姓名、片段、標(biāo)題、裝潢、聲音、特殊的畫面以及動(dòng)作等等。這對(duì)于我國(guó)對(duì)商品化權(quán)的保護(hù)范圍的確定，無(wú)疑具有重大的借鑒意義。

在我國(guó)，商品化權(quán)的概念出現(xiàn)在改革開放以后，尤其是社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)體制確立以來(lái)，商品經(jīng)濟(jì)得到飛速發(fā)展，商家將特定的符號(hào)、聲音、文字等包裝在商品上，以此吸引顧客的注意力。但是，由于我國(guó)對(duì)商品化權(quán)利的法學(xué)理論研究和司法實(shí)踐都不夠成熟，且市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)發(fā)展的時(shí)間還不夠長(zhǎng)，因此，我國(guó)對(duì)商品化權(quán)利的研究，是在借鑒美國(guó)和日本等發(fā)達(dá)國(guó)家的經(jīng)驗(yàn)和基礎(chǔ)之上，并且糅合中國(guó)的國(guó)情，具有中國(guó)特色的特征。比如，鄭成思先生將商品化權(quán)列為形象權(quán)一類，也有學(xué)者將商品化權(quán)利界定為將符號(hào)、聲音、文字、裝潢及肖像等元素應(yīng)用于商品上，將其進(jìn)行商業(yè)利用的權(quán)利。

總的而言，商品化權(quán)利是一種新的權(quán)利類型，對(duì)這種權(quán)利的界定雖然理論上還沒(méi)達(dá)成完全一致的意見，但理論界仍取得一定的共識(shí)：在商品化權(quán)的主體方面，是指對(duì)此種商品化擁有實(shí)質(zhì)權(quán)利的個(gè)人或者組織；就其客體而言，它是指承載于商品化主體上對(duì)消費(fèi)者的“潛在注意力”；同時(shí)商品化權(quán)具有商業(yè)性的特點(diǎn)?；诖?，筆者認(rèn)為，可以將商品化權(quán)概括為“承載于商品化權(quán)利主體上的，能夠引起消費(fèi)者注意的符號(hào)和標(biāo)志等的二次商業(yè)開發(fā)的專有權(quán)利。

二、影視作品商品化權(quán)的表現(xiàn)方式

將影視作品進(jìn)行二次商業(yè)開發(fā)利用，那么，就在影視作品上形成了商品化權(quán)利。這種商品化權(quán)利的形成往往是圍繞影視作品的虛構(gòu)內(nèi)容與真實(shí)內(nèi)容而產(chǎn)生的。就影視作品的虛構(gòu)內(nèi)容而言，其主要包括影視作品虛構(gòu)的形象、虛構(gòu)的片段、虛擬的動(dòng)作等等。

首先是基于影視作品的虛構(gòu)角色產(chǎn)生的商品化權(quán)。這種影視作品中虛構(gòu)的角色是指在影視作品中所塑造的具有獨(dú)特個(gè)性的各種人物形象、動(dòng)物形象以及卡通形象等。這些獨(dú)特的角色形象能夠得到大眾的認(rèn)同，并深受大眾的喜歡。而商家將這些深受大眾喜歡的形象，應(yīng)用于自己的商品或者服務(wù)中，以吸引公眾的注意力，從而達(dá)到銷售商品或者服務(wù)的目的，賺取大量的利潤(rùn)。由于美國(guó)和日本的影視行業(yè)較為發(fā)達(dá)，特別是動(dòng)漫產(chǎn)業(yè)，經(jīng)典的卡通形象也比較多，有較多的侵權(quán)案例已經(jīng)形成。同時(shí)，好萊塢等影視產(chǎn)業(yè)中虛擬的形象角色，也在世界上廣泛傳播，其商業(yè)價(jià)值日漸凸顯。為了給予這些虛構(gòu)的角色形象保護(hù)，筆者認(rèn)為應(yīng)該設(shè)立一種單獨(dú)的影視角色商品化權(quán)，同時(shí)，將影視角色商品化權(quán)細(xì)分為幾種權(quán)利，比如侵權(quán)案件較多的卡通角色商品化權(quán)，以方便對(duì)影視作品中虛構(gòu)的角色進(jìn)行保護(hù)。

其次是基于影視作品的虛構(gòu)名稱產(chǎn)生的商品化權(quán)。這里的影視作品的虛構(gòu)名稱指的是在影視作品中能夠?qū)τ耙曌髌返膬?nèi)容起概括性作用或者對(duì)作品有暗示性作用的標(biāo)題。因其具有高度的概括性，其價(jià)值可以獨(dú)立于作品而使用。如果這種使用發(fā)生在商業(yè)上，那么就會(huì)產(chǎn)生商業(yè)價(jià)值。商家正是發(fā)現(xiàn)影視作品的名稱總能得到廣大消費(fèi)者的青睞，于是便通過(guò)一種“搭便車”的行為將其應(yīng)用于商標(biāo)、商號(hào)以及廣告上。這樣不僅節(jié)省了高昂的廣告成本費(fèi)用，還利用其影響力和聲譽(yù)，為其創(chuàng)造了更大的經(jīng)濟(jì)價(jià)值。如電影《致青春》播出后，在很多地區(qū)就出現(xiàn)以“致青春”命名的奶茶店。

最后，是基于影視作品中的其他要素所產(chǎn)生的商品化權(quán)。這里的其他要素，包括影視作品的片段、影視作品的剪輯、影視作品的聲音、影視作品的特殊的動(dòng)作以及經(jīng)典的語(yǔ)句等等。因?yàn)檫@些影視作品中特定的要素深受觀眾的喜歡，而商家正是利用觀眾對(duì)影視作品中特殊要素的喜愛(ài)，將其附加在商品和服務(wù)之中，使得顧客基于對(duì)影視作品中這些特殊要素的喜愛(ài)或者對(duì)這些要素的信任，進(jìn)而消費(fèi)商品或者服務(wù)。比如，對(duì)影視作品中某些影視片段的惡搞，這使得很多觀眾基于對(duì)原作品某些片段的特殊愛(ài)好，而消費(fèi)惡搞的產(chǎn)品，商家因此收受巨額的商業(yè)利潤(rùn)。

影視作品中不僅包含虛構(gòu)的內(nèi)容，同時(shí)，也包含真實(shí)的內(nèi)容，那么，利用影視作品中的真實(shí)內(nèi)容，將其附加在商品和服務(wù)上，并將其商業(yè)化利用，是否也構(gòu)成一種獨(dú)立的商品化權(quán)呢？這就是涉及到基于影視作品真實(shí)內(nèi)容產(chǎn)生的商品化權(quán)的問(wèn)題，其主要包括以下幾個(gè)方面：

首先是基于影視作品中真實(shí)人物的姓名和肖像等產(chǎn)生的商品化權(quán)。而真實(shí)人物形象主要就是通過(guò)服裝、外貌、名字和性格等人格因素組合起來(lái)的。將這些具有人格因素的形象進(jìn)行商品化利用，應(yīng)用于商品或者服務(wù)之中，若是未經(jīng)權(quán)利人的許可，則侵犯了權(quán)利人的商品化權(quán)。比如肖像，某些人將自己的相貌整容成某個(gè)明星的外形，并將其肖像用于某些商品或者服務(wù)上，這些對(duì)人格因素的模仿和利用是否侵犯影視演員的商品化權(quán)，學(xué)理上仍在探討。姓名，如用“喬丹”命名的鞋子，這使得很多人基于對(duì)喬丹本人的喜愛(ài)而購(gòu)買其產(chǎn)品，并因此收益頗豐。近來(lái)“小沈陽(yáng)”也被商家惡搞注冊(cè)成避孕套的商標(biāo)。聲音，如對(duì)某些知名相聲演員聲音的模仿等，大大提高了本人的知名度和網(wǎng)站的收視率。

其次是基于影視作品中演員角色產(chǎn)生的商品化權(quán)。因在某些影視作品中，影視演員具有較高的知名度，那么影視演員所扮演的角色被商家利用時(shí)，就存在著這樣一個(gè)問(wèn)題，即商品化權(quán)的權(quán)利歸屬知何來(lái)確定。對(duì)此，學(xué)理上認(rèn)為，［3］非知名扮演虛構(gòu)人物，演員不享有商品化權(quán)。但是，非知名演員扮演真實(shí)人物，如果真實(shí)人物具有知名度，則商品化權(quán)由其享有。知名演員扮演虛構(gòu)人物，視情況其單獨(dú)享有商品化權(quán)或者與虛構(gòu)人物的作者共同享有商品化權(quán)。知名演員扮演真實(shí)人物，這要看在促使商品或者服務(wù)影響力提高中誰(shuí)起決定作用，那么其可能單獨(dú)或者共同享有該商品化權(quán)。比如《還珠格格》中的小燕子形象，這個(gè)形象是影視作品中的虛構(gòu)人物，而真實(shí)人物是趙薇，由于小燕子形象是因?yàn)橼w薇的演出而出名，被公眾所知曉。因此，趙薇這個(gè)真實(shí)人物形象所扮演的虛構(gòu)的小燕子形象，若商家未經(jīng)趙薇同意，而將小燕子形象應(yīng)用于商品或者服務(wù)之中，并獲取利益，那么這就侵犯了趙薇的商品化權(quán)利。

最后是基于影視作品中其他真實(shí)內(nèi)容產(chǎn)生的商品化權(quán)，包括導(dǎo)演、燈光布景和配音等，這些因素在特定的條件下都可能被商家利用，使其具有商品化的特征，那么這些特定要素的擁有者，也應(yīng)該享有其在影視作品中特定的商品化權(quán)利，而分享由此帶來(lái)的利益。比如張藝謀主導(dǎo)了很多部影視作品，若商家未經(jīng)張藝謀同意，而將其形象應(yīng)用于商品或者服務(wù)之中，那么這就必然將張藝謀的導(dǎo)演形象商品化了，由于這種利用未經(jīng)張藝謀的同意，則其侵犯了張藝謀的商品化權(quán)。比如，影視作品中舞臺(tái)燈光布景和配音，特別是在一些有名的綜藝節(jié)目之中，如果未經(jīng)綜藝節(jié)目版權(quán)擁有人的同意，將其用于不同的電視臺(tái)，將其商業(yè)化利用，則其必然侵犯綜藝節(jié)目版權(quán)擁有人的商品化權(quán)利。

三、影視作品商品化權(quán)保護(hù)的司法實(shí)踐與存在的問(wèn)題

由于影視作品的商品化權(quán)是一種新興的知識(shí)產(chǎn)權(quán)，對(duì)它的理論研究與司法實(shí)踐都不夠成熟，單獨(dú)的立法在法理和技術(shù)上都存在問(wèn)題。因此，現(xiàn)今世界上多數(shù)國(guó)家采取的是《著作權(quán)法》、《商標(biāo)權(quán)法》、《專利法》和《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》綜合規(guī)范的保護(hù)模式，其保護(hù)的方式主要是通過(guò)判例的形式得以形成和確立的。

迪斯尼公司是世界著名的動(dòng)漫電影制作公司，其創(chuàng)作的諸多動(dòng)漫影視形象如娜娜、奧麗華、道奇、米老鼠、唐老鴨，深受公眾的喜愛(ài)和關(guān)注。而被告空中竊賊圖書公司在其編輯出版的漫畫雜志《空中竊賊滑稽故事》中，使用了迪斯尼公司作品中的形象，所不同的是被告空中竊賊圖書公司改變了動(dòng)漫影視角色的性格特征。將原本天真活潑的影視動(dòng)漫角色改變?yōu)檎{(diào)皮搗蛋鬼的形象。據(jù)此迪斯尼公司以空中竊賊圖書公司侵犯其著作權(quán)向法院提起訴訟。而空中竊賊圖書公司以其作品系自身原創(chuàng)，不構(gòu)成侵權(quán)為理由進(jìn)行抗辯。本案的焦點(diǎn)在于抄襲他人的影視動(dòng)漫形象用于不同的故事情節(jié)之中是否構(gòu)成侵權(quán)。而法官認(rèn)為其對(duì)作品的抄襲已經(jīng)對(duì)原作品中的影視動(dòng)漫形象造成影響，構(gòu)成侵權(quán)。經(jīng)過(guò)本案的審理，美國(guó)確立了影視作品當(dāng)中的影視動(dòng)漫角色形象受《著作權(quán)法》保護(hù)的司法判例。其保護(hù)的依據(jù)在于對(duì)影視作品中動(dòng)漫形象作品的抄襲而將其用于其他的作品當(dāng)中，實(shí)質(zhì)上將其進(jìn)行商品化利用，自然構(gòu)成了侵權(quán)。

在日本，通過(guò)大力水手案，確立了影視動(dòng)漫的名稱受《商標(biāo)法》保護(hù)的先例。大力水手角色源于1929年紐約時(shí)報(bào)上發(fā)表的連環(huán)畫作品。1932年，該動(dòng)漫形象被搬上熒幕，為世界范圍內(nèi)的公眾所熟知和喜愛(ài)。日本的某公司在紡織類商品上注冊(cè)了“大力水手”的文字圖形組合的混合商標(biāo)。后大力水手的原創(chuàng)作者以日本某公司侵犯其著作商標(biāo)為由，要求其賠償。此后該案兩審法院都認(rèn)為角色名稱不具有商標(biāo)的顯著性，不能作為商標(biāo)保護(hù)。最后，最高法院的判決書認(rèn)為，大力水手這個(gè)影視動(dòng)漫形象，因其受到世界范圍內(nèi)的關(guān)注，其具備商標(biāo)的顯著性，能和其他影視動(dòng)漫形象區(qū)分開來(lái)，其應(yīng)當(dāng)受到商標(biāo)法的保護(hù)。

和美國(guó)日本相比，我國(guó)對(duì)影視作品中的商品化權(quán)利研究起步比較晚，如何界定與保護(hù)影視作品中的商品化權(quán)利，對(duì)于中國(guó)來(lái)說(shuō)，是一種新的事物和新的概念，尚沒(méi)有成文立法的規(guī)制，但在司法實(shí)踐中出現(xiàn)了以《著作權(quán)法》、《商標(biāo)權(quán)法》、《專利法》和《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》對(duì)商品化權(quán)利進(jìn)行保護(hù)的案例：

其一，影視作品中的商品化權(quán)利受著作權(quán)法保護(hù)--奧特曼形象權(quán)案。2009年5月，成都市中級(jí)人民法院審結(jié)一起奧特曼形象權(quán)案。［4］日本圓谷制作株式會(huì)社作為《迪迦奧特曼》系列影視作品的著作權(quán)人，與上海世紀(jì)華創(chuàng)文化形象管理有限公司簽訂了著作權(quán)許可使用合同。著作權(quán)許可使用合同中約定：在中國(guó)大陸地區(qū)，上海世紀(jì)華創(chuàng)文化形象管理有限公司享有獨(dú)占性行使該作品的發(fā)行權(quán)、放映權(quán)、上映權(quán)以及使用該作品的商品化權(quán)等。2008年4月，“迪迦奧特曼”人物形象的產(chǎn)品被成都一大型超市未經(jīng)許可銷售印，因此上海世紀(jì)華創(chuàng)文化形象管理有限公司向法院提起訴訟，要求其停止侵害并賠償經(jīng)濟(jì)損失。法院審理認(rèn)為，成都大型超市未經(jīng)授權(quán)售印的行為侵犯了上海世紀(jì)華創(chuàng)文化形象管理有限公司享有的“迪迦奧特曼”人物形象的著作權(quán)，判令被告承擔(dān)停止侵害和賠償損失的民事責(zé)任。本案中雖然上海世紀(jì)華創(chuàng)文化形象管理有限公司的訴訟請(qǐng)求基本得到了支持，但問(wèn)題是，日本公司授權(quán)上海世紀(jì)華創(chuàng)文化形象管理有限公司的是影視作品的發(fā)行權(quán)、放映權(quán)、上映權(quán)及商品化權(quán)，影視作品中的迪迦奧特曼是真人扮演，而被控侵權(quán)產(chǎn)品是將影視作品中的人物作了卡通化處理，這是否構(gòu)成著作權(quán)法意義上的復(fù)制，還有待探討。但是，這確立了商品化權(quán)利受著作權(quán)法保護(hù)的司法判例，對(duì)我國(guó)司法實(shí)踐仍具有巨大的指導(dǎo)意義。

其二，影視作品中的商品化權(quán)利受商標(biāo)法的保護(hù)——藍(lán)貓形象商標(biāo)權(quán)?！端{(lán)貓?zhí)詺?000問(wèn)》系列片的著作權(quán)人是湖南三辰影庫(kù)卡通節(jié)目發(fā)展有限責(zé)任公司的，在《藍(lán)貓?zhí)詺?000問(wèn)》被電視臺(tái)播放后，藍(lán)貓形象深受觀眾喜愛(ài)，其知名度大大提升。［5］于是，三辰公司將藍(lán)貓形象在書包類商品上注冊(cè)為商標(biāo)，后轉(zhuǎn)讓給溫州藍(lán)貓鞋業(yè)有限責(zé)任公司。溫州藍(lán)貓鞋業(yè)有限責(zé)任公司發(fā)現(xiàn)杭州聯(lián)華華商集團(tuán)有限公司生產(chǎn)、銷售的書包上印有藍(lán)貓形象，于是訴至法院。一審法院判令杭州聯(lián)華華商集團(tuán)有限公司停止侵權(quán)并賠償原告人民幣5萬(wàn)元。被告不服上訴，二審法院維持原判。本案的焦點(diǎn)問(wèn)題是被告杭州聯(lián)華華商集團(tuán)有限公司使用的藍(lán)貓形象和原告溫州藍(lán)貓鞋業(yè)有限責(zé)任公司的藍(lán)貓商標(biāo)是否構(gòu)成近似。一、二審法院都指出，被告雙方的藍(lán)貓形象雖然形式上不相似，但是，被告實(shí)質(zhì)上是利用了原告藍(lán)貓形象的影響力，其構(gòu)成實(shí)質(zhì)上的相似。

商品化權(quán)雖然不是我國(guó)現(xiàn)有法律所明確規(guī)定的民事權(quán)利或法定民事權(quán)益類型，但通過(guò)司法實(shí)踐，影視作品中的商品化權(quán)利受到《著作權(quán)法》、《商標(biāo)法》、《專利法》、《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》的保護(hù)。但不論是采用《著作權(quán)法》、《商標(biāo)法》、《專利法》或者《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》的保護(hù)，其都存在相應(yīng)的缺陷。

就著作權(quán)保護(hù)而言，著作權(quán)保護(hù)的對(duì)象為作品，對(duì)影視作品中的某個(gè)片段或某個(gè)形象難以保護(hù)。［6］因此影視作品的形象或者片段是否受著作權(quán)法保護(hù)，有待商榷。同時(shí)，著作權(quán)中的侵權(quán)注重保護(hù)作品的平面復(fù)制權(quán)，但是影視作品中的影視形象或者片段都是立體的，特別是影視作品中的三維或四維等的影視形象，對(duì)其的復(fù)制能否解釋為著作權(quán)中的復(fù)制，這是個(gè)法理上仍在探討的問(wèn)題。由于著作權(quán)注重保護(hù)作品的復(fù)制權(quán)，且這種復(fù)制權(quán)是狹義上的，因而對(duì)權(quán)利人的救濟(jì)有限，不能有效平衡侵權(quán)人與被侵權(quán)人的利益，使法益無(wú)法得到有效的保護(hù)。特別值得注意的是，用著作權(quán)法保護(hù)商品化權(quán)利，其賠償額度往往比較低，無(wú)法平衡利用者和權(quán)利者雙方的利益，這也使得利用者寧愿冒著侵權(quán)的法律風(fēng)險(xiǎn)去實(shí)施侵犯權(quán)利人的行為，而權(quán)利者也因?yàn)闊o(wú)法得到足額的賠償，而放棄自己尋求賠償?shù)臋?quán)利。

當(dāng)然，用商標(biāo)法保護(hù)也有其不利的一面。商標(biāo)取得時(shí)間和程序復(fù)雜，對(duì)于權(quán)利人來(lái)說(shuō)，成本比較高，很多權(quán)利人往往嫌麻煩而不愿意去注冊(cè)商標(biāo)，這使得權(quán)利人的權(quán)利無(wú)法得到最充分的保護(hù)，也為侵權(quán)人提供了侵犯權(quán)利的便利。并且，注冊(cè)的商標(biāo)具有一定的限制，商標(biāo)要用于商品或者服務(wù)之中去，否則，到了一定的時(shí)期，權(quán)利人就會(huì)喪失對(duì)商標(biāo)的權(quán)利，這也加大了用商標(biāo)法保護(hù)商品化權(quán)利的難度。這使得權(quán)利人往往綜合各種因素，放棄對(duì)權(quán)利的擁有，進(jìn)而放縱了侵權(quán)之人。同時(shí)商標(biāo)保護(hù)的是一種標(biāo)識(shí)，保護(hù)范圍比較窄，對(duì)影視作品中的片段等無(wú)法保護(hù)。因此，商標(biāo)法保護(hù)影視作品的商品化權(quán)具有不周延性，不能有效保護(hù)影視作品的商品化權(quán)利。

專利法保護(hù)影視作品中的商品化也有其弊端。［7］專利權(quán)比較難獲取，需要的程序往往比商標(biāo)更加復(fù)雜，其新穎性的判斷標(biāo)準(zhǔn)也難以把握，并且保護(hù)的時(shí)間也比較短，只有十年的時(shí)間，由于商品化權(quán)利具有即時(shí)性的特點(diǎn)，短時(shí)間的保護(hù)往往會(huì)加劇商品化保護(hù)的難度。同時(shí)，其保護(hù)的成本也比較高。專利也要應(yīng)用于工業(yè)之中。綜合各種因素，權(quán)利者往往只能對(duì)權(quán)利進(jìn)行消極的運(yùn)用，這使得權(quán)利者很難得到專利法對(duì)其的有效保護(hù)。而反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法保護(hù)具有兜底性，當(dāng)局限也很明顯。其要求主體雙方必須具有競(jìng)爭(zhēng)性，這大大限制了主體的范圍，對(duì)保護(hù)范圍以列舉的方式進(jìn)行，使得保護(hù)的范圍過(guò)于狹窄。缺乏對(duì)一般條款的規(guī)定，使得很多權(quán)利的保護(hù)排除在外。

四、影視作品的商品化權(quán)保護(hù)的立法思考

從上文中，我們可以了解到，傳統(tǒng)的保護(hù)模式主要是《著作權(quán)法》、《商標(biāo)權(quán)法》、《專利法》和《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》綜合規(guī)范的保護(hù)模式，由于傳統(tǒng)的保護(hù)模式存在不可避免的局限性，在很多方面，無(wú)法對(duì)影視作品中的商品化權(quán)利進(jìn)行有效的保護(hù)，因此，有必要從學(xué)理上的探討是否應(yīng)當(dāng)對(duì)影視作品的商品化權(quán)利單獨(dú)進(jìn)行立法保護(hù)。

針對(duì)影視作品中的商品化權(quán)利保護(hù)，目前學(xué)界有兩種觀點(diǎn)

第一種認(rèn)為，對(duì)影視作品中的商品化權(quán)利進(jìn)行單獨(dú)立法。由于社會(huì)的發(fā)展總是會(huì)產(chǎn)生新的權(quán)利概念，并且影視作品中的商品化權(quán)的法律規(guī)制研究在我國(guó)發(fā)展起步晚，那么要想在廣大的影視作品的商品化市場(chǎng)中占據(jù)一席之地，就必須創(chuàng)新保護(hù)模式，構(gòu)建對(duì)影視作品中的商品化權(quán)利的獨(dú)立保護(hù)模式，以成文法的方式規(guī)定下來(lái)，以更加便利和有效地保護(hù)影視作品中的商品化權(quán)利。

第二種認(rèn)為，社會(huì)總是在不斷的發(fā)展，我們要靈活的應(yīng)用現(xiàn)有的法律保護(hù)社會(huì)產(chǎn)生的新型權(quán)利。并且，目前世界上沒(méi)有一個(gè)國(guó)家對(duì)影視作品的商品化權(quán)利保護(hù)進(jìn)行專門的立法。即使知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)高度發(fā)達(dá)的美國(guó)和日本，其影視作品中的商品化權(quán)利保護(hù)仍在理論上的研究中，雖然有過(guò)司法判例，但還沒(méi)有以成文法的形式規(guī)范下來(lái)。同時(shí)，對(duì)影視作品中的商品化權(quán)的研究，更多只是從學(xué)理上對(duì)司法實(shí)踐進(jìn)行反思，其權(quán)利的性質(zhì)、權(quán)利的保護(hù)期限和權(quán)利的保護(hù)方式等內(nèi)容仍具有不確定性。再者，任何制度的構(gòu)建都是一個(gè)比較長(zhǎng)期的過(guò)程。影視作品中的商品化權(quán)利也不例外。法律有其自身的嚴(yán)肅性，不能在對(duì)一個(gè)新興事物尚不確定的前提下，對(duì)其做過(guò)多的規(guī)定并以立法的形式規(guī)范下來(lái)，這顯然是不成熟的。最后，對(duì)新權(quán)利的立法保護(hù)需要合適的時(shí)機(jī)和極高的成本。因此，靈活的對(duì)現(xiàn)有的法律進(jìn)行解釋以及通過(guò)司法判例的形式對(duì)其進(jìn)行法律的保護(hù)，顯然更加合適。

筆者認(rèn)為，影視作品中的商品化權(quán)利在現(xiàn)有的條件下只能采取《著作權(quán)法》、《商標(biāo)法》、《專利法》和《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》的綜合保護(hù)模式，但未來(lái)的趨勢(shì)則是專門的立法保護(hù)。

從對(duì)上文的論述之中，我們知道現(xiàn)行的《著作權(quán)法》、《商標(biāo)法》、《專利法》和《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》對(duì)影視作品中的商品化權(quán)所覆蓋的法益保護(hù)是不周延的?，F(xiàn)今的綜合保護(hù)模式存在諸多的弊端，影視作品中商品化權(quán)利所涉及的權(quán)益一方面可以要求多個(gè)部門法的保護(hù)，而另一方面造成了保護(hù)形式上的重復(fù)和一些保護(hù)上的真空。任何實(shí)體法所保護(hù)的法律關(guān)系都是特定的和歷史的，要求以現(xiàn)有的法律保護(hù)總是不協(xié)調(diào)的。因此，以知識(shí)產(chǎn)權(quán)法這一保護(hù)智力成果的實(shí)體法來(lái)調(diào)整影視作品中的商品化權(quán)顯得比較困難。對(duì)此，筆者認(rèn)為，在立法條件成熟的前提下，單獨(dú)的立法更有利于對(duì)影視作品的商品化權(quán)進(jìn)行保護(hù)，其理由有四：

其一，將影視作品的商品化權(quán)進(jìn)行單獨(dú)的立法保護(hù)有利于彌補(bǔ)綜合保護(hù)的缺陷。這使得《著作權(quán)法》保護(hù)的缺陷得以規(guī)避，即其保護(hù)的對(duì)象不再局限于作品，只要能與商業(yè)信譽(yù)相聯(lián)系而進(jìn)行商業(yè)開發(fā)利用的，都應(yīng)受到其保護(hù)，同時(shí)，對(duì)復(fù)制權(quán)做擴(kuò)大的解釋，將賠償額度適度的提高，這使得被侵權(quán)人更易于獲得法律上的救濟(jì)。同時(shí)，將《商標(biāo)法》中的程序進(jìn)行簡(jiǎn)化，對(duì)“商標(biāo)”的實(shí)際運(yùn)用進(jìn)行一定的法律解釋，降低商標(biāo)注冊(cè)的成本，以有效保護(hù)當(dāng)事人的權(quán)利。并且將《專利法》中的“新穎性”要求做一定的擴(kuò)大解釋，延長(zhǎng)保護(hù)的期限，對(duì)專利的獲得成本進(jìn)行一定程度的控制，使得專利法成為保護(hù)商品化權(quán)的利器。最后將《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》中的“經(jīng)營(yíng)”做擴(kuò)大的解釋，增加一般條款。將這些法律中的相關(guān)規(guī)定，以單獨(dú)的立法形式匯編起來(lái)，這無(wú)疑可以使影視作品的商品化權(quán)利得到最好的保護(hù)。

其二，影視作品的商品化權(quán)從其本質(zhì)上來(lái)說(shuō)是一種獨(dú)立的權(quán)利。［8］其獨(dú)立性表現(xiàn)在，商品化權(quán)利實(shí)質(zhì)上是一種商業(yè)二次開發(fā)而成的權(quán)利，即其已經(jīng)脫離了原有的創(chuàng)作領(lǐng)域，成為了一種新的權(quán)利。并且，影視作品的影視形象及其他要素之所以能夠被運(yùn)用于商品或者服務(wù)之上，在于其具備社會(huì)公信力，而這種社會(huì)公信力來(lái)自于影視形象或者影視作品的其他要素背后的信譽(yù)和對(duì)公眾的影響。正是因?yàn)槿绱?，影視作品的商品化?quán)才有其背后的價(jià)值，才能從為權(quán)利人提供其應(yīng)有的作用，權(quán)利人也因此獨(dú)自享有與之相關(guān)的收益。作為一種新型的權(quán)利，其具有作為新型權(quán)利的獨(dú)特特征，既公眾吸引力。

其三，影視作品的商品化權(quán)的獨(dú)立有利于法律對(duì)社會(huì)關(guān)系的調(diào)整。影視作品的商品化的進(jìn)程及巨大的市場(chǎng)潛力使得人們強(qiáng)烈的意識(shí)到，影視作品中的各種要素，［9］諸如影視形象、聲音和舞臺(tái)布景等個(gè)性特征均具有一定的公眾影響力，能夠吸引公眾的注意力。顧客往往愛(ài)屋及烏的將之喜好擴(kuò)大到其所附合的商品之上，從而產(chǎn)生巨大的附加利益。在此情形下，各種侵犯影視作品中的商品化權(quán)利的行為在市場(chǎng)運(yùn)行中出現(xiàn)，侵權(quán)糾紛也變得復(fù)雜多變，如不通過(guò)立法加以規(guī)范和調(diào)整，無(wú)疑很難使其受到法律應(yīng)有的保護(hù)。

其四，設(shè)立獨(dú)立的影視作品的商品化權(quán)有利于規(guī)范市場(chǎng)行為。［10］民事法律行為必須有法可依。而影視作品的商品化權(quán)作為一種新型權(quán)利，雖然目前沒(méi)有直接的法律依據(jù)作為引導(dǎo)，現(xiàn)有的法律在一定程度上能夠?qū)ζ溥M(jìn)行調(diào)整。然而，隨著社會(huì)的發(fā)展，影視作品的商品化權(quán)利也會(huì)趨于復(fù)雜化，其糾紛也會(huì)不斷增多，若是沒(méi)有直接的成文法依據(jù)，市場(chǎng)在一定程度上會(huì)出現(xiàn)混亂。這讓權(quán)利人的利益無(wú)法保證的同時(shí)，市場(chǎng)秩序也遭到了破壞，這不利于市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展。因此，必須對(duì)影視作品的商品化權(quán)進(jìn)行立法上的規(guī)范，以引導(dǎo)市場(chǎng)健康發(fā)展。

但是，我們要看到的是，在我國(guó)，由于影視作品中的商品化權(quán)利研究還處于初級(jí)階段，對(duì)影視作品中的商品化權(quán)利的概念、性質(zhì)、內(nèi)容和保護(hù)方式等都還有諸多著爭(zhēng)議，影視作品中商品化權(quán)利保護(hù)的單獨(dú)立法是一個(gè)長(zhǎng)期的過(guò)程，其過(guò)程是循序漸進(jìn)的，在法學(xué)理論及司法判例的研究都不成熟的條件下，倉(cāng)促立法只會(huì)浪費(fèi)法律資源。因此，筆者認(rèn)為，對(duì)影視作品中的商品化權(quán)利的立法進(jìn)程應(yīng)按立法計(jì)劃有序推進(jìn)。在沒(méi)有成文的立法之前，影視作品的商品化權(quán)利還要依靠傳統(tǒng)的法律體系對(duì)其進(jìn)行保護(hù)，以調(diào)節(jié)影視作品的商品化權(quán)利人的利益沖突。同時(shí)，也有必要根據(jù)影視作品的商品化權(quán)利的特性以及內(nèi)容，對(duì)傳統(tǒng)的《著作權(quán)法》、《商標(biāo)權(quán)法》、《專利法》和《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》的綜合保護(hù)模式進(jìn)行立法上的完善，調(diào)和和規(guī)范因此產(chǎn)生的法律沖突。

［1］祝建軍.質(zhì)疑商品化權(quán)［J］.科技與法律，2010（05）.

［2］何煉紅，鄧文武.商品化權(quán)之反思與重解［J］.知識(shí)產(chǎn)權(quán)，2014（08）.

［3］唐子艷.公眾人物形象商品化權(quán)益界定［J］.江西師范學(xué)院學(xué)報(bào)，2006（07）.

［4］丁兆增.商品化形象初探—由奧特曼著作權(quán)糾紛引發(fā)的思考［J］.福建師范大學(xué)學(xué)報(bào)，2011（06）.

［5］張薇.藍(lán)貓現(xiàn)象背后商品化權(quán)利的思考——保護(hù)國(guó)內(nèi)卡通產(chǎn)業(yè)的迫切需要［J］.遼寧經(jīng)濟(jì)，2004（11）.

［6］李楊.動(dòng)漫角色版權(quán)保護(hù)法律問(wèn)題研究［D］.北方工業(yè)大學(xué)，2013.

［7］謝迎秋.論商品化權(quán)［D］.沈陽(yáng)師范大學(xué)，2011.

［8］何艷華.動(dòng)漫角色商品化的法律保護(hù)模式探討［J］.法制與社會(huì)，2010（01）.

［9］陳賢聰.動(dòng)漫形象商品化法律規(guī)制研究［D］.華東政法大學(xué)，2012.

［10］梁謹(jǐn).試論影視片段的商品化權(quán)［D］.四川大學(xué)，2006.

編輯：劉寧

DF523.1

A

2095-7238（2017）01-0071-06

10.3969/J.ISSN.2095-7238.2017.01.012

2016-06-10

姚曙明（1975-），男，湖南工業(yè)大學(xué)法學(xué)院講師，法學(xué)博士，研究方向?yàn)槲幕瘷?quán)利與文化法。