楊清梅

【摘 要】 近年來個(gè)別地區(qū)涉眾型民間債務(wù)違約事件的集中爆發(fā)給司法處理帶來相當(dāng)大的壓力。實(shí)務(wù)處理上的困境凸顯了理論準(zhǔn)備的不足與相關(guān)法律規(guī)定的缺失。非法集資之所以難以控制的一個(gè)重要原因就是法律法規(guī)對(duì)正規(guī)民間融資與非法融資的界限沒有明確。因此明確民間借貸的概念，界定民間借貸與非法集資對(duì)民間借貸行為的規(guī)范和引導(dǎo)刻不容緩。

【關(guān)鍵詞】 民間借貸 非法集資 界限 規(guī)范和引導(dǎo)

民間借貸究竟應(yīng)當(dāng)如何界定，大多數(shù)研究者所接受的是將其劃分為廣義、狹義兩個(gè)層次。廣義的民間借貸是指各種非正規(guī)金融的總稱，泛指在國家依法批準(zhǔn)設(shè)立的金融機(jī)構(gòu)以外的自然人、法人及其他組織等經(jīng)濟(jì)主體之間的資金借貸活動(dòng)。狹義的民間借貸僅指私人之間的借貸活動(dòng)。對(duì)其廣義界定更為強(qiáng)調(diào)民間借貸的“非正規(guī)性”。對(duì)“民間借貸”的狹義界定則強(qiáng)調(diào)其發(fā)生于“個(gè)人之間”。 我國法律未對(duì)“民間借貸”作出完整定義，只能結(jié)合1991 年最高院《關(guān)于人民法院審理借貸案件的若干意見》第1 條、第6 條及2008 年最高院《民事案件案由規(guī)定》第77 條推導(dǎo)出實(shí)踐中司法機(jī)關(guān)審理借貸案件時(shí)的認(rèn)定：民間借貸是指公民之間，公民與法人之間，公民與其他組織之間的借貸。

從法律角度出發(fā)，民間借貸行為應(yīng)屬于合同行為。它的合同主體、合同利率符合特殊的規(guī)定。民間借貸具有如下特征：

1.主體的特殊性。民間借貸行為必須是自然人向自然人借款，或自然人向非金融企業(yè)借款，或非金融企業(yè)向自然人借款。除此之外的借貸行為，包括有金融機(jī)構(gòu)介入的借貸、金融企業(yè)與非金融企業(yè)之間的借貸都不屬民間借貸。此外，民間借貸行為的雙方主體具有特定性，即借貸人必須向特定的對(duì)象出借借款，而企業(yè)通過發(fā)行股票、債券等方式募集資金是向社會(huì)不特定對(duì)象的借款，則不屬于民間借貸。

2.資金來源應(yīng)是出借人合法收入的自有貨幣資金，而不能是出借人吸收或轉(zhuǎn)借的他人的資金。

3.資金用途只能是借款人為了自己生活或生產(chǎn)的合法目的，不能用于投資、轉(zhuǎn)貸等，更不能用于其他非法目的，否則，就有可能違反相關(guān)金融法規(guī)構(gòu)成非法從事金融業(yè)務(wù)行為。

4.資金利率由借款人和出借人雙方約定，但是受到一定的限制即目前我國相關(guān)法規(guī)規(guī)定的，不超過中國人民銀行公布的金融機(jī)構(gòu)同期、同檔次貸款利率（不含浮動(dòng)）的4倍。超過上述標(biāo)準(zhǔn)的，應(yīng)界定為高利借貸行為。

非法集資是指未經(jīng)有關(guān)部門依法批準(zhǔn)，包括沒有批準(zhǔn)權(quán)限的部門批準(zhǔn)的集資，有審批權(quán)限的部門超越權(quán)限批準(zhǔn)集資，即集資者不具備集資的主體資格，承諾在一定期限內(nèi)給出資人還本付息，具有以下四大特征：“1、未經(jīng)有關(guān)部門依法批準(zhǔn)，包括沒有批準(zhǔn)權(quán)限的部門批準(zhǔn)的集資；有審批權(quán)限的部門超越權(quán)限批準(zhǔn)集資，即集資者不具備集資的主體資格。2、承諾在一定期限內(nèi)給出資人還本付息。還本付息的形式除以貨幣形式為主外，也有實(shí)物形式和其他形式。3、向社會(huì)不特定的對(duì)象籌集資金。這里“不特定的對(duì)象”是指社會(huì)公眾，而不是指特定少數(shù)人。4、以合法形式掩蓋其非法集資的實(shí)質(zhì)。為掩飾其非法目的，犯罪分子往往與投資人（受害人）簽訂合同，偽裝成正常的生產(chǎn)經(jīng)營活動(dòng)，最大限度地實(shí)現(xiàn)其騙取資金的最終目的?！?/p>

從私法角度觀察，民間借貸行為是一種合同行為，屬于合同法調(diào)整的范疇，即使該類合同約定的利息可能因超出法律規(guī)定的限額而無效，但這并不影響合同的整體效力。從刑法的角度觀察，非法吸收公眾存款犯罪行為，是一種違反國家金融管理法律規(guī)定，向社會(huì)公眾（包括單位和個(gè)人）吸收資金，破壞金融秩序的行為。在實(shí)踐中，非法吸收公眾存款往往是以借貸關(guān)系的形式出現(xiàn)的，即從形式上看，符合民間借貸的要件。因此，區(qū)分民間借貸與非法吸收公眾存款，關(guān)鍵并不在于是否具備了借貸合同或相關(guān)債權(quán)憑證等形式要件，也不在于當(dāng)事人的身份是自然人還是單位，而在于接受款項(xiàng)的一方實(shí)質(zhì)上是否從事了“吸收存款”這項(xiàng)金融業(yè)務(wù)。只要未經(jīng)許可，從事了吸收存款業(yè)務(wù)，就應(yīng)屬于非法吸收公眾存款行為。

筆者認(rèn)為在現(xiàn)行法下，民間借貸行為的效力認(rèn)定包括以下三個(gè)層次：

首先是性質(zhì)認(rèn)定，即對(duì)于以借款關(guān)系或其他名義進(jìn)行的民間融資活動(dòng)，是否屬于非法吸收公眾存款等非法金融業(yè)務(wù)或集資詐騙行為。

其次是根據(jù)性質(zhì)進(jìn)行效力認(rèn)定，如果屬于非法吸收公眾存款或集資詐騙行為。并且構(gòu)成犯罪，應(yīng)追究刑事責(zé)任，則不存在從民事案件的角度對(duì)借貸合同或借貸關(guān)系的效力認(rèn)定問題，出借方的損失一般只通過刑事案件中的追繳返還。在法律允許的范圍內(nèi)，對(duì)當(dāng)事人約定的利息和其他交易條件予以確認(rèn)和保護(hù)，同時(shí)對(duì)于不能償還借款的，按照違約處理。

最后是對(duì)不屬于非法吸收公眾存款等非法金融業(yè)務(wù)行為和非法集資行為，又不屬于現(xiàn)行法認(rèn)可的合法民間借貸關(guān)系的效力認(rèn)定，即企業(yè)之間借貸的效力認(rèn)定。按照《最高人民法院審理借貸案件的若干意見》的規(guī)定，現(xiàn)行法律確認(rèn)合法的民間借貸為公民之間、公民與法人之間、公民與其他組織之間的借貸活動(dòng)。

筆者認(rèn)為，限制企業(yè)之間的借貸，目的是防止企業(yè)從事與銀行等金融機(jī)構(gòu)相類似的金融業(yè)務(wù)。“如果企業(yè)之間的資金拆借活動(dòng)不是通過吸收他人資金而后借出，也不是經(jīng)常性的面對(duì)不特定客戶的一種借貸業(yè)務(wù)，而是偶爾從事的以自有利潤解決特定對(duì)象、特定用途的資金需求，則該行為不具備前面所說的金融業(yè)務(wù)性特征，不構(gòu)成非法金融業(yè)務(wù)”，則不屬于違反金融法規(guī)的行為，應(yīng)列入合法的民間借貸行為之中。

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