鄔晨牧

中南大學(xué)法學(xué)院，長沙，410083

知識產(chǎn)權(quán)“利潤剝奪”損害賠償請求權(quán)的基礎(chǔ)

鄔晨牧

中南大學(xué)法學(xué)院，長沙，410083

為了找到知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)損害賠償?shù)淖罴呀鉀Q方案，運用比較研究法和實證研究法，通過對不同路徑的法理基礎(chǔ)、適用難點的思考，認(rèn)為：利潤剝奪納入侵權(quán)損害賠償請求權(quán)，將不當(dāng)?shù)美鳛榉颠€救濟的一種方式，以無因管理作為調(diào)整辦法都難以適用。因此，將利潤剝奪并入法定賠償，作為確定賠償額的影響因素存在，將有利于發(fā)揮損害賠償?shù)念A(yù)防功能，也能較好地平衡各方利益。

知識產(chǎn)權(quán)；利潤剝奪；請求權(quán)；法定賠償

在傳統(tǒng)民法中，侵權(quán)往往伴隨著損害結(jié)果發(fā)生，侵權(quán)救濟的依據(jù)就是權(quán)利人所遭受的損失。在知識產(chǎn)權(quán)的案例分析中，關(guān)于侵權(quán)的結(jié)果一般表現(xiàn)為侵權(quán)人的必然獲利，而權(quán)利人有兩種對立的潛在可能：(1)因侵權(quán)而遭受到實際損失，即“損害型侵權(quán)”；(2)間接獲益，即“受益型侵權(quán)”[1]。對后一種侵權(quán)結(jié)果的不同理解和定性，會影響對侵權(quán)損害賠償請求權(quán)基礎(chǔ)的選擇，因此,在理論和實踐中對于利潤剝奪損害賠償?shù)恼埱髾?quán)基礎(chǔ)是什么，一直存在著不同的學(xué)說，如侵權(quán)損害賠償說、不當(dāng)?shù)美f、無因管理說、利潤剝奪獨立說、法定賠償說[2]。不同的學(xué)說對于利潤剝奪中“利潤”的性質(zhì)認(rèn)定不同，從而導(dǎo)致實踐中對具體賠償數(shù)額的認(rèn)定產(chǎn)生了不同的看法。

1 “利潤剝奪”中“利潤”的定性

首先需要區(qū)別開“利潤”和“侵權(quán)損害”中關(guān)于“損害”以及“不當(dāng)?shù)美敝嘘P(guān)于“得利”的意義。

1.1 “利潤”與侵權(quán)損害中“損害”的區(qū)別

侵權(quán)語境下，與利潤相區(qū)別的損害是指財產(chǎn)所遭受的現(xiàn)實意義上的損失。損害賠償作為矯正正義的手段、填平規(guī)則的工具，是彌補受害人的“法律所認(rèn)可的損害”[3]。具體內(nèi)容既包括受害人既得利益的減少，即實際(直接)損失，也包括預(yù)期可能獲得利益的損失，即期待(間接)損失，這種損害的計算標(biāo)準(zhǔn)將重點放在權(quán)利人利益方面。利潤剝奪則不考慮受害人是否真正遭受所謂的現(xiàn)實或者預(yù)期的損害，計算標(biāo)準(zhǔn)將關(guān)注點放在侵權(quán)人的侵權(quán)所得利潤上，也就是說，“利潤剝奪”是一種全部違法獲益的返還[4]。因此，兩者的區(qū)別：(1)所代表的主體是不同的，是對立面；(2)一個是數(shù)額的減少，一個是數(shù)額的增加。

1.2 “利潤”與不當(dāng)?shù)美小暗美钡牟顒e

從返還功能和實際效果上看，利潤返還與不當(dāng)?shù)美颠€是一樣的，但兩者仍有本質(zhì)區(qū)別：第一，法理基礎(chǔ)不同。得利返還遵循歸屬理論，法益的歸屬依據(jù)衡平思想確定，一方獲益致使他人受損，必須向?qū)Ψ椒颠€該得利；利潤返還則是強制理論，侵權(quán)人只要獲利就要返還，不論對方是否有利益減損[5]。第二，獲利與損失的關(guān)聯(lián)性不同。不當(dāng)?shù)美贫瓤蚣芟?，一方得利即為一方受損，獲利與損失關(guān)聯(lián)緊密；“利潤剝奪”中，獲利與所失根本沒有關(guān)聯(lián)性，侵權(quán)一方獲利，被侵權(quán)一方也有獲利的可能性。

2 對“利潤剝奪”請求權(quán)基礎(chǔ)的反省

2.1 納入侵權(quán)損害的賠償制度

侵權(quán)損害賠償請求權(quán)的前提是：要有一定的實際損害的結(jié)果，也就是“無損害無賠償”，賠償?shù)姆秶且該p害的范圍為依據(jù)和界限。對物質(zhì)損害范圍的認(rèn)定，先后經(jīng)歷過差額說、規(guī)范說[6]。德國法學(xué)家莫森在1855年就提出“差額說”。該學(xué)說表面上是站在權(quán)利人的角度，以權(quán)利人的財產(chǎn)遭受侵權(quán)的前后差額來確定賠償?shù)臄?shù)額，實際范圍是既得利益的損失，沒有考慮期待利益，賠償結(jié)果往往不足以彌補權(quán)利人的損失。“規(guī)范說”則認(rèn)為，只要侵權(quán)人實施侵權(quán)行為，權(quán)利人的利益狀態(tài)出現(xiàn)了差異，且二者有因果聯(lián)系，即構(gòu)成法律上的損害，也是侵權(quán)行為所致不利后果。也就是說，認(rèn)定時不僅包括了“差額說”的范圍，還要以權(quán)利人長期的經(jīng)營狀態(tài)為標(biāo)準(zhǔn)，按照侵權(quán)時間內(nèi)應(yīng)該獲得但是沒有獲得的利益數(shù)額來判定。除此之外，侵權(quán)人付出的額外努力所獲取的利益也被算入不利后果[7]。

在現(xiàn)實案例中，如果實際損失難以確定，把利潤剝奪作為替代方式，將與侵權(quán)關(guān)聯(lián)的獲利都納入賠償數(shù)額的做法顯然是不合理的。權(quán)利人的預(yù)期獲利屬于損失利益的性質(zhì)，將其納入賠償范圍無可厚非，但是，不具有可期待性和可確定性的獲利部分，也就是即使不發(fā)生侵權(quán)也不會獲利的部分也納入到損失利益中請求賠償，反而會使權(quán)利人不當(dāng)?shù)美?/p>

2.2 納入不當(dāng)?shù)美贫鹊姆此?/p>

最先采取以不當(dāng)?shù)美贫冉鉀Q“利潤剝奪”問題的是1875年德國法院的一個經(jīng)典案例：由于被告人沒有經(jīng)過原告人(作曲家)的同意，主觀上有意地復(fù)制了原告作曲并且還進(jìn)行了實際使用——投放到市場而獲得很大的利益。德國法院最終認(rèn)定：被告需要返還所獲利益，讓被告人把因為使用作品在市場當(dāng)中所獲得的所有利潤“歸還”原告人所有[8]。主張將利潤剝奪并入不當(dāng)?shù)美麑W(xué)說，首先面臨的問題就是對侵權(quán)獲利案中損失要件的認(rèn)定。不當(dāng)?shù)美紫纫笠环将@利而使他方受損，二者間須有因果關(guān)系。然而，侵權(quán)之人的盈利不僅完全是因為侵犯了他人知識產(chǎn)權(quán)而所獲得的，也有侵權(quán)之人自身所貢獻(xiàn)的一部分，比如，通過市場營銷、自身人脈、個人能力和影響等因素而產(chǎn)生的產(chǎn)品增值效果，這部分由于不是使他人受損而獲得的利益，就需要刨除在外。不當(dāng)?shù)美墓δ茉谟趯崿F(xiàn)“去除由于不當(dāng)行為所受的利益”，如果凡是因為不當(dāng)行為所獲利益就要返還，反而讓受損的人獲取另一部分不當(dāng)?shù)睦?，這就有違背衡平的思想[9]。問題解決的關(guān)鍵點在于如何確定其不當(dāng)利益的范圍、如何計算，實踐中有客觀和主觀標(biāo)準(zhǔn)的劃分:前者是根據(jù)市場授權(quán)許可的費用來計算；后者則考慮到受損之人的期許利益，即可區(qū)分出來的涉及知識產(chǎn)權(quán)的貢獻(xiàn)的比重。

因此，通過不當(dāng)?shù)美?guī)范利潤剝奪問題，在實踐中也很難實現(xiàn)利潤分?jǐn)偟膭冸x難題，如何計算專利在獲利中的實際貢獻(xiàn)率、剔除侵權(quán)獲利中侵權(quán)人自身的貢獻(xiàn)部分仍有待解決，尤其是在當(dāng)今產(chǎn)品大多不是單一專利產(chǎn)品，作為集合專利產(chǎn)品，對每一項專利進(jìn)行分離評估成本過大。而且，利潤剝奪的前提是實施侵權(quán)行為，侵權(quán)和不當(dāng)?shù)美謩e作為債的發(fā)生原因，解決路徑是不同的，以不當(dāng)?shù)美姆颠€來作為侵權(quán)之債的救濟途徑，將會導(dǎo)致民法體系中邏輯結(jié)構(gòu)的矛盾。

2.3 納入無因管理制度的思考

無因管理是指沒有法律上的根據(jù)而為他人來管理事務(wù)。立法目的是使無因管理人的權(quán)益不因救助他人的行為而受到一定的損害，是阻斷侵權(quán)違法的一種法定行為。在我國民法中，與合同、侵權(quán)行為、不當(dāng)?shù)美炔⒘?，作為債的發(fā)生原因。

實踐中，最早使用準(zhǔn)無因管理理論支持侵權(quán)獲利返還請求的是德國帝國上級商事法院于1877年9月12日的判決。然而，值得指出的是，該案并非是適用無因管理的規(guī)定，而是類推適用了不法的無因管理之規(guī)定[10]。這種類推適用也存在問題：首先，不法無因管理在構(gòu)成要件上強調(diào)“明知”，而在實際侵犯知識產(chǎn)權(quán)案件中很多侵權(quán)人并不存在主觀上的故意；其次，我國民法制度只承認(rèn)“無因管理”，“不當(dāng)管理”并未被納入體系，與我國的立法現(xiàn)狀不相適應(yīng)；最后，無因管理制度的性質(zhì)是鼓勵互助精神、阻斷侵權(quán)違法的一種法定規(guī)范，解決的是不法行為發(fā)生后，將不法性質(zhì)合法化，是一種事后救濟，將其作為利潤剝奪的請求權(quán)基礎(chǔ)，顯然與利潤剝奪原有的預(yù)防功能背道而馳。

2.4 對利潤剝奪作為獨立請求權(quán)制度的反思

主張利潤剝奪獨立作為一項賠償制度的學(xué)者認(rèn)為，“利潤剝奪請求權(quán)”兼具損害賠償與不當(dāng)?shù)美麅煞N請求權(quán)的特性，當(dāng)侵權(quán)人由于侵犯知識產(chǎn)權(quán)行為而獲利，權(quán)利人就有權(quán)要求其返還該“利潤”。但利潤剝奪在性質(zhì)上既不同于侵權(quán)損害賠償，又無法與不當(dāng)?shù)美嗥鹾稀６鴮嵺`中被認(rèn)為支持此種學(xué)說的判例就是被稱為我國專利侵權(quán)賠償?shù)谝话傅恼┘瘓F(tuán)訴施耐德專利侵權(quán)糾紛。

這一判決事后遭到了學(xué)者們的大肆討論和質(zhì)疑。學(xué)界普遍認(rèn)為此做法有違現(xiàn)行專利權(quán)法的賠償序位規(guī)定，而且缺乏合理性，作為國際知名商標(biāo)的施耐德，其對所獲利潤的貢獻(xiàn)率也很可觀，品牌價值對涉案產(chǎn)品的價值提升與銷量影響并未測算，該案在提起上訴之后以和解告終，法院也認(rèn)為，在施耐德公司的利潤中也存在品牌和技術(shù)因素。

盡管該案最終調(diào)解結(jié)束，但不妨礙人們思考利潤剝奪作為獨立請求權(quán)基礎(chǔ)在實踐中適用的問題。將利潤剝奪作為獨立的賠償制度，不僅無須繼續(xù)受“順位”的限制，而且會僵化法院裁判，不利于案件實現(xiàn)社會效益。這極易引發(fā)對“專利蟑螂”的激勵，不利于平衡技術(shù)發(fā)展、權(quán)利人利益和公眾利益三者的關(guān)系，尤其對于并未想要使用專利的權(quán)利人而言，此種做法方便他們通過訴訟獲得意外之財，本來用于科技研發(fā)的精力被大量的訴訟時間占據(jù)，從而客觀上阻礙了技術(shù)運用與創(chuàng)新，恰恰有悖于知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)的初衷。在網(wǎng)絡(luò)環(huán)境中更是如此，實施直接侵權(quán)的用戶由于分散、目標(biāo)小、追究成本大、性價比低而不需要承擔(dān)責(zé)任；網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者則需要承擔(dān)間接責(zé)任，如按照利潤剝奪獨立請求權(quán)要求以其所獲利潤賠償，不僅區(qū)分單個侵權(quán)利潤法律成本和技術(shù)成本過高，難以適用，而且與避風(fēng)港規(guī)則相左[11]。

從法院的相關(guān)調(diào)研報告可以看出，以侵權(quán)獲利來作為損害賠償額的判定標(biāo)準(zhǔn)的難點在于：“由于被告不配合，法院又無強制調(diào)查的權(quán)利。”將利潤剝奪作為獨立的制度，不僅在理論層面缺乏基礎(chǔ)，在實踐層面也有操作難度。

3 “法定賠償”吸收“利潤剝奪”之合理性

知識產(chǎn)權(quán)內(nèi)容的復(fù)雜性導(dǎo)致侵權(quán)損害結(jié)果的多樣性，損害后果的查證和計算難度大，成本高，由此造成了訴訟事件中損失舉證困難的現(xiàn)象，如果嚴(yán)格遵守侵權(quán)賠償中實際損失賠償?shù)脑瓌t，則會使權(quán)利人難以獲得“全面賠償”。而利潤剝奪正是基于解決此種情況才出現(xiàn)的。與其相同，同樣為了解決舉證難應(yīng)運而生的一種制度就是法定賠償，也就是定額賠償，我國《專利法》第65條第2款、《商標(biāo)法》第63條第3款和《著作權(quán)法》第49條第2款都作了相關(guān)規(guī)定[12]。法定賠償作為知識產(chǎn)權(quán)損害賠償?shù)囊豁椣鄬Κ毩⒌闹贫?，在解決舉證難問題上具有較大優(yōu)勢，因而在知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)損害賠償案件中，法定賠償?shù)倪m用比例最高。例如，北京市各級法院2002-2013年著作權(quán)侵權(quán)賠償案件分析顯示，法定賠償案件占比達(dá)98.2%，其他三種賠償方式中，僅0.08%的原告提交了證據(jù)證明遭受損失，提交被告獲利證據(jù)的原告有1.16%，有合理許可費證據(jù)的原告占0.56%。

第一，從實踐操作而言，“法定賠償”和“利潤剝奪”都能有效解決知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)問題中舉證困難的問題，并且都是知識產(chǎn)權(quán)全面賠償原則的體現(xiàn)，這為“法定賠償”吸收利潤賠償提供了一定的合理性依據(jù)。從制度目的而言，“法定賠償”和“利潤剝奪”都突破了傳統(tǒng)的“無損失無賠償”的民法理論，都強調(diào)損害賠償?shù)念A(yù)防功能。在知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域，侵權(quán)行為不易察覺，實施難度小，如果損害賠償只是單純的事后補救，不具有預(yù)防功能，實質(zhì)上是激勵侵權(quán)行為的再次發(fā)生。損害賠償?shù)念A(yù)防功能就是降低同一侵權(quán)人再次侵權(quán)的可能性，警示其他侵權(quán)人不敢侵權(quán)，具體而言，需要將賠償數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)提高到超出侵權(quán)獲利，懲罰侵權(quán)人付出一定的代價，也有利于法官在確定賠償額時對侵權(quán)獲利進(jìn)行考察，通過比較以實現(xiàn)預(yù)防效果[13]。超出侵權(quán)獲利的部分賠償給被侵權(quán)人，也并不會使被侵權(quán)人因獲得額外的賠償而被冠以“不當(dāng)?shù)美钡拿?，因為法定賠償將這一部分的賠償法定化，剔除在“不當(dāng)?shù)美钡姆秶狻?/p>

第二，從實踐效果而言，將“利潤剝奪”并入“法定賠償”制度，能有效避免“賠償過度”與“賠償不足”的問題。前述幾種途徑都沒有辦法把侵權(quán)人的主觀錯誤歸納到判定損害賠償金額的考察因素當(dāng)中，侵權(quán)人具有的對錯與否，把侵權(quán)的利潤全部賠償于權(quán)利人，沒有進(jìn)行劃分而導(dǎo)致不公平的結(jié)果。在侵權(quán)人獲得利益時，在實際所損失的侵權(quán)利潤的構(gòu)成因素沒有窮盡排查的情況下，在此時將獲利全部都?xì)w還給權(quán)利人，這不僅剝奪了侵權(quán)人本身的勞動或資本的價值，又讓權(quán)利人有了獲取不當(dāng)利益的弊處；在侵權(quán)而獲得利潤沒有辦法包括實際的損失時，只把獲得的利潤當(dāng)為賠償?shù)臉?biāo)準(zhǔn)，權(quán)利人的損失將沒法獲得持平，不利于知識產(chǎn)權(quán)法“全面賠償原則”的實現(xiàn)。因此，要做到衡平，就需更多地依賴于實踐中法官對實際案情中各因素的把握，把利潤剝奪作為“法定賠償”中法官確定賠償額的一個重要考量因素。

4 結(jié) 語

在知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)損害的賠償案件中，“利潤剝奪”侵權(quán)損害中有關(guān)賠償范圍的確定是以侵權(quán)人通過一定的侵權(quán)行為的獲利來作為標(biāo)準(zhǔn)的，其請求權(quán)基礎(chǔ)值得探討?！袄麧檮儕Z”并入侵權(quán)損害賠償?shù)穆窂綄⑶謾?quán)獲利推定為“實際損害”，實質(zhì)上是縮小了“利潤”內(nèi)涵，違背傳統(tǒng)賠償觀念，且無法將基于侵權(quán)人自身的品牌價值、資本運作、營銷能力等與侵權(quán)行為無關(guān)的因素所獲得的收益納入“損失”范圍；不當(dāng)?shù)美f難以解決技術(shù)分?jǐn)偟碾y題，無因管理說不適于我國民法規(guī)定的現(xiàn)狀，其維護(hù)公序良俗的宗旨也與利潤剝奪原本的預(yù)防功能難以契合，獨立說缺乏法理基礎(chǔ)和必要性。因此，將利潤剝奪納入法定賠償制度，作為確定賠償額的重要考量因素，不僅解決了難以剔除獲利中侵權(quán)人自身貢獻(xiàn)部分的難題，而且有助于實現(xiàn)損害賠償?shù)念A(yù)防功能。此外，也很好地體現(xiàn)了利益平衡的思想。

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(責(zé)任編輯：周博)

DF523;D923.4

：A

：1673-2006(2017)07-0022-04

10.3969/j.issn.1673-2006.2017.07.006

2017-03-15

鄔晨牧(1992-)，山西太原人，在讀碩士研究生，研究方向：知識產(chǎn)權(quán)法方向。