摘 要：民商合一是現(xiàn)代市場法律體系對私法統(tǒng)一的要求，在中國有著深刻的歷史經(jīng)濟背景和法律文化傳統(tǒng)，契合中國的國情。民商合一道路宜采民法典加獨立的商法總則和商事單行法協(xié)調(diào)并存的模式。民商合一是對商法法理的統(tǒng)一，而不是對具體商事規(guī)范的統(tǒng)一。民法典編纂只能對商法宏觀、抽象、共通性規(guī)則駕馭，而不能染指商法的特殊性，民法典編纂要回歸人本、生態(tài)文明和民族特色，而民法典之外的商法要堅守營利、效率和國際化。民法典對商法具體統(tǒng)攝的方式是把各商事單行法中所有可抽象出的共通性公因式，凡是能融入民法典總則和分則的內(nèi)容就放到民法典中，不能融入的內(nèi)容就放到單獨制定的商法總則中。

關(guān)鍵詞：民商合一；民法典編纂；商事規(guī)范；統(tǒng)攝

中圖分類號：D913.1 文獻標識碼：A 文章編號：0257-5833（2017）03-0092-09

作者簡介：彭真明，華中師范大學(xué)法學(xué)院教授 、博士生導(dǎo)師 （湖北 武漢 430079）

一、討論的背景

十八屆四中全會通過的《中共中央關(guān)于全面推進依法治國若干重大問題的決定》（以下簡稱《決定》）指出“加強市場法律制度建設(shè)，編纂民法典”，1再次激活了中國民事立法法典化事業(yè)，民法典編纂必然是新中國成立以來最宏大的一項立法工程，在社會主義法制體系建設(shè)的大背景下，鮮明的“建構(gòu)理性主義”精神突出地表現(xiàn)了強制性制度變遷的理論供給的不足，不論是在民法典的各項具體微觀的制度設(shè)計（民事主體的分類、民事法律行為的概念界定、人格權(quán)制度的安排、時效長短的確定等），還是民法典宏觀體例的安排（民法典編纂如何處理與商事立法的關(guān)系），理論界和實務(wù)界都無法形成相對一致的認識。在立法工作穩(wěn)步推進的背景下討論民法典編纂如何處理商事立法的問題，核心關(guān)注的自然是從立法論的角度出發(fā)，如何確定民法典立法體例的問題。2擺在眼前的民法典編纂究竟采民商合一體例還是采民商分立體例？不僅關(guān)乎民法問題中的立法技術(shù)問題，本質(zhì)上所表達的是民法與商法的時代性關(guān)系及在實證現(xiàn)狀下兩者關(guān)系未來發(fā)展趨勢的判斷、預(yù)設(shè)的理論問題，實際上也就關(guān)乎本次民法典制定的成敗問題。

從中國改革開放恢復(fù)法制建設(shè)以來民商事立法的具體實踐中觀察，國家立法機關(guān)數(shù)次啟動民法典的起草和編纂但每一次都宣告流產(chǎn)，取而代之的是一部部民法和商法的單行法陸續(xù)出臺逐漸填充了我國民商事立法體系。為滿足民事立法的體系化需求和法典化愿望，唯一具有民法總則性質(zhì)的立法是1986年頒布的《民法通則》，但從《合同法》、《物權(quán)法》、《侵權(quán)責任法》等民事單行法對《民法通則》的修正、發(fā)展以及法官適法的單行法優(yōu)位思維的角度來講，《民法通則》似乎也偏向處于單行法角色，充其量也只是一個關(guān)于民事權(quán)利的宣言而已。這是中國民商事立法最大的現(xiàn)實，即一種板塊結(jié)構(gòu)、內(nèi)部交融的格局，本質(zhì)上缺乏統(tǒng)一的、科學(xué)的私法體系安排，表現(xiàn)出社會生活調(diào)整的需求推動立法的實用主義濃厚。從這個層面而言，由于并無一部完整的民法典且民法商法都各自以分立的單行法存在，中國大陸的私法現(xiàn)狀究竟屬于“民商合一”還是“民商分立”，亦難下一個絕對確定性的結(jié)論。但從民事單行法與商事單行法相互滲透程度的角度來講，民事單行法尤其是《民法通則》（《民法通則》中法人分類、法律行為、代理、時效對商事規(guī)范的統(tǒng)一規(guī)定）、《合同法》（大量的商事合同確立為典型合同）以及《擔保法》對商事單行法的滲透程度遠比商事單行法對民事單行法的滲透程度強，以致于實務(wù)中長期流行商法是民法的特別法的“大民法主義”觀念，由此可知，“以民統(tǒng)商”的實證性判斷成為了立法及司法工作者的習(xí)慣性認知。民法的法典化工程牽動了中國商事立法事業(yè)的敏感“神經(jīng)”，民法典的出臺勢在必行，商事法的前途路在何方？21世紀的中國民法典如何處理民商之間剪不斷、理還亂的“曖昧關(guān)系”？本文以現(xiàn)代市場經(jīng)濟私法體系的現(xiàn)狀及其展望的法制環(huán)境大背景為立足點，求證民商合一的大趨勢和編纂中的民法典對商事規(guī)范有效統(tǒng)攝的限度與方式。

二、現(xiàn)代市場法律體系下的民商合一趨勢

（一）為什么是民商合一？

《決定》）指出“加強市場法律制度建設(shè)，編纂民法典……”，黨的決議文件明確將民法典編纂與完善社會主義市場經(jīng)濟法律制度直接聯(lián)系在一起，前者是后者的必要條件，后者屬于前者的目標范疇。仔細研讀《決定》中關(guān)于編纂民法典表述的前后語句，發(fā)現(xiàn)引出“編纂民法典”決定的重要前置性語境是“社會主義市場經(jīng)濟本質(zhì)是法治經(jīng)濟”。1《決定》對于加強重點領(lǐng)域立法，著重突出要“編纂民法典”，始終圍繞著“市場經(jīng)濟”與“法治經(jīng)濟”的目標而展開。2顯然，我國民法典的編纂事業(yè)自誕生以來就深深地打上的“市場經(jīng)濟”的烙印。一般認為，民法產(chǎn)生于商品經(jīng)濟，《民法通則》制定之初，當時的理論界的通說就認為民法是調(diào)整商品經(jīng)濟的基本法，而商法則產(chǎn)生于商品經(jīng)濟的高級階段——市場經(jīng)濟。3我國經(jīng)濟建設(shè)指導(dǎo)路線經(jīng)歷了計劃經(jīng)濟——有計劃商品經(jīng)濟——市場經(jīng)濟的轉(zhuǎn)變，首次正式提出大規(guī)模建設(shè)市場經(jīng)濟是從1992年開始，而商事立法的開端往前推頂多至1986年《外資企業(yè)法》、1988年《全民所有制工業(yè)企業(yè)法》和1990年修訂的《中外合資經(jīng)營企業(yè)法》4，這幾部法律都只是我國商事領(lǐng)域立法的試探，新中國第一部《公司法》誕生于1993年12月，彼時中共十四屆三中全會通過《關(guān)于建立社會主義市場經(jīng)濟體制若干問題的決定》正式開啟了中國市場經(jīng)濟建設(shè)的征程。如今官方層面上已不再提商品經(jīng)濟，我們的目標是要建立完整的、高級的和活躍的市場經(jīng)濟。從十八屆四中全會文件的解讀可知，民法典理所應(yīng)當?shù)某蔀榱思訌娛袌龇芍贫冉ㄔO(shè)的頂層設(shè)計方案的基礎(chǔ)性立法，市場經(jīng)濟的理念、精神和一定程度的制度抽象必須有效地貫徹到民法典的編纂中。由此，構(gòu)筑起基礎(chǔ)性市場法律制度的民法典與本身誕生于市場經(jīng)濟的商法天然地同根同源，枝葉相生，一起構(gòu)成體系完整、和諧的私法制度同市場的經(jīng)濟機制形成互補關(guān)系，一體化地承擔構(gòu)建持續(xù)繁榮發(fā)展的法治經(jīng)濟的重大目標。

民商合一是現(xiàn)代市場法律體系（和諧完整的法治經(jīng)濟條件）對私法統(tǒng)一的要求。在國民慣常的思維觀念里，公私分明、個人利益與集體利益（公共利益）二元化區(qū)分已根深蒂固，調(diào)整橫向平等主體之間的私法關(guān)系和調(diào)整縱向非平等主體之間的公法關(guān)系的對立性分類邏輯植根于廣大法學(xué)研究者、法科學(xué)生及司法實務(wù)工作者的觀念中?！肮迸c“私”對立區(qū)分，二者各自形成體系，由此形成通常認識上的公法體系和私法體系。一般認為，私法有一般私法和特別私法的區(qū)分，民法屬于一般私法，商法屬于特別私法。1民法和商法亦慣常性統(tǒng)稱為“民商法”，就目前國內(nèi)研究現(xiàn)狀看來，二者僅存在于理論上的區(qū)分，不存在司法實踐和立法層面的區(qū)隔。2《民法通則》第2條：中華人民共和國民法調(diào)整平等主體的公民之間、法人之間、公民與法人之間的財產(chǎn)關(guān)系和人身關(guān)系。由此可見，現(xiàn)行民法的調(diào)整對象已經(jīng)涵蓋了包括商事關(guān)系在內(nèi)的整個私法領(lǐng)域，經(jīng)過長期的立法、私法實踐，我們已經(jīng)形成了具有中國特色的、代表中國國情的民商合一的私法建設(shè)環(huán)境。一部偉大的法典背后，不是某位偉大的政治家、優(yōu)秀的立法官員或法學(xué)家的個人理性作品，而是這部法典賴以產(chǎn)生的社會經(jīng)濟和歷史文化傳統(tǒng)，21世紀中國民法典的編纂必須遵循有歷史承繼觀的私法理性和順應(yīng)中國現(xiàn)代社會的私權(quán)生長規(guī)律，以此兼及中國民事制度的歷史性和未來性。3私法統(tǒng)一觀是中國長期實踐的產(chǎn)物，我國的民商事立法已經(jīng)走出了它自己的路子，我們必須尊重這一最大的國情與現(xiàn)實。自私法正式在這塊土壤生根以來，當代中國私法就被賦予了直接服務(wù)于市場化改革的特定使命，因此我們的合同法首先考慮到的便是市場化改革的需求（尤其是調(diào)整市場交易活動的需要），擔保法不辱使命地融入了大量商事?lián)Ｒ?guī)則，等等。

社會主義市場經(jīng)濟的本質(zhì)是法治經(jīng)濟，民法所調(diào)整的民事財產(chǎn)關(guān)系和商法所調(diào)整的商事關(guān)系都是市場經(jīng)濟活動中形成的法律關(guān)系，與民法相比，商法對市場經(jīng)濟活動的調(diào)整更直接、更劇烈，它的與時俱進、繁榮創(chuàng)新品質(zhì)在市場經(jīng)濟法律體系建設(shè)的進程中當之無愧地扮演著“開拓者和急先鋒”的角色。4市場經(jīng)濟法律體系下民法與商法的融合，既是歷史實踐發(fā)展的選擇，也是民商二法理論研究趨同化、協(xié)同發(fā)展的結(jié)果。換言之，民法與商法的共通性必須反映在形式理性上，即民法典編纂必須體現(xiàn)出契合中國國情的民商合一體例。相反，強行割裂商法同民法的關(guān)系，民法典編纂完全將商事規(guī)范拒之門外，將產(chǎn)生一系列無法回避的困境：一是民法自身的體系相對封閉，難以起到對創(chuàng)新發(fā)展的市場經(jīng)濟的基礎(chǔ)性調(diào)節(jié)作用；二是商法自身根基不足，獨立性受質(zhì)疑，難以再獨立地找出一套可堅守的基礎(chǔ)理論之上保持開放性發(fā)展；5三是走民商分立道路，后續(xù)制定商法典的過程中關(guān)于商法體系設(shè)計問題必然會產(chǎn)生一些難以逾越的障礙，例如商法典總則如何區(qū)別于民法典獨立安排？關(guān)于商法基本原則、調(diào)整對象范圍、主體制度、法律行為、意思自治、時效等規(guī)定必然會與民法典產(chǎn)生重合或相似性規(guī)定，更麻煩的是甚至?xí)a(chǎn)生沖突性規(guī)定，如此，結(jié)果是要么浪費立法資源，要么制造立法混亂。在商事活動無縫隙地融入市民社會的靈活的市場經(jīng)濟時代，走民商分立模式的典型，如法國、德國、日本等國的商法典中商事單行法的逃離現(xiàn)象，亦有效力證了21世紀發(fā)達的市場經(jīng)濟社會走民商分立道路是倒拽歷史的車輪。

（二）怎樣走民商合一？

既然斷定走民商合一道路，轉(zhuǎn)向該解決的關(guān)鍵問題是怎樣民商合一？民法典編纂工作穩(wěn)步推進，在立法決斷的十字路口，針對民法典編纂與商事規(guī)范表達的研究理論界一片嘩然，立法機關(guān)至今未對此表露過任何傾向性的觀點。理論界的主張歸結(jié)起來大致有這么幾種思路。首先，宏觀層面上分為絕對的民商合一（強度合一）和相對的民商合一（弱度合一）。前者是指將所有的民商事法律囊括到一部體系完整、大而全的法典中，這種做法不僅在正常法典容量和實踐可行性方面，甚至在智識、經(jīng)驗和立法技術(shù)層面顯得既無必要也不可能；1后者是指民法典內(nèi)適當融入商法規(guī)范中可融入的部分，以創(chuàng)造與另行制定的商事單行法的銜接口，在民法典加商事單行法之外再進一步考慮是否制定商法總則或商法通則。然后，微觀層面上以商法學(xué)研究會為代表的學(xué)者們總結(jié)了四種可能的方案：“一是以另行制定商事通則方式進行分立式立法，即在民法典之外另行制定單獨的商法通則，同時在民法典中對民法和商法的關(guān)系和適用問題做接口性鏈接規(guī)定；二是商法通則在民法典內(nèi)獨立成編，使其與民法總則、物權(quán)法、合同法、侵權(quán)責任法等并列；三是商法通則在民法典總則中獨立成章，在民法總則中專章規(guī)定商法通則的內(nèi)容；四是將商法通則的內(nèi)容分解融合到民法總則、分則的各編章節(jié)的具體規(guī)范中，消除商法通則在民法典中的集合性蹤影?！?不同的合一方案顯露出不同的深層意識，背后表達的也是不同的立法技術(shù)、解釋選擇和價值判斷的較量。

不管采哪種方案，都必須最契合中國的國情實際、最能滿足市場經(jīng)濟發(fā)展的需求，即最佳符合國家立法的實踐理性需求，而不是為滿足某位優(yōu)秀的立法官員或法學(xué)家創(chuàng)造“藝術(shù)作品”的心理。本文認為，在適應(yīng)現(xiàn)代市場法治經(jīng)濟需求走民商合一道路的同時，依舊要繼續(xù)發(fā)揮商法對市場法制體系建設(shè)的“急先鋒和開拓者”的作用。商法相對于民法的特殊性不容忽視，同時，商法也正是由它的特殊性發(fā)揮著對市場經(jīng)濟建設(shè)革命性的作用，這種特殊性雖然不能獨立地生根成典，但必須保持并發(fā)揚光大。商法中的眾多制度，如商法的基本原則、商行為的盈利目的、營業(yè)、商行為、商事外觀主義、開放性商活動創(chuàng)新規(guī)范等與傳統(tǒng)民事規(guī)范就好比兩張皮，融不到一塊就必須分，如此是繼續(xù)發(fā)揚商法特殊性的不二選擇。目前，商事立法高度分散，呈現(xiàn)零星、碎片化的狀態(tài)，亟缺乏一部總則性的、可以總結(jié)理念并指引商事立法往正確方向開創(chuàng)性發(fā)展的通則，我們既有民法通則的實踐經(jīng)驗，商法總則或商法通則的單獨立法不失為一條現(xiàn)成的、可靠的路徑。另外，不管是商法總則在民法典中成編或成章，還是作分解式融合，要么違背法典總則能夠完全有效涵攝、指引分則的法典化形式理性的客觀規(guī)律，要么很大程度地抹滅了商法的特殊性。由此可見，采第一種方案較能達到這樣的效果。那么，在第一種方案下，民法典中怎樣對民法與商法的關(guān)系和適用問題作接口性鏈接規(guī)定呢？本文接下來將要討論在正確厘清民法和商法的理論和實證關(guān)系基礎(chǔ)上，民法典對商事規(guī)范統(tǒng)攝的限度和方式在哪里，以合理地縫合出民商合一的接口。

三、民法典對商事規(guī)范的統(tǒng)攝限度與方式

民法是私法的基本法，同時也是商法的“法哲學(xué)”，商法的理論基礎(chǔ)、商事法律關(guān)系的基本架構(gòu)都來源于民法基礎(chǔ)理論的衍生。一方面，民法典編纂必須對民法和商法可抽象的共通的內(nèi)容作接口性鏈接性規(guī)定，即民法典在涵蓋原本民法應(yīng)有的東西外，還需對與商法共通的東西呈現(xiàn)出商法的元素，但這樣的表達不能突破必要的限度和方式，且關(guān)鍵在于如何抽象出共同制度公因式的基礎(chǔ)上發(fā)揮高超的立法技術(shù)，此乃立法者該直面的考驗。3另一方面，在民法典中對商事規(guī)范做好統(tǒng)攝安排的同時，要最大限度地不減損商法獨立存在的價值。一國的商法完備程度既是衡量該國市場經(jīng)濟法律體系科學(xué)程度的主要標準，也是反映該國市場經(jīng)濟成熟程度的主要標志，4由此必須強調(diào)市場法律體系中的商法的獨立性問題?！吧谭íq如冰川，在其上部不斷創(chuàng)造出新的原理，而其下部又不斷融入民法原理。”1淹沒于民法海洋的部分產(chǎn)生的浮力得以支撐不斷生長且愈發(fā)壯麗的上部，融合部分與呈現(xiàn)獨立性部分二者彼此平衡，在科學(xué)的規(guī)律下相得益彰，最終以實現(xiàn)民法與商法之間的效益性融合和動態(tài)的平衡為目標。

（一）民法典對商事規(guī)范的統(tǒng)攝限度

首先，在明確民法典的民商合一體例目標下，民法典只能對商法法理、原理的統(tǒng)一，而不是對具體商事規(guī)范的統(tǒng)一。商法直接產(chǎn)生于市場經(jīng)濟的發(fā)展要求，屬于民法對經(jīng)濟關(guān)系調(diào)整需求所衍生的產(chǎn)物，其寄生于基本私法理念的溫床上生長出門類龐雜的極具實踐性和技術(shù)性的行為規(guī)范。研究商法要區(qū)分理論商法和立法商法，一部商事單行法可能包含很多的成分，但理論上的商法還是非常純的，這些較純粹的理論商法便為民法典統(tǒng)攝任務(wù)提供了素材。實際上，民法與商法二者間本不宜簡單化為常言之普通法與特別法的關(guān)系，正確的做法是應(yīng)當理性地參酌具體規(guī)范的目的以及商法的特殊目標。在處理商事關(guān)系問題上，不宜任意回歸民法，而罔顧商事規(guī)范能夠肩負獨立法源的擔當；在處理民商交融的邊界地帶上的問題時，亦應(yīng)本著社會關(guān)系矛盾的本色和司法解決糾紛的目標，民法問題回歸民法管，商法問題優(yōu)先考慮商法，僅當本該屬于商法問題而找不到可直接適用的商法依據(jù)時，回歸民法尋找源泉性法理依據(jù)作解釋說明，與此同時也就促進了商法的發(fā)展；在單純的民事問題上，就全部求諸于民法去解決了。在民商合一體例下，作為私法基石的民法典必須從制度上能夠為商法提供制度構(gòu)建的基礎(chǔ)，同時在理念上彰顯市場經(jīng)濟的內(nèi)在要求，前者是使得民法典能夠成為民商合一的統(tǒng)一私法的核心；后者使得民法典所確立的基本價值觀念能夠為商事法提供精神指引，成為具體商事制度的精神支柱。2民法典統(tǒng)攝商事規(guī)范的表現(xiàn)之一是商法的法理、原理要靠民法來彰顯，而民法典中的商法元素要靠商法來作具體的解釋和說明。

其次，民法典編纂只能對商法宏觀、抽象、共通性的規(guī)范內(nèi)容駕馭，而不能染指商法的特殊性。具體表現(xiàn)為對民商事法律關(guān)系分析方法、權(quán)利義務(wù)的推理結(jié)構(gòu)及調(diào)整平等主體關(guān)系的法律適用方法在民法典總則中作有限度地統(tǒng)一。私法的內(nèi)容本身處在不斷發(fā)展更新中，一部大而全的、囊括所有民商事法律的法典不存在，也沒有必要性及可能性，在民法典之外商法通則或商事單行法作重復(fù)性規(guī)定則浪費立法資源甚至制造立法沖突。民法與商法的宏觀的、抽象的、共通性規(guī)范內(nèi)容是實現(xiàn)民商合一的基礎(chǔ)，是二者間的最大公因式，對這些內(nèi)容只能一次性地呈現(xiàn)在民法典中，以有效表達民法典中的商法元素和商事單行法對民法典的依附關(guān)系。商法的特殊性是商法的生命力之所在，解決的是傳統(tǒng)民事規(guī)范對商活動調(diào)整的固有缺陷，是傳統(tǒng)民法在市場經(jīng)濟商領(lǐng)域的適應(yīng)性調(diào)整和發(fā)展，且已然脫離民法體系固有的界域，所以是民法典力所不能及的。在法律適用的層面，商法既是民法在商領(lǐng)域的衍生和發(fā)展，相對于民法典便扮演著特殊法的身份，抽象化程度較高的民法對商法具有總括性的適用價值。就如《德國商法典》中的許多規(guī)定，只有根據(jù)《德國民法典》所確立的一般規(guī)則才能理解，而《德國商法典》的作用就是對民法中的一般性原則加以變更、補充或排除。3商法要在融入民法典的規(guī)范中獲得解釋發(fā)展的生命力，而另一面又不失其與生俱有的特殊性作用，這是民法典編纂統(tǒng)攝商事規(guī)范的一條重要指導(dǎo)原則。

最后，民法典編纂要回歸人本、生態(tài)文明和民族特色，而民法典之外的商法要堅守營利、效率和國際化。民法的本源是市民社會的基本法，調(diào)整一國居民鄉(xiāng)土生活的方方面面，極具人文特色。正如孟德斯鳩所言“在民法慈母般的眼里，我們每個人就是整個國家”，博大精深的民法一切都是從人開始的，民法的法典化就是對人的終極關(guān)懷。在人類社會生活發(fā)展與生態(tài)環(huán)境資源的矛盾凸顯的今天，生態(tài)文明理念是實現(xiàn)人類社會持續(xù)繁榮發(fā)展的重要指導(dǎo)思想，21世紀的民法典必然要用“綠色”給予回應(yīng)。一部優(yōu)秀的民法典必須能夠有效地融入到其具體實踐的民族，從早期的羅馬法到法國民法典、德國民法典以及我國臺灣地區(qū)的民法典，都體現(xiàn)出了他們優(yōu)秀的民族特質(zhì)，因而我們的民法典編纂即是表達偉大中華民族的自信力的最好時機。但是，商法是以市場為本位，調(diào)整以營利為目標的商事活動的基本法。民法典的編纂要糾偏目前司法實踐中商事裁判援用法律依據(jù)的泛民法化現(xiàn)象，克制一味強調(diào)民法上平等、公平的等價交易思維，而忽視商行為的效率、營利的目的屬性，“大民法”思維在完備的市場法律體系下應(yīng)當?shù)靡猿C正，商法思維應(yīng)當?shù)玫街匾?。在?jīng)濟全球化的大背景下，一國商業(yè)社會的發(fā)達程度直觀反映在該國商法的完備程度上，中國要參與世界競爭，掌握世界經(jīng)濟的話語權(quán)，很大程度上體現(xiàn)于我國商法制度的輸出以及中國商事立法對世界市場規(guī)則的主動權(quán)和貢獻力?？傊?，民法典的編纂要完成民法本該承擔的使命，同時要為中國商事制度參與世界經(jīng)濟的游戲規(guī)則預(yù)留足夠的空間。

（二）民法典對商事規(guī)范的統(tǒng)攝方式

民法和商法同屬私法范疇，講到民法典對商事規(guī)范的統(tǒng)攝首先應(yīng)當考慮到的應(yīng)該是私法的共性。民法是私法的基本法，而商法是市場經(jīng)濟的基本法，公平、意思自治、誠實信用、公序良俗等私法的共通性內(nèi)容進入作為私法基本法的民法典理所應(yīng)當，而民法典之外的商法則只需保留及發(fā)展其特殊性的內(nèi)容。對于商法本身可供抽象進入民法典的內(nèi)容，目前中國商事立法呈現(xiàn)零散、碎片化狀態(tài)，更為特殊的是各商事單行法之間有很強的獨立性，相互之間沒有特別緊密的聯(lián)系（像《公司法》和《證券法》那樣聯(lián)系比較緊密的屬于少數(shù)），都是調(diào)整某一特定商事關(guān)系領(lǐng)域的特殊法律規(guī)范。但是，它們之間確實存在可抽象的公因式，即都形成以營利性為特點的法律關(guān)系，由此提煉出各商事法律關(guān)系參與者以盈利為最高行為宗旨。這是對商法共性進行抽象的主線，由此展開的在商事法律行為各個構(gòu)成元素的解釋、說明和規(guī)則原則設(shè)計為商法進入民法典提供了可靠的素材。從一部商事單行法的規(guī)范構(gòu)成來看，可將其分類出三種規(guī)范，分別是組織規(guī)范、行為規(guī)范和監(jiān)管規(guī)范。其中監(jiān)管規(guī)范所反映的是商法管制面的特殊性，宜繼續(xù)存留在商法中，而組織規(guī)范和行為規(guī)范與民法有較大的同源性，受民法中民事主體的日漸商化和高度抽象的法律行為概念的邊際效用所浸攝?？傃灾?，我們可以把各個商事單行法中所有可抽象出的共通性公因式，凡是能融入民法典總則和分則（如合同編、物權(quán)編和侵權(quán)責任法編等）的內(nèi)容就放到民法典中，而不能融入的內(nèi)容就放到單獨制定的商法總則或商法通則中。

那么哪些內(nèi)容可以融入到民法典中去呢？首先，對民法典分則可統(tǒng)攝的內(nèi)容而言。商法中的契約自由（商行為自由或意思自治）應(yīng)當貫徹到民法典的合同制度之中，繼續(xù)秉持現(xiàn)有合同法精神，采用負面清單理念合理劃定無效合同界限，把惡意串通損害第三人利益合同的無效改為可撤銷。另外，把合同法分則中的有名合同進行分流設(shè)計，區(qū)分為民事類合同和商事類合同，如將供電、水、氣、熱力合同、建設(shè)工程合同、融資租賃合同、運輸合同、技術(shù)合同、倉儲合同、行紀合同、居間合同歸入商事類合同，將買賣合同、贈與合同、租賃合同等歸入民事類合同，同時在買賣合同中對商業(yè)買賣作必要的特殊安排、借款合同中要區(qū)分自然人間民事借貸和商主體間的商事借貸、委托合同和保管合同區(qū)分民事的無償原則和商事的有償原則，增加有名合同種類，如招投標合同、發(fā)包（承包）合同、出資合同等經(jīng)濟生活中較為常見的典型合同。實際上，商法之所以與民法相互依存，歸根結(jié)底，就是商行為極大部分都依靠合同來完成，而合同關(guān)系即為民法規(guī)范之基礎(chǔ)組成。商事合同與民事合同兩者的判定須落在契約當事人的“議約締約能力”（如法律方面的專業(yè)程度和信息的對稱程度）的基礎(chǔ)上并采實質(zhì)主義標準，而不僅僅是以“從事商業(yè)活動”判定之，因為商人也有訂立民事合同的時候。在物權(quán)領(lǐng)域，財產(chǎn)權(quán)的高度保護應(yīng)當貫徹到物權(quán)制度中去，民法典總則中要配合開放性的規(guī)則設(shè)計，泛化“財產(chǎn)權(quán)”概念，使其不再拘泥于傳統(tǒng)物權(quán)、債權(quán)的有限視域，為商法領(lǐng)域的各類衍生性財產(chǎn)及其創(chuàng)造和發(fā)展預(yù)留出足夠的空間。在侵權(quán)法領(lǐng)域，妥當考慮現(xiàn)代社會風(fēng)險的社會化特征，平衡商業(yè)社會各方的利益政策，把構(gòu)建成熟的保險體系的基本問題融入侵權(quán)責任法編，以此創(chuàng)建民法典與商事單行法（如保險法、證券投資者風(fēng)險防控法律法規(guī)等）的貫通性接口。此外，設(shè)立債法總則編，將債法的一些基本規(guī)定，如債的產(chǎn)生、債的消滅、債的保全、履行抗辯權(quán)、債權(quán)轉(zhuǎn)讓、債務(wù)承擔等統(tǒng)一規(guī)定在債法總則中，通過大量賦權(quán)性或任意性規(guī)范增加債法體系的開放性和包容性，為商法中的制度創(chuàng)新（如債務(wù)工具和其它金融工具的發(fā)展）提供基礎(chǔ)制度支撐和預(yù)留足夠的發(fā)展空間。同時，在債的一般規(guī)則之外以“但書”形式附設(shè)履行抗辯權(quán)的排除或無因性的規(guī)定，為債券市場交易、資產(chǎn)證券化活動、票據(jù)的無因性等商事制度創(chuàng)造鏈接性接口。

其次，對于民法典總則對商事規(guī)范的可統(tǒng)攝的內(nèi)容及方式，具體如下：

第一，就主體制度而言，民法典總則對民事主體的分類不應(yīng)該固守傳統(tǒng)民法的單一化模式，可以多種分類方式并存，以涵蓋民事制度和商事制度不同的需求，甚至可以化解民商事交融問題所產(chǎn)生的矛盾。具體來說，首先，保持宏觀性的自然人、法人、非法人組織的基本分類；其次，針對法人制度，民法典總則將其單一性地區(qū)分為營利法人和非營利法人并不妥當，1回歸商事組織基本架構(gòu)，商事主體因資產(chǎn)分割而具有獨立性，其核心法理系市場上的交易主體，為達到經(jīng)濟上的特定目的而在法律認可的前提下，將其特定資產(chǎn)分割出來，使得該特定資產(chǎn)上的權(quán)利義務(wù)與主體自身之權(quán)利義務(wù)關(guān)系分離，2而該原則下創(chuàng)新發(fā)展出來的不同法人類型都可以從財團法人和社團法人基本分類的解釋說明效用中得到理論佐證，因此在第三章“法人”的第一節(jié)“一般規(guī)定”中增加財團法人和社團法人的基本分類可以凸顯民法在整個私法體系中“法哲學(xué)”功能。此外，商事組織法中，像法人人格否認制度、有限合伙、個人獨資企業(yè)和合伙之間的交融體、商業(yè)信托、其他各種合作社等法人與非法人組織的相互交涉的制度或組織不斷地創(chuàng)造發(fā)展，甚至不可料想將來的公司是否依舊僅有有限公司和股份公司的基本形態(tài)，所以這對我們的民法典主體制度安排要保持開放性和創(chuàng)造性提出了必然要求。民法典總則主體制度克服傳統(tǒng)的僵化并填充創(chuàng)新性規(guī)范是現(xiàn)代民法典的優(yōu)秀品質(zhì)，正如有學(xué)者所言，除了人類思想需要創(chuàng)新之外，我們還應(yīng)該賦予制度自我創(chuàng)新的能耐。關(guān)于主體登記的問題，由于法人登記制度、商自然人登記制度及其他各類商主體登記制度它們本身自成體系，難以完全融入到民法總則之中，為滿足民法總則指導(dǎo)各分則的科學(xué)立法要求，總則中只需作一般性規(guī)定（如規(guī)定特許主義、核準主義或登記主義等宏觀性規(guī)則），而在商法中以商事單行法或?qū)ｉT制定商事主體設(shè)立登記法的方式作特別規(guī)定。

第二，就民法總則中的基本原則而言，民法典總則中基本原則的確定要立足于統(tǒng)一私法高度層面上的抽象基本原則，而不能局限于傳統(tǒng)民法視野中相對低層次的基本原則，民商合一體例下民法典對商事規(guī)范的統(tǒng)攝使得民法商法受民法典總則中所確立的基本原則共同指導(dǎo)。在總則中較高層次的基本原則之下，民法典分則各編、各個商事單行法還可以進一步細化出滿足自身需要的基本原則，俗稱總則基本原則下的子原則，如在物權(quán)編確立物權(quán)法定原則、一物一權(quán)原則、公示公信原則等原則，在公司法中確立公司有限自治原則，在證券法中確立公平、公正、公開原則，在保險法中確立誠實信用原則，等等。這樣即能使整個私法的基本原則在民法典總則基本原則的統(tǒng)率下，高層次的抽象基本原則和低層次的子原則相互結(jié)合形成體系合理、多層次、寬松開放的統(tǒng)一私法原則體系。

第三，就民法總則中的法律行為和調(diào)整對象的規(guī)定而言，除繼續(xù)保持民法中民事法律行為高度抽象的邊際效用之外，完善民事行為效力瑕疵的分類體系，用但書形式在可變更、可撤銷民事行為的一般規(guī)定后增加“其他法律特別規(guī)定不可變更、不可撤銷的除外”，以滿足對特殊商行為如證券交易行為、出資行為等不同于傳統(tǒng)民事法律行為的內(nèi)容作接口性安排。另外，法律行為分類中除規(guī)定傳統(tǒng)的單方法律行為和雙方、多方法律行為之外，明確團體決議行為的地位，以此涵攝商法中司空見慣的公司決議、股東集體的出資決議、制定章程行為等法人、非法人組織的團體決議行為。對于調(diào)整對象的問題，在民法總則一般性規(guī)定的調(diào)整財產(chǎn)關(guān)系和人身關(guān)系基礎(chǔ)上，進一步對財產(chǎn)關(guān)系區(qū)分為營利性財產(chǎn)關(guān)系和非營利性財產(chǎn)關(guān)系，并對營利性財產(chǎn)關(guān)系增設(shè)“其他法律對營利性財產(chǎn)關(guān)系有規(guī)定的，從其規(guī)定”，以此彌補商法中對調(diào)整對象一般規(guī)定的缺失。1此外，對意思表示的解釋和說明問題，應(yīng)當照顧商行為的外觀主義和保護動態(tài)交易安全的理念，在采實質(zhì)主義的同時適當?shù)乜紤]形式主義存在的空間。

第四，就民法總則中關(guān)于代理和時效的規(guī)定而言，在原有的直接代理的基礎(chǔ)上增加間接代理，以統(tǒng)攝商法中日益發(fā)展的商事中間人、商業(yè)代辦、商業(yè)輔助人等具體制度。同時，在代理行為的規(guī)制上，要為自我代理、雙方代理行為預(yù)留適當?shù)睦饪臻g，以滿足商業(yè)社會的靈活性需求。對于時效長短的安排，屬于社會公眾的事實判斷或價值判斷問題，與立法技術(shù)關(guān)系不大，可以在時效的一般規(guī)定基礎(chǔ)上，附設(shè)但書規(guī)定“其他法律規(guī)定的時效短于本法所規(guī)定的，從其規(guī)定”，以此為商法的效率性目標保留發(fā)展空間。

第五，就民法總則中關(guān)于法律適用問題的規(guī)定而言，將其他單行法律、司法解釋、行政法規(guī)、地方性法規(guī)、自治條例、單行條例及法理納入補充法律淵源的范圍，特別增加商事慣例有法律淵源的地位，即規(guī)定制定法（包括法律、行政法規(guī)、部門規(guī)章等法律文件）沒有規(guī)定的，可以適用民俗習(xí)慣和商事習(xí)慣。同時，規(guī)定“商事自治規(guī)范（如企業(yè)章程、行業(yè)規(guī)范等）在調(diào)整營利性法律關(guān)系中優(yōu)先于本法及其他法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)、自治條例、單行條例和司法解釋的適用，但違反法律、行政法規(guī)的效力性強制性規(guī)定的除外”，由此滿足商法中各類商事組織的自治性需求。此外，還應(yīng)當允許涉外民事法律關(guān)系的當事人在允許的范圍內(nèi)選擇適用國際慣例，但不得違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定，不得違背當?shù)氐墓怖?，以此可以涵攝商事規(guī)范的國際化屬性。

第六，關(guān)于具體的商事登記、商號、商業(yè)賬簿、營業(yè)、營業(yè)轉(zhuǎn)讓、企業(yè)租賃、企業(yè)承包等規(guī)定由于具有較強的特殊性，難以融入到民法典總則中去，這些宜在另行制定的商法總則或商事通則中統(tǒng)一規(guī)定。各商事單行法中所有可抽象出的共通性公因式本身比較龐雜，民法總則基于其系對民法分則的抽象的角色定位并不能做到無所不包，對于所遺漏的內(nèi)容理應(yīng)在商法總則或商事通則中作好妥當?shù)陌才拧?/p>

四、民法商法在整個私法體系中的發(fā)展預(yù)設(shè)

民法典對整個私法的基礎(chǔ)性統(tǒng)攝和商事單行法獨立自主的開放性發(fā)展是對我國民商事立法格局的基本論調(diào)。民法典作為人民社會生活的“百科全書”，商法作為與市場經(jīng)濟聯(lián)系最密切的基本法，二者始終圍繞著對私主體的權(quán)利保護、行為監(jiān)督、利益調(diào)整這條主線而展開。民法典能彌補各商事單行法的缺漏及相互間的差異，起調(diào)和、指引作用，促進整個商法朝著社會良性發(fā)展方向不斷擴張壯大。在資本經(jīng)濟的血腥競爭與吞噬的世界里，絕不能丟棄在人本的民法世界中不可或缺的“道德情操論”，在民法慈母般的眼里，我們每個人除了是獨立的利益原子外，也是一個個和諧的“市民城邦”。由此見得，民法掌握著商法的靈魂，把握著商法發(fā)展的命脈。

然而，民法的“家父主義”觀念不可以無邊界地任意擴張，社會文明的發(fā)展決定于經(jīng)濟財富的不斷創(chuàng)造和積累，民法的溫情脈脈和商法的利益熏心有著天然的屬性差異，二者對人類社會的前進發(fā)展起著互補性的作用。不可否認，民法典對商事規(guī)范過分滲入的“大民法”思維會抑制市場經(jīng)濟的有效率流轉(zhuǎn)和資本積累的翻滾式前進，重新發(fā)現(xiàn)和確立商法作為基本社會規(guī)范的指引和調(diào)整功能是為實現(xiàn)其對市場經(jīng)濟持續(xù)繁榮發(fā)展服務(wù)的重要保證。民法回歸自羅馬法到法國民法典以來一慣兼具的人本和民族特點，商法始終堅守營利和效率的“主航線”，這是實現(xiàn)國家民族自我適應(yīng)地內(nèi)生性繁榮和促進中國市場經(jīng)濟積極融入世界并保持競爭力的必然要求。實證分析看來，現(xiàn)代法律部門、部門法內(nèi)的子結(jié)構(gòu)，分工越精細，規(guī)范的內(nèi)容越完備、精確、專業(yè)化，越有助于推動社會生活的向前發(fā)展。各部商事單行法通過分工負責以達到精細化、專業(yè)化的優(yōu)勢，推動市場經(jīng)濟社會分枝散葉式的繁榮發(fā)展，促進人類社會物質(zhì)的極大豐富，而民法的完備、相對穩(wěn)定的體系并沒有出現(xiàn)解法典化的趨勢，整個私法的擴張很大程度地傾斜于商法部分，相反，民法法典化帶來的福利明顯遠超解法典化帶來的效益，這正是有大陸法系傳統(tǒng)的國家癡迷于民法法典化的原因之所在。

商法以商事習(xí)慣法為源泉，是習(xí)慣法的產(chǎn)物，以實踐性、技術(shù)性為本質(zhì)特征。實際上，聰明的商人們所關(guān)注的僅是現(xiàn)行的法律是否便利于交易？是否保護他們的交易？是否能提高交易的效率？是否能救濟交易的權(quán)益？而并不關(guān)心是否要民法典還是商法典？走民商合一道路還是民商分立道路？符合中國實際的才是我們需要的，正如有學(xué)者所言，民商合一道路也不見得是最好的，因為縱觀所有實行民商合一的國家，沒有哪一個能夠在國際舞臺上占有舉足輕重的地位，也沒有哪一個實行民商合一的國家曾經(jīng)對現(xiàn)代法治貢獻過有益的法律精神資源，相反，那些實行民商分立的國家如法國、德國、日本卻異常出色，或是那些根本不考慮民商關(guān)系，而完全著力于市場經(jīng)濟法治規(guī)則建構(gòu)的國家，如英國、美國，卻是始終引領(lǐng)著世界經(jīng)濟的發(fā)展和主導(dǎo)著國際市場規(guī)則的制定。1因此，中國未來市場法律制度的建構(gòu)和完善，我們要做的就是一切從中國實際出發(fā)，實事求是地推進改革。

（責任編輯：徐遠澄）

The Way of Civil Code Governing Commercial Law

Under The Modern Civil-commercial Combination System

Peng Zhenming

Abstract： The combination on the legislation of civil and commercial law is a requirement of unified private law， which has deep historical background and legal tradition， fitting Chinas national condition. The civil-commercial combination system is the way of civil code， general principles of commercial law and specific commercial regulations. Civil-commercial combination is about the unity of commercial legal foundation， but not specific commercial specification. Codification of civil law can only control the macro level， abstract， common rules， do not involve the particularity of commercial law. Codification of civil law should go back to humanism， ecological civilization and national features， but commercial law should insist on profit， efficiency and international. The specific way of civil code governing commercial law is that abstract all the same common factors in all specific commercial regulations， anything that can put in civil code must put in and put the other in general principles of commercial law.

Keywords： Civil-commercial Combination； Codification of Civil Law； Commercial Law； Govern