譚啟平++應建均

摘 要：“特別法人”是《民法總則（草案）》（三次審議稿）最引人注目的內(nèi)容?！疤貏e法人”不是一個內(nèi)涵和外延確定的科學法律概念，其立法設計缺乏體系科學性。農(nóng)村集體經(jīng)濟組織、合作經(jīng)濟組織不宜統(tǒng)一確定為法人，居民委員會、村民委員會法人化也存在諸多問題。新增四類特別法人不僅本身缺乏系統(tǒng)科學性，而且也無法從根本上彌補營利法人與非營利法人分類的缺陷與不足。應當反思營利法人與非營利法人的分類模式，采用更為科學的分類方法構(gòu)建我國民法典的法人分類體系：首先是公法人與私法人；私法人的基本分類是社團法人和財團法人，社團法人可以再區(qū)分為營利法人與非營利法人。

關鍵詞：特別法人；農(nóng)村集體經(jīng)濟組織；合作經(jīng)濟組織；法人分類；公法人

中圖分類號：D913.1 文獻標識碼：A 文章編號：0257-5833（2017）03-0082-10

作者簡介：譚啟平，西南政法大學民商法學院教授，博士生導師；應建均，西南政法大學博士研究生 （重慶 401120）

一、問題的提出

法人分類是民法總則的重要制度之一，它既涉及法人制度的體系安排，還關系到民法總則與各民事單行法（如公司法）的協(xié)調(diào)與適用，直接決定著民法典法人制度立法設計的成敗，是我國民法典編纂過程中迄今引起學術界爭議最大的問題之一。2016年12月20日，第十二屆全國人民代表大會常務委員會第二十五次會議對《中華人民共和國民法總則（草案）》（三次審議稿）（以下簡稱“《民法總則（草案）》（三次審議稿）”）進行分組審議后，全國人大常委會又在“中國人大網(wǎng)”上將《民法總則（草案）》（三次審議稿）公開并向社會征求意見（征求意見時間為2016年12月27日至2017年1月26日）。與前二次審議稿相比，《民法總則（草案）》（三次審議稿）最引人注目的內(nèi)容是在第三章“法人”原“營利法人”和“非營利法人”1基礎上增加了第四節(jié)“特別法人”，用六個條文（第95條——第100條）專節(jié)規(guī)定了機關法人、農(nóng)村集體經(jīng)濟組織法人、合作經(jīng)濟組織法人、基層群眾性自治組織法人四種特別法人。增加特別法人類別的原因在于：“實踐中有的法人與營利法人和非營利法人在設立、終止等方面都有所不同，難以納入這兩類法人，建議增設一類特別法人。法律委員會經(jīng)研究認為，根據(jù)我國社會生活實際，具有特殊性的法人組織主要有以下幾種情況：一是機關法人，其在設立依據(jù)、目的、職能和責任最終承擔上，均與其他法人存在較大差別；二是基層群眾性自治組織和農(nóng)村集體經(jīng)濟組織，其設立、變更和終止，管理的財產(chǎn)性質(zhì)，成員的加入和退出，承擔的職能等等都有其特殊性；三是合作經(jīng)濟組織，既具有公益性或者互益性，又具有營利性。對上述這些法人，單獨設立一種法人類別，有利于其更好地參與民事生活，也有利于保護其成員和與其進行民事活動的相對人的合法權益?！?對此，主流觀點給予了高度評價，如王利明教授認為，“這樣的規(guī)定可以進一步規(guī)范基層組織的治理結(jié)構(gòu)，保障農(nóng)民的成員權，也就是作為集體一員的權力。將來處理相關問題，就有法律依據(jù)了。”孫憲忠教授認為，“這個規(guī)定對這些機構(gòu)組織設立、變更、終止以及進一步開展民事活動建立了良好基礎，對整個法治國家的推進有著重大意義?！?毫無疑問，《民法總則（草案）》（三次審議稿）關于“特別法人”的規(guī)定，提出了一個新概念。但問題在于，什么是“特別法人”？“特別法人”是否是一個科學的法律概念？“特別法人”能否成為“營利法人”和“非營利法人”之外的新型獨立法人類型？等等。這些問題似乎都沒有形成基本的共識。基于此，本文擬以《民法總則（草案）》（三次審議稿）文本為依據(jù)，對“特別法人”的有關問題進行討論。

二、“特別法人”不是一個內(nèi)涵清晰和外延確定的法律概念

我國現(xiàn)行有效的法律，并沒有“特別法人”的立法規(guī)定。同時，在筆者的閱讀范圍內(nèi)，其他國家和地區(qū)的民法典也未見相同或類似的表達。換言之，截至目前，“特別法人”仍然是一個學理層面上的概念。從構(gòu)成上看，“特別法人”由“特別”和“法人”兩個要素組成?！疤貏e”，依《現(xiàn)代漢語詞典》的解釋，系指“與眾不同；不普通”，3它是參照“普通”反向推演的結(jié)果；“法人”，則是民法上的特有概念，是指具有民事權利能力和民事行為能力，依法獨立享有民事權利和承擔民事義務的組織。因此，“特別”與“法人”二者結(jié)合后大致可以界定為“與眾不同、不普通的民事組織”。據(jù)不完全統(tǒng)計，在學理上特別法人主要有以下幾種用法：

1.特別法人是指由特別法規(guī)定的法人。在日本，非政府非營利法人可分為公益法人、特別法人、NPO法人和中間法人四類。其中，特別法人系適應日本戰(zhàn)后恢復重建和經(jīng)濟社會發(fā)展的需要，在民法第34條基礎上，針對相關社會事業(yè)發(fā)展由“特別法”規(guī)定的政府有關業(yè)務部門縱向管理的學校法人、宗教法人、醫(yī)療法人、社會福利法人、職業(yè)訓練法人、更生保護法人等類型。4

2.特別法人是指設立方式特別的法人。在不同的歷史發(fā)展時期，法人的設立原則也不相同。法人設立原則大體上有自由設立主義、特許設立主義、許可設立主義、準則主義和強制設立主義。5其中，“特許設立主義是指法人的設立須經(jīng)專門的法律或者國家的許可。由于特許設立主義對法人設立的限制、干預過于嚴格，因此當前除對公法人或者某些特別法人的設立采用特許設立主義外，也少有采用。”6

3.特別法人是指經(jīng)營方式特別（國家壟斷經(jīng)營）的法人。如吳敬璉先生在接受《財經(jīng)》雜志專訪時指出，“對于這部分國有企業(yè)，除極少數(shù)屬于特殊行業(yè)的企業(yè)可以作為特別法人由國家壟斷經(jīng)營外，絕大多數(shù)企業(yè)都應當改革為股權多元化的公司。它們作為企業(yè)，仍應努力做強做大，但它們應當與其他經(jīng)濟成分平等競爭，而不應享有任何特殊權力和得到政府的任何政策優(yōu)惠。”1

4.特別法人是指國家。如有學者指出，國庫理論說以“國家為私法上的人格”作為出發(fā)點，國家是以財產(chǎn)管理人的身份作為法律上主體出現(xiàn)的，即把國家當作私法上的特別法人。2

5.特別法人是指籠統(tǒng)區(qū)別于一般法人的法人。如高等學校不僅是依教育法成立、為公共利益服務、行使特定公權力的公法人，它還區(qū)別于一般的公法人，是公法人中的特別法人。3

“概念是辨識和區(qū)分社會現(xiàn)實中所特有的現(xiàn)象的工具?！?也就是說，作為辨識和區(qū)分社會現(xiàn)象的工具的概念，必須具有某種確定性。5然而不難發(fā)現(xiàn)，“特別法人”是一個內(nèi)涵與外延皆不確定的法律概念，它會因“普通法人”之參照系的不同而有差異，無法確定性地形成“人們頭腦中關于某個對象的符號”6，并進而準確地與其他組織體民事主體相區(qū)分。也正因為如此，在理論上還出現(xiàn)了相似的表達，如“特殊法人”、“特定法人”7等。因此，作為一個內(nèi)涵與外延不確定、科學性存疑的概念，“特別法人”應當保留在學理層面，而不宜貿(mào)然地進入民法典成為法的規(guī)范表達。

三、“特別法人”的立法設計欠缺體系科學性

黨的十八大報告指出：“要全面推進依法治國。推進科學立法、嚴格執(zhí)法、公正司法、全民守法，堅持法律面前人人平等，保證有法必依、執(zhí)法必嚴、違法必究。”《中共中央關于全面推進依法治國若干重大問題的決定》（以下簡稱“《依法治國重大決定》”）進一步明確：“堅持法治國家、法治政府、法治社會一體建設，實現(xiàn)科學立法、嚴格執(zhí)法、公正司法、全民守法，促進國家治理體系和治理能力現(xiàn)代化。”可以認為，科學立法已經(jīng)成為我國法治國家建設和治理體系、治理能力現(xiàn)代化的首要價值判斷標準。一般認為，從規(guī)范分析法學的角度衡量，科學立法應以合理性、合法性與合邏輯性為其核心標準。8然而，觀察《民法總則（草案）》（三次審議稿）關于“特別法人”的立法設計，其合理性、合法性、邏輯性可能都是存在問題的。

首先，從規(guī)范內(nèi)容上講，由于本節(jié)僅主要規(guī)定了各類特別法人的主體資格及其特別法律適用引致條款，未對法人的治理結(jié)構(gòu)、權責利等方面做出規(guī)定，加之能否參照適用營利法人或者非營利法人的相關規(guī)定也沒有明確，因此按照法律適用的一般原則，本節(jié)沒有規(guī)定的情形，應當適用第三章第一節(jié)關于法人的一般規(guī)定，然而這些一般規(guī)定適用于農(nóng)村集體經(jīng)濟組織法人、基層群眾性自治組織法人的合理性則是存有疑問的。

其次，它只封閉性地列舉了四種特別法人類型，不僅逃逸了對特別法人概念的立法界定，還鎖閉了特別法人的外延，使得其他大量既不屬于營利法人也不屬于非營利法人的組織體無法納入其中，缺乏立法應有的前瞻性和開放性。正因如此，在《民法總則（草案）》第三次審議時，楊震委員便指出，對于醫(yī)療和教育這樣兼有公益性與營利性的領域來說，由于其并未納入特別法人，因此仍未完全解決其如何予以界定的爭議。辜勝阻委員也認為，對于民辦學校、民辦醫(yī)院、民辦養(yǎng)老院這三類組織簡單地用“營利”和“非營利”加以劃分，會導致民間資本進入這些領域后產(chǎn)權得不到保護，也就調(diào)動不起民間資本的積極性，在實踐中不利于供給側(cè)結(jié)構(gòu)性改革。9

再次，現(xiàn)有“特別法人”的立法設計在邏輯性上也是存在問題的。其一，營利法人與非營利法人遵循“非此即彼”的語法表達，在邏輯上已經(jīng)構(gòu)成一個周延的類別劃分體系，因此營利法人、非營利法人與特別法人三者無法在一個邏輯層面共存。1其二，就草案現(xiàn)有的四種特別法人類型，機關法人屬于公法人范疇，農(nóng)村集體經(jīng)濟組織法人、合作經(jīng)濟組織法人等屬于私法人范疇，在立法技術上將公法人與私法人一并規(guī)定在一節(jié)，在邏輯性上有失恰當。

最后，四種特別法人的列舉規(guī)定，由于本身缺乏內(nèi)在邏輯性，因而導致本節(jié)關于特別法人的規(guī)定，根本無法抽象出統(tǒng)一的特別法人規(guī)律性條款，進而使得本節(jié)規(guī)定的法律規(guī)范意義和引領意義都受到限制。

四、農(nóng)村集體經(jīng)濟組織、合作經(jīng)濟組織不宜統(tǒng)一確定為法人

（一）關于農(nóng)村集體經(jīng)濟組織

農(nóng)村集體經(jīng)濟組織的規(guī)定最早出現(xiàn)在1982年《憲法》中。2依《第五屆全國人民代表大會第五次會議關于修改<中華人民共和國地方各級人民代表大會和地方各級人民政府組織法>的若干規(guī)定的決議》，農(nóng)村集體經(jīng)濟組織系修改“人民公社基本核算單位”這一組織而出現(xiàn)，并成為憲法及民事法律中的重要主體概念。但是，在立法上，農(nóng)村集體經(jīng)濟組織的含義及類型始終是不明確的。在現(xiàn)實中，尤其是中西部地區(qū)，農(nóng)村集體經(jīng)濟組織基本上名存實亡，代之而起的是村委會這種名義上為村民自治組織、實際上發(fā)揮農(nóng)村基層政權組織作用的機構(gòu)。3正因如此，2007年《物權法》頒布后，眾多代表多次提出議案建議制定統(tǒng)一集體經(jīng)濟組織法，最高人民法院也建議在民法典中規(guī)定農(nóng)村集體組織的法律地位。4作為回應，《民法總則（草案）》（三次審議稿）第98條規(guī)定：“農(nóng)村集體經(jīng)濟組織依法取得法人資格。法律、行政法規(guī)對農(nóng)村集體經(jīng)濟組織有規(guī)定的，依照其規(guī)定。”但統(tǒng)一賦予農(nóng)村集體經(jīng)濟組織法人地位合理嗎？筆者認為，答案是否定的。

在具體展開分析之前，首先需要說明的是，當前關于農(nóng)村集體經(jīng)濟組織的理解是存在誤讀和偏差的。其一，學術界存在將“農(nóng)村集體經(jīng)濟組織”與“農(nóng)民集體”、“成員集體”等而視之的主張。如孫憲忠教授在不同場合多次提及“農(nóng)村集體經(jīng)濟組織土地所有權”、“農(nóng)村集體經(jīng)濟組織的土地所有權”的表達，5戴威博士也認為“農(nóng)村集體經(jīng)濟組織”即法律文本中的“農(nóng)民集體”、“成員集體”，系集體土地所有權主體；6其二，地方立法實踐中也存在將農(nóng)民集體財產(chǎn)直接歸入農(nóng)村集體經(jīng)濟組織的做法，如《廣東省農(nóng)村集體經(jīng)濟組織管理規(guī)定》第13條規(guī)定：“農(nóng)村集體經(jīng)濟組織享有以下權利：（一）集體土地和其他集體資產(chǎn)的所有權；……”筆者認為，這是值得商榷的。我國《憲法》第10條第二款、《民法通則》第74條、《土地管理法》第8條第二款和第10條、《農(nóng)村土地承包法》第12條以及《物權法》第59條第一款7和第60條8對農(nóng)村集體所有的財產(chǎn)及其經(jīng)營和管理有明確規(guī)定：農(nóng)村和城市郊區(qū)的土地（法律規(guī)定屬于國家所有的除外）、宅基地、自留地、自留山等屬于集體所有，分別歸鄉(xiāng)鎮(zhèn)農(nóng)民集體、村農(nóng)民集體以及村內(nèi)農(nóng)民集體，由各級農(nóng)村集體經(jīng)濟組織或村民委員會經(jīng)營和管理。雖然理論上對集體所有權的性質(zhì)存在爭議，但其所有權的主體卻是明確的，那就是農(nóng)民集體，而非農(nóng)村集體經(jīng)濟組織。

具體而言，從理論上講，農(nóng)村集體經(jīng)濟組織作為法人應當有自己獨立的財產(chǎn)。問題在于，農(nóng)村集體經(jīng)濟組織擁有自己獨立的財產(chǎn)嗎？如前所述，農(nóng)民集體是農(nóng)村集體財產(chǎn)的所有權主體，農(nóng)村集體經(jīng)濟組織僅為經(jīng)營管理主體?，F(xiàn)在農(nóng)村集體經(jīng)濟組織法人化后，集體財產(chǎn)的所有權性質(zhì)是否改變？或者說是否由集體所有轉(zhuǎn)為法人所有？如果讓集體財產(chǎn)在農(nóng)村集體經(jīng)濟組織法人化時轉(zhuǎn)歸法人所有，這明顯不符合憲法等上位法的規(guī)定。但如果法人化的農(nóng)村集體經(jīng)濟組織不能直接取得集體財產(chǎn)，那么它的財產(chǎn)又從何而來？唯一可能的路徑就是農(nóng)村集體經(jīng)濟組織成員出資，而這又可能使得農(nóng)村集體經(jīng)濟組織法人化舉步維艱，因為這需要取決于各個成員的個人意志和決定。如此一來，農(nóng)村集體經(jīng)濟組織法人化的效果未必優(yōu)于之前的法律架構(gòu)。因為之前農(nóng)村集體經(jīng)濟組織對集體財產(chǎn)的管理權限是法定的，而法人化改造卻未必能將這種管理權限轉(zhuǎn)移到農(nóng)村集體經(jīng)濟組織。如果法人化改造后的農(nóng)村集體經(jīng)濟組織不能取得集體所有的財產(chǎn)，或至多是取得對其的經(jīng)營管理權，那這種法人化改造又有什么意義呢？只不過，從展望未來的視角觀之，前瞻性地賦予農(nóng)村集體經(jīng)濟組織選擇法人主體資格的權利并非未嘗不可，因為我國經(jīng)濟體制改革仍在路上，有待進一步深化，將來是否會發(fā)展出新的集體經(jīng)濟組織形式，都需要歷史的進一步實踐和回答。但可以肯定的是，當前統(tǒng)一將農(nóng)村集體經(jīng)濟組織確定為法人卻可能是有明顯問題的。

隨著我國社會主義市場經(jīng)濟體制的建立，對經(jīng)濟組織的劃分標準也從原來的所有制、行業(yè)等屬性轉(zhuǎn)變?yōu)槠髽I(yè)投資方式與責任形式，從而形成了公司、合伙企業(yè)、個人獨資企業(yè)、農(nóng)民專業(yè)合作社等經(jīng)濟組織形式并且已分別立法，大多數(shù)農(nóng)村集體經(jīng)濟組織的設立與變更均已根據(jù)不同情況分別適用公司法、合伙企業(yè)法以及農(nóng)民專業(yè)合作社法等。1農(nóng)村集體經(jīng)濟組織在實踐中具有多樣性，并非唯“法人”獨尊。那么，統(tǒng)一賦予農(nóng)村集體經(jīng)濟組織法人地位就與當前的現(xiàn)實不相吻合。

事實上，自《中共中央關于全面推進依法治國若干重大問題的決定》提出編纂民法典的任務以來，關于農(nóng)村集體經(jīng)濟組織的法律地位與民法典表達，民法學界貢獻了諸多智慧。如中國法學會民法典編纂項目領導小組于2015年4月16日公布向社會征求意見的《中華人民共和國民法典民法總則專家建議稿（征求意見稿）》第四章“其他組織”第一節(jié)“一般規(guī)定”列舉了農(nóng)村集體經(jīng)濟組織的屬概念“集體經(jīng)濟組織”，2將農(nóng)村集體經(jīng)濟組織的地位統(tǒng)一確定為其他組織（即《民法總則（草案）》（三次審議稿）所稱的非法人組織，下同）。3但是，中國法學會民法典編纂項目領導小組聯(lián)合中國民法學研究會于2015年6月16日提交的《中華人民共和國民法典民法總則專家建議稿》則刪去了第四章“其他組織”中關于“集體經(jīng)濟組織”的規(guī)定，4使得農(nóng)村集體經(jīng)濟組織的地位不再明確。再如，龍衛(wèi)球教授在其主持的《中華人民共和國民法典·通則編》草案建議稿第三章“民事主體：法人及其他”第二節(jié)“營利法人（企業(yè)法人）”規(guī)定了農(nóng)村集體經(jīng)濟組織，5將農(nóng)村集體經(jīng)濟組織的地位統(tǒng)一確定為營利法人。可以發(fā)現(xiàn)，三部專家建議稿形成了三種截然不同的制度安排。這無疑是應當極度重視的現(xiàn)象。結(jié)合以上的理論分析和實踐考察，它深刻地提醒我們，試圖在民法典上對農(nóng)村集體經(jīng)濟組織進行一般規(guī)范的制度構(gòu)建，不論是統(tǒng)一為法人還是其他組織，都存在明顯的問題，值得再認真思考和討論。

（二）關于合作經(jīng)濟組織

歷史地考察，是否給予合作經(jīng)濟組織“特殊法人”的民事主體地位，早在《農(nóng)民專業(yè)合作經(jīng)濟組織法》制定過程中就展開過激烈的爭論。如農(nóng)業(yè)部農(nóng)村經(jīng)濟研究中心學術委員會原主任劉志仁同志認為，我國農(nóng)民專業(yè)合作經(jīng)濟組織不同于公司法人，也不同于一般的法人，但是同時又具備主要的法人資格，要在法律框架下發(fā)展，在這種情況下，采取“特殊法人”的定位比較科學。而時任華中農(nóng)業(yè)大學法學院李長健教授則認為，在立法目的明晰化的前提下，法理理念必須明確，其中最重要的一點就是要堅持“先發(fā)展、后規(guī)范”思路。不要灌輸“法人”的概念，因為一方面農(nóng)民專業(yè)合作經(jīng)濟組織是非營利性的；另一方面更重要的是，中國的農(nóng)民專業(yè)合作經(jīng)濟組織遠沒有發(fā)展到可以做“法人”的程度。1后來，鑒于調(diào)整對象只是從事經(jīng)營活動的實體型農(nóng)民專業(yè)合作經(jīng)濟組織，而不適用于只為成員提供技術、信息等服務，不從事經(jīng)營活動的農(nóng)業(yè)生產(chǎn)技術協(xié)會等專業(yè)合作經(jīng)濟組織，因此為了使法的名稱與其調(diào)整范圍相一致，將法的名稱修改為“農(nóng)民專業(yè)合作社法”。2此后，又有代表曾提出關于制定合作組織基本法的議案，建議立法對各類型合作經(jīng)濟組織進行統(tǒng)一規(guī)范。在全國人民代表大會農(nóng)業(yè)與農(nóng)村委員會調(diào)研過程中，中國保險監(jiān)督委員會認為，研究制定合作經(jīng)濟組織基本法，規(guī)范各類合作經(jīng)濟組織，具有重要現(xiàn)實意義，鑒于農(nóng)業(yè)合作經(jīng)濟組織涉及領域廣泛、種類多樣，建議在充分考慮國情基礎上，統(tǒng)籌兼顧，循序漸進開展各項工作。3這兩個意見是值得高度重視的。因為從實踐來看，我國法學界和政府實務部門所稱合作經(jīng)濟組織并沒有確定的含義，從廣義上理解，合作經(jīng)濟組織甚至包括本節(jié)規(guī)定的農(nóng)村集體經(jīng)濟組織。4因此，我們完全可以確信的是，合作經(jīng)濟組織并非一個內(nèi)涵和外延單一的法律概念，具有組織形式上的多樣性和靈活性。

具體而言，以合作社為例，合作社是一種典型的自治組織，采取何種組織形式，應尊重合作社成員的共同決定。如某綜合合作社認為采用合伙組織形式更能增加自身信用，更有利于市場業(yè)務開拓，我們?yōu)槭裁床蛔鹬睾献魃绯蓡T的選擇呢？正因如此，《泰國合作社法》規(guī)定了有限合作社和無限合作社兩種模式，分別規(guī)范不同的合作社業(yè)務；我國臺灣地區(qū)“合作社法”也規(guī)定了有限責任、保證責任、無限責任三種不同的責任形式，供社員自由選擇。5因此，筆者認為，合作社的類型多樣、規(guī)模大小不一，在民事主體三元結(jié)構(gòu)的體系下（自然人—法人—其他組織），立法上應當尊重和鼓勵這種多樣性和靈活性，不宜將之統(tǒng)一確定為法人或其他組織。合作社的主體地位，可由合作社發(fā)起人根據(jù)需要自行選擇，既可以選擇股份合作社、有限責任性質(zhì)合作社等法人形式，也可選擇合伙組織、合作社分社等其他組織形式。6如此看來，《民法總則（草案）》（三次審議稿）的一般規(guī)定不僅僵化了合作經(jīng)濟組織的類型外延，不利于實踐中各類合作經(jīng)濟組織的靈活發(fā)展，而且也因為條文過于簡單而失去實質(zhì)性的規(guī)范意義。

五、居民委員會、村民委員會法人化存在諸多問題

坦率地講，居民委員會、村民委員會作為民事主體及其法人化是一個老生常談的問題。在某種意義上，它伴隨著居民委員會、村民委員會的誕生并延續(xù)至今。遺憾的是，不論是作為居民委員會、村民委員會基本法的《城市居民委員會組織法》、《村民委員會組織法》還是其他民事法律，都沒有賦予其法人資格，僅國家統(tǒng)計局于2001年8月10日發(fā)布實施的《第二次全國基本單位普查法人單位及產(chǎn)業(yè)活動單位劃分規(guī)定》作出了相應明確規(guī)定，將其確定為企業(yè)法人、事業(yè)單位法人、機關法人和社會團體法人之外的其他法人。1但囿于《第二次全國基本單位普查法人單位及產(chǎn)業(yè)活動單位劃分規(guī)定》在效力級別上只是部門規(guī)范性文件，根據(jù)法人形態(tài)法定原則，這事實上并不能成為居民委員會、村民委員會獲得法人資格的規(guī)范依據(jù)。因此，為了解決此一困擾學界已久的問題，《民法總則（草案）》（三次審議稿）以民法典模式賦予其基層群眾性自治組織法人的特別法人地位，與《第二次全國基本單位普查法人單位及產(chǎn)業(yè)活動單位劃分規(guī)定》所定性的“其他法人”饒有“異曲同工之妙”。應當講，就效果而言，明確居民委員會、村民委員會的法人地位，與當前轉(zhuǎn)變政府職能和社會全面轉(zhuǎn)型的工作思路是相契合的，有利于擴大基層群眾對公共管理的民主參與權，總體上也有利于基層民主的不斷發(fā)展。然而，此種立法設計科學妥當嗎？筆者認為，這還值得探討。

一方面，考察司法實踐現(xiàn)狀，居民委員會、村民委員會作為重要的訴訟主體參與司法訴訟實踐廣泛存在。但是，二者的訴訟主體地位卻是極度不統(tǒng)一和混亂的。截止2016年12月30日，依據(jù)“裁判文書網(wǎng)”檢索的有關案例的不完全統(tǒng)計，以“居民委員會”、“最高法院”分別作為當事人和法院層級的關鍵詞，共計獲得有效裁判案例62件，其中將居民委員會主任2列為“負責人”的32件，列為“法定代表人”的26件，列為“代表人”的1件，列為“訴訟代表人”的1件，未列明的2件。同樣，以“村民委員會”、“最高法院”、“再審”分別作為當事人、法院層級和審判程序的關鍵詞，共計獲得有效裁判案例54件，其中將村民委員會主任3列為“負責人”的19件，列為“法定代表人”的33件，未列明的2件。鑒于“代表人”、“訴訟代表人”以及未列明的情形并不具有民法上的說明意義，因此以下僅就“負責人”和“法定代表人”展開分析。一般認為，“負責人”對應的是民事主體中的其他組織，“法定代表人”對應的是民事主體中的法人組織。由此可見，在我國最高人民法院看來，居民委員會、村民委員會在性質(zhì)上并不是固化的，既可以是其他組織，也可以是法人組織，且在數(shù)量上難分伯仲。

另一方面，以民法典模式賦予居民委員會、村民委員會特別法人地位還面臨著立法模式上的詰問。在民法理論上，只有自然人是基于自然出生而自動取得民事主體資格，其他主體因法律擬制屬性在取得民事主體地位時都要有程序等機制的控制。那么，在目前中國這兩類基層組織廣泛既存的背景下，是否由民法典直接對其給予概括性授權并自動取得法人地位或資格，還是需要通過組織法另行制定設立程序等規(guī)則賦予其法人地位，是值得認真思考的。

此外，《民法總則（草案）》（三次審議稿）特別法人的制度安排也不利于進一步理順村民委員會和農(nóng)村集體經(jīng)濟組織二者之間的關系?！睹穹倓t（草案）》（三次審議稿）第100條第二款規(guī)定：“未設立村集體經(jīng)濟組織的，村民委員會可以依法代行村集體經(jīng)濟組織的職能?！钡?，在憲法體系上，村民委員會作為基層群眾性自治組織被規(guī)定在《憲法》第三章“國家機構(gòu)”第五節(jié)“地方各級人民代表大會和地方各級人民政府”部分，1其主要職能是村民的自我管理、自我教育、自我服務，以及相應的公共事務和公益事業(yè)。2而農(nóng)村集體經(jīng)濟組織則規(guī)定在《憲法》第一章“總綱”部分，屬于集體經(jīng)濟所有制范疇。因此，從憲法的結(jié)構(gòu)安排上看，二者的功能與屬性明顯不同。但實踐中，集體經(jīng)濟組織與村委會的交叉與重疊卻是普遍現(xiàn)象。3在二者未來的關系上，也存在合并與分離兩種思路。4那么，村民委員會和農(nóng)村集體經(jīng)濟組織都法人化之后，二者的關系應如何處理？《民法總則（草案三次審議稿）》這樣規(guī)定，可能會激化矛盾，引發(fā)出新問題。

進一步的問題是，居民委員會、村民委員會能夠成為基層群眾性自治組織法人的法人化對象嗎？這是鮮有人問津的。當前，在立法上和學理上一般認為，居民委員會、村民委員會就是基層群眾性自治組織?！睹穹倓t（草案）》（三次審議稿）正是基于這種判斷所做的相應立法設計。然而，事實上居民委員會、村民委員會作為基層群眾性自治組織是存在明顯問題的。以村民委員會為例，村民委員會是基層群眾性自治組織還是基層群眾性自治組織的內(nèi)部執(zhí)行機構(gòu)，《村民委員會組織法》的規(guī)定是相互矛盾的。一方面，根據(jù)《村民委員會組織法》第2條，村民委員會是村民自我管理、自我教育、自我服務的基層群眾性自治組織；另一方面，根據(jù)《村民委員會組織法》第6條、5第11條、6第23條、7第24條8等條文的規(guī)定，村民委員會又是由主任、副主任和委員共三至七人組成的基層群眾性自治組織的內(nèi)部執(zhí)行機構(gòu)。很顯然，后者的界定才體現(xiàn)了村民委員會的本質(zhì)，是科學、準確的。因為，盡管“組織”和“機構(gòu)”在特定情形下可以互相替換，但是作為村民全體構(gòu)成的一個自治體和該自治體內(nèi)部的一個執(zhí)行機構(gòu)，這二者的性質(zhì)是完全不同的，其差異就如同“公司”和“公司的董事會”、或者“人本身”與“人之手足”之間的差異一樣明顯。9相應地，法律命名為“村民委員會組織法”的不當，就好比如同把《公司法》改稱“公司董事會法”一樣。10同理，居民委員會也存在相同的問題。由此我們可以得出結(jié)論，居民委員會、村民委員會并不能成為基層群眾性自治組織法人的法人化對象，《民法總則（草案）》（三次審議稿）的規(guī)定的確有太多的討論和追問空間。

結(jié)語：“特別法人”的存與廢？

綜上所述，在營利法人和非營利法人的基礎上增加特別法人的制度構(gòu)建并不能完全解決問題，反而徒增諸多困擾與新問題。事實上，如前所述，《民法總則（草案）》（三次審議稿）專節(jié)增加特別法人的直接原因是，實踐中有的法人難以納入營利法人和非營利法人。這正好印證和說明了，營利法人與非營利法人的類型劃分是存在缺陷與不足的。換言之，新增四類特別法人不僅本身缺乏合理性，而且也無法從根本上彌補營利法人與非營利法人分類的缺陷與不足。因此，應然的做法就是，果斷放棄營利法人與非營利法人的分類模式，采用更為科學的分類方法構(gòu)建民法典的法人體系。

具體而言，筆者認為，我們應當回歸“事物本質(zhì)”構(gòu)建法人分類模式及其序列。法人的分類應當從法人的本質(zhì)出發(fā)。法人是一種團體。但自然存在團體與法律上的法人并不等同，各類團體上升為法人是自然人人格轉(zhuǎn)用至團體上的結(jié)果。“法人的本質(zhì)是法律的構(gòu)造物，法人是‘自然人的模仿物，是立法者塑造的另一個法律上的自然人，即具有獨立人格的擬制人?！?自然人的人格意義在于獨立，體現(xiàn)為法律上的自治。人格概念轉(zhuǎn)用于團體也就是要將其塑造為獨立的“法律人格”，彰顯團體的獨立資格與自治。因此，法人分類的基本標準應當是私主體自治理念及作為其對應物的團體自治原則，亦即該法人主體貫徹私主體自治原則的程度與方式。2

依據(jù)這一標準，法人的分類首先就是公法人與私法人。這兩類法人最大的區(qū)別在于能否貫徹團體自治原則。公法人奉行職權法定與法律保留原則，其行為空間和范圍受到法律的嚴格控制。而私法人貫徹的是私主體自治原則，其行為目的與準則均可自主決定。在私法人內(nèi)部，貫徹這一標準而得出的基本分類就是社團法人和財團法人（或捐助法人）：社團法人最為充分地貫徹了團體自治原則，以社員大會作為法人自治機關，通過決議的方式為法人建章立制，實現(xiàn)成員共同追求的目的；而財團法人受到捐助人事前確立目的的限制，加之沒有成員，團體自治原則貫徹的程度相對較弱，受到捐助目的和法律規(guī)定的他律限制。簡言之，社團法人必須有一個意思決策機關，從而能夠產(chǎn)生意志，成為“自律法人”；而財團法人因無意思機關，其意思必須由外在形成，因此就成為“他律法人”。在此基本分類下，可以再根據(jù)其他標準，例如目的、功能等，將社團法人分為其他的亞類，例如營利性社團法人和非營利性社團法人等。

值得指出的是，有學者認為，“公法人與私法人的分類在民法上并沒有太重要的價值和意義”3，在民法典中沒有必要體現(xiàn)公法人和私法人的分類。筆者不同意這種意見。筆者認為，在我國民法典中規(guī)定公法人制度，明確公法人在什么條件下應該遵守或可以參照適用私法人規(guī)則，是極其必要的。在民法典中規(guī)定公法人制度，至少具有如下意義：第一，無論是采社團法人與財團法人，還是營利法人與非營利法人的分類方法，機關法人、行政性事業(yè)單位法人以及國家等均不是私法人，均無法歸入以上類型。規(guī)定公法人制度，可以使民法上的法人分類更加周延，讓生活實踐中的各類法人均有所歸屬；第二，從制度上講，我國行政法或組織法等公法尚未建立起公法人制度，民法典構(gòu)建與私法人相對的一般公法人制度，能夠彌補公法人制度法律規(guī)范供給闕如之不足，以彌補現(xiàn)有法律沒有規(guī)定的缺陷；第三，我國最現(xiàn)實的國情是公法人的數(shù)量巨大，類型繁多，且這種狀態(tài)在相當長時間內(nèi)不可能改變。公法人雖然依據(jù)公法設立，但其在日常運行及履行職能中必然需要經(jīng)常參與民事活動，與各類主體建立各種民事法律關系。在民法典中，明確公法人在參與民事法律關系時應遵守和適用民法典的一般規(guī)則，這是我國社會主義法治國家、法治社會建立的應然要求；第四，國有企業(yè)作為民法上國家所有權的一種實現(xiàn)形式，理論與實務中卻常常將其納入公共行政的范疇。4在民事立法上明確劃分公法人和私法人，將有助于明確國有企業(yè)及國家的法律地位，避免國有企業(yè)“公法人化”的傾向。1當然，在民法典中規(guī)定公法人制度，并不是要在民法典中連篇累牘地詳細規(guī)定，而是只需少數(shù)條文明確公法人主要依特別法運行以及在特別法未作規(guī)定時對私法人制度的準用規(guī)則即可。

（責任編輯：徐遠澄）

Questioning to “Special Legal Person”：

Focusing on General Principles of Civil Code （Draft）（3rd Version）

Tan Qiping Ying Jianjun

Abstract：“Special legal person”is the most remarkable content of General Principles of Civil Code （Draft）（3rd Version）.“Special legal person”is not a scientific legal concept with certain connotation and denotation，whose legislative design lacks systematicscientificity. The rural collective economic organizations and cooperative economic organizations should not be unified as legal persons，and the incorporationof residents committees and villagers committees also has many problems. The addition of four kind of “special legal person” not merely lacks systematic scientificity itself， but also cannot fundamentally make up the defects of the classification scheme of legal persons into profit legal person and nonprofit legal person.We should rethink the classification of profit legal person and nonprofit legal person， and adopt a more scientific classification scheme to construct the classification system of legal persons of civil code in China： Legal person firstly may be classified into public and private legal person； with private legal person being subclassified into corporation aggregates and incorporated foundations， and the corporation aggregates subclassified into profit and nonprofit legal person.

Keywords： Special Legal Person； Rural Collective Economic Organizations；Cooperative Economic Organizations； Classification of Legal Person；Public Legal Person