譚 袁

中國最近兩三年的反壟斷執(zhí)法，尤其是國家發(fā)改委針對高通、十二家日本企業(yè)、三星①需要說明的是，國家發(fā)改委針對三星等六家液晶面板企業(yè)價格壟斷行為的處罰依據(jù)是《價格法》，而非《反壟斷法》，因為上述價格壟斷行為發(fā)生在2001年至2006年期間，此時《反壟斷法》尚未頒布。等境外企業(yè)所展開的反壟斷執(zhí)法在全世界都引起了廣泛關(guān)注。不過，歐洲及美國的官員、行業(yè)協(xié)會認(rèn)為中國反壟斷執(zhí)法主要針對外國企業(yè)，存在執(zhí)法選擇的“偏見”。②See Yi Shin Tang， Lawmaking process and non-governmental stakeholders in China's Antimonopoly Law， E.C.L.R.2015， 36（4）， 174-180.有學(xué)者認(rèn)為，中國反壟斷法模糊性的語言為執(zhí)法機(jī)構(gòu)的選擇執(zhí)法對象提供了便利，反壟斷法被用來“騷擾”外國企業(yè)，而不是促進(jìn)競爭。③美國著名的法學(xué)家，紐約大學(xué)、芝加哥大學(xué)的理查德·愛潑斯坦教授即持有此種觀點。See Richard Epstein，Controlling Chinese Antitrust Abuses Against Foreign Patent Owners Requires U.S.To Make Sound Decisions At Home， http：//www.forbes.com/sites/richardepstein/2015/01/08/controlling-chinese-antitrust-abuses-against-foreign-patent-owners-requires-u-s-to-make-sound-decisions-at-home/.可見，外國輿論普遍認(rèn)為中國的反壟斷執(zhí)法主要針對的是外國企業(yè)，是借反壟斷之名行打擊外國企業(yè)保護(hù)本國企業(yè)之實。國內(nèi)學(xué)者則認(rèn)為中國反壟斷執(zhí)法主要針對的是民營企業(yè)，而非國有企業(yè)。“反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)在執(zhí)法時應(yīng)一視同仁，但就目前的情形來看，中國反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)選擇性執(zhí)法的問題仍時有發(fā)生。在國內(nèi)來看，中國反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)的執(zhí)法對象主要還是中小企業(yè)的違法行為，而對于壟斷行業(yè)尤其是國企壟斷行業(yè)的執(zhí)法情況并不樂觀?！雹偬找?、儲殷：《中國反壟斷法實施情況研究》，《中外企業(yè)家》2014年第13 期?！霸趯唧w的行業(yè)治理上，反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)會盡可能回避管制行業(yè)（如電信、石油、水、電等）的壟斷行為審查?！雹谕踝粤?、王岳龍、阮敏：《反壟斷實施寬嚴(yán)特征研究：一個分析框架》，《當(dāng)代財經(jīng)》2014年第2 期。

總之，中國反壟斷執(zhí)法正面臨兩方面的質(zhì)疑，即在中外企業(yè)二者之間執(zhí)法重點偏向了外國企業(yè)，在國有企業(yè)與民營企業(yè)二者之間偏向了民營企業(yè)。中國反壟斷執(zhí)法是否存不中立的情形，這一問題從表面上看似乎無關(guān)緊要，實則不然。一方面，如果中國反壟斷執(zhí)法確實存在內(nèi)外有別，對外國企業(yè)構(gòu)成歧視，那么就必須予以糾正；如果外國企業(yè)受到中國反壟斷執(zhí)法的不公平對待只是國外某些別有用心人士攻擊中國的一個“噱頭”，則必須從理論上對這種固有的偏見予以堅決回?fù)?，否則，中國將無法主導(dǎo)自身反壟斷執(zhí)法話語權(quán)，正當(dāng)?shù)膱?zhí)法活動將受到不當(dāng)干預(yù)，進(jìn)而會嚴(yán)重影響中國競爭秩序的維護(hù)。另一方面，反壟斷執(zhí)法不應(yīng)因企業(yè)所有制的不同而有所區(qū)別。中國反壟斷執(zhí)法在國有企業(yè)與民營企業(yè)之間是否存在明顯的差異，這不僅關(guān)系到民營企業(yè)的生存環(huán)境，也關(guān)系到民眾對國有企業(yè)尤其是壟斷行業(yè)壟斷行為之關(guān)切能否得到積極回應(yīng)。因此，結(jié)合中國反壟斷執(zhí)法實踐，客觀深入地探討中國反壟斷執(zhí)法是否存在不中立這一問題，是中國反壟斷法理論界和實務(wù)界亟需解決的問題。

一、反壟斷執(zhí)法中立性爭論的由來

選擇性執(zhí)法原本是行政法概念，有學(xué)者將其界定為“國家根據(jù)情勢需要什么時候嚴(yán)格執(zhí)行哪部法律，采取什么執(zhí)法手段，什么時候放松哪部法律的執(zhí)行，什么時候嚴(yán)格執(zhí)行哪個具體的案件，采取什么執(zhí)法手段，什么時候?qū)δ膫€案件執(zhí)行特別對待的視具體情況而定的執(zhí)法方式”。③戴治勇：《選擇性執(zhí)法》，《法學(xué)研究》2008年第4 期。選擇性執(zhí)法表明執(zhí)法機(jī)構(gòu)具有在執(zhí)法依據(jù)、執(zhí)法手段、執(zhí)法對象等方面的選擇自由。就理想的狀態(tài)而言，執(zhí)法機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)進(jìn)行全面的執(zhí)法，但囿于執(zhí)法資源、執(zhí)法成本等因素的限制，執(zhí)法機(jī)構(gòu)無法對每一個行政違法行為都展開執(zhí)法。因此，從最終的結(jié)果來看，現(xiàn)實中的行政執(zhí)法必然是不全面的，從執(zhí)法主體來看，其所展開的執(zhí)法注定是選擇性的。然而，執(zhí)法主體的這種選擇權(quán)可能被濫用，因此行政法學(xué)者更多地是從選擇性執(zhí)法所固有的負(fù)面效果出發(fā)探討如何將其減至最低。根據(jù)行政法意義上選擇性執(zhí)法的含義，反壟斷選擇性執(zhí)法可以被界定為：反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)為了實現(xiàn)某一特定時期的競爭政策，從而對市場上所存在的壟斷行為進(jìn)行選擇，有針對性地展開執(zhí)法活動。

關(guān)于中國反壟斷執(zhí)法是否中立的質(zhì)疑④我們認(rèn)為，實踐中為相關(guān)主體所指責(zé)的反壟斷選擇性執(zhí)法問題，實際上就是質(zhì)疑反壟斷執(zhí)法是否中立。但鑒于“選擇性執(zhí)法”已經(jīng)成為實踐和理論中探討該問題所常用的術(shù)語，因此我們將交替使用選擇性執(zhí)法與“執(zhí)法中立性”這兩個術(shù)語。，始于2013年、2014年中國反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)的相關(guān)執(zhí)法活動。反壟斷選擇性執(zhí)法這一問題之所以在中國引發(fā)廣泛關(guān)注和討論，緣于美國相關(guān)商會組織對中國反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)針對外國企業(yè)展開反壟斷的指責(zé)，認(rèn)為中國反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)對外國企業(yè)展開了密集的執(zhí)法活動，這種選擇性的反壟斷執(zhí)法使得外國企業(yè)感覺到自己在中國不再受歡迎。中國反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)2013年、2014年針對三星、合生元、微軟、奔馳、寶馬、奧迪及高通公司展開反壟斷調(diào)查與處罰在國內(nèi)外引起了較大反響。中國上述的反壟斷執(zhí)法使得外國商會、企業(yè)和政府認(rèn)為中國正針對外國企業(yè)展開一種選擇性執(zhí)法，旨在借此保護(hù)本國的產(chǎn)業(yè)和企業(yè)。⑤2014年9月，美國商會發(fā)布一份報告，稱中國對已實施六年之久的反壟斷法利用具有主觀性，執(zhí)法機(jī)構(gòu)的執(zhí)法也偏向了中國的行業(yè)政策和企業(yè)，歧視性地使用反壟斷法違背了中國在加入WTO時所作的承諾。參見鳳凰財經(jīng)：《美國商會稱中國歧視性使用反壟斷法違背WTO承諾》，http：//finance.ifeng.com/a/20140909/13080761_0.shtml，最后訪問日期2016年12月5日。美國總統(tǒng)奧巴馬及財政部長雅各布·盧都曾針對中國的反壟斷執(zhí)法向中國施壓。對于中國針對外國企業(yè)所展開的反壟斷執(zhí)法，西方各界普遍將其貼上“選擇性執(zhí)法”的標(biāo)簽而予以抨擊。

在國內(nèi)，同樣有學(xué)者認(rèn)為中國存在選擇性執(zhí)法。雖然反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)對中國電信、中國聯(lián)通涉嫌壟斷的行為也展開了調(diào)查，但最終不了了之。這非但沒有減輕外界關(guān)于中國對國內(nèi)企業(yè)區(qū)別適用反壟斷法的質(zhì)疑，反而留下了中國對國有企業(yè)選擇性反壟斷的印象?！按饲懊癖妼σ话愎娛熘膲艛嘈袠I(yè)國企，比如石油、電力、鐵路、航空、煙草等至今未展開真正意義的反壟斷執(zhí)法調(diào)查就心存不滿，如今（對中國電信和中國聯(lián)通）立案調(diào)查卻又是如此結(jié)果”，這不免給人留下不針對國有企業(yè)執(zhí)法的印象，反壟斷執(zhí)法“忌諱歧視性、象征性或選擇性執(zhí)法”。①劉云亮：《反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)責(zé)任清單研究》，《財經(jīng)法學(xué)》2016年第1 期。

可見，對于中國的反壟斷執(zhí)法活動，國內(nèi)外均指責(zé)其具有選擇性執(zhí)法的嫌疑。盡管都貼上了“選擇性執(zhí)法”這一共同的標(biāo)簽，但顯然是在不同層次上來使用的：域外相關(guān)主體認(rèn)為，相對于中國國內(nèi)的企業(yè)，反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)對外國企業(yè)進(jìn)行了選擇性的執(zhí)法；而域內(nèi)相關(guān)主體則認(rèn)為，相對于國有企業(yè)而言，反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)對民營企業(yè)選擇性地適用了反壟斷法。值得注意的是，雖然國內(nèi)外相關(guān)主體在中國存在選擇性執(zhí)法這一點上具有共識，但對于彼此的觀點又持有非常耐人尋味的態(tài)度：認(rèn)為反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)對民營企業(yè)進(jìn)行選擇性執(zhí)法的中國學(xué)者，堅決反對國外相關(guān)主體關(guān)于中國反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)針對外國企業(yè)展開選擇性執(zhí)法的指責(zé)；而國外相關(guān)主體則贊同中國對于本國的國有企業(yè)確實未能嚴(yán)格適用反壟斷法，并進(jìn)而用諸如“競爭中立”等理論作為論證的工具，以意圖使中國國有企業(yè)退出那些關(guān)系國家經(jīng)濟(jì)命脈和國計民生的領(lǐng)域，從而實現(xiàn)自由化、私有化的目的。

盡管國內(nèi)外各界對于各自所提出的選擇性執(zhí)法有著不同的理解，但他們都共同指向了中國的反壟斷執(zhí)法，認(rèn)為中國的反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)在執(zhí)法的過程中存在歧視性、選擇性，反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)則分別對國內(nèi)外的指責(zé)予以了有針對性的反駁，這種交鋒甚至驚動了相關(guān)國家的總統(tǒng)、財政部長、副總理，所涉及的層級之高實屬罕見，關(guān)于中國反壟斷是否存在選擇性執(zhí)法的爭議也緣此而生。

二、關(guān)于中國反壟斷執(zhí)法中立性的兩個認(rèn)識誤區(qū)

關(guān)于中國反壟斷執(zhí)法不中立的指責(zé)主要集中在兩個方面，即“內(nèi)”“外”有別和“國”“民”有別。如果事實果真如此，則中國主要針對外國企業(yè)和民營企業(yè)展開反壟斷執(zhí)法，我們認(rèn)為這是與事實不符的，存在認(rèn)識誤區(qū)。

（一）反壟斷執(zhí)法“內(nèi)”“外”有別的認(rèn)識誤區(qū)

關(guān)于中國反壟斷執(zhí)法存在選擇性的批判，其本身也存在選擇性的問題。換言之，這種批判并不客觀，而是片面性的。在批判時，他們往往只會選擇對自己有利的事實，然后將其無限放大，作為支持自己觀點的論據(jù)，而對于不利于自己觀點的事實，要么選擇輕描淡寫，要么直接無視。國內(nèi)外相關(guān)批評人士所作的批判，有些實際上已經(jīng)超出了純粹的學(xué)術(shù)探討范圍，而是帶有強(qiáng)烈的政治利益訴求，但這種利益訴求本身也不具有正當(dāng)性。

1.“內(nèi)”“外”有別指責(zé)的誤區(qū)及現(xiàn)有回應(yīng)的無力

首先，關(guān)于中國反壟斷執(zhí)法存在“內(nèi)”“外”有別的指責(zé)建立在對中國反壟斷執(zhí)法整體事實的片面理解之上，而對這種指責(zé)的現(xiàn)有回應(yīng)則顯得蒼白無力。對于中國反壟斷是否存在選擇性執(zhí)法這一問題的回答，從表面上看似乎并不困難，因為我們可以將反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)進(jìn)行的所有執(zhí)法都進(jìn)行逐一審查，尤其是在當(dāng)前中國反壟斷法實施年代尚不久，案件總量尚處于可逐案分析的階段更是如此。但是，對中國存在反壟斷選擇性執(zhí)法的指責(zé)，卻有意無意犯了“盲人摸象”的錯誤?！敖y(tǒng)計分析方法往往是建立在大量觀察基礎(chǔ)上的。只有進(jìn)行大量觀察，才能消除偶然因素導(dǎo)致的偶然結(jié)果，才能綜合分析歸納得出正確的結(jié)論。在進(jìn)行統(tǒng)計數(shù)量分析時，由于數(shù)據(jù)偏少，或數(shù)據(jù)的識別力較低，有可能出現(xiàn)多個不同甚至是相互矛盾的經(jīng)濟(jì)理論或模型同時并存的情形?！雹趶埓澍P：《統(tǒng)計分析應(yīng)避免的幾個誤區(qū)》，《中國統(tǒng)計》2010年第5 期?？梢姡幢闶菍τ谕豢陀^事實、同一數(shù)據(jù)，不同人從不同的角度卻可以得出完全不同的結(jié)論。據(jù)相關(guān)統(tǒng)計，“截止2014年8月底，發(fā)改委查處內(nèi)資企業(yè)302家，外資企業(yè)33 家；工商部門立案查處39 家，其中外資企業(yè)2 家；商務(wù)部審結(jié)875 個案件，完全由境外企業(yè)參與的只占55%。”①王雪玉：《反壟斷：中國“游戲規(guī)則”的重塑》，《金融科技時代》2014年第12 期。對于中國反壟斷執(zhí)法的這一客觀事實，國外學(xué)者及相關(guān)機(jī)構(gòu)得出了中國存在選擇性執(zhí)法的悲觀結(jié)論，而中國學(xué)者及相關(guān)機(jī)構(gòu)則以此作為駁斥的論據(jù)。而造成此種不同結(jié)果的原因，主要在于雙方對于這一客觀事實都只選取了對自己最為有利的部分，在此基礎(chǔ)上推導(dǎo)出自己的結(jié)論。

國外學(xué)者及相關(guān)機(jī)構(gòu)所指的中國存在選擇性執(zhí)法，主要是針對2013、2014年中國針對外國企業(yè)所展開的一系列反壟斷執(zhí)法而言的，這一段時間的執(zhí)法是如此的集中，以至于給他們留下了中國借反壟斷之名打壓外國企業(yè)的印象。如果僅僅從2013年、2014年的執(zhí)法來看，得出這種結(jié)論似乎也并非完全無理，因為能夠給人留下印象的往往都是那些頗具影響力的事件，盡管在這兩年中國也對國內(nèi)的一些企業(yè)展開了反壟斷執(zhí)法，但相對于這些針對國外企業(yè)所展開的反壟斷執(zhí)法而言，其影響力——尤其是對于國外學(xué)者及相關(guān)主體而言——顯然要小得多。然而，中國學(xué)者及相關(guān)機(jī)構(gòu)在進(jìn)行反駁時，選擇性地將2013、2014年的執(zhí)法置于自2008年反壟斷法實施以來的整個反壟斷執(zhí)法歷程中予以分析，這樣，整個基數(shù)將增大，在國外看來2013、2014年所具有的選擇性執(zhí)法特性就會淹沒于整個執(zhí)法過程之中從而顯得沒有那么“耀眼”，這看似有力地回?fù)袅藝怅P(guān)于中國存在選擇性執(zhí)法的質(zhì)疑，但卻無法從根本上打消國外相關(guān)主體的疑慮。

其次，關(guān)于中國反壟斷執(zhí)法“內(nèi)”“外”有別的指責(zé)，建立在未對中國反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)進(jìn)行全面了解的基礎(chǔ)之上。在國外學(xué)者及相關(guān)機(jī)構(gòu)看來，中國的反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)主要就是指國家發(fā)改委、國家工商總局和商務(wù)部，②See Angela Huyue Zhang， Bureaucratic Politics and China's Anti-Monopoly Law， 47 Cornell Int'l L.J.671， p680（2014）.也即中央的三個執(zhí)法機(jī)構(gòu)，而鮮有提及地方的相關(guān)反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)。這也并不奇怪，因為人們對其他國家相關(guān)制度的了解，往往都會首先關(guān)注這些國家最典型、最主要的制度內(nèi)容，常常誤以為這就是這些國家制度的全部內(nèi)容。例如對于美國的反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)，大多數(shù)人都能指出是聯(lián)邦貿(mào)易委員會和司法部反壟斷局，但對于州一級的反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)，則并不能為大多數(shù)人所關(guān)注。從國外學(xué)者及相關(guān)機(jī)構(gòu)所抱怨的中國存在選擇性執(zhí)法的案件來看，也主要集中在由這三個中央執(zhí)法機(jī)構(gòu)尤其是由國家發(fā)改委查處的案件。而中國學(xué)者和相關(guān)機(jī)構(gòu)在反駁國外關(guān)于中國存在選擇性執(zhí)法的指責(zé)時，所列舉的案件——特別是作為證明不存在選擇性執(zhí)法特性的案件，主要是由地方反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)所查處的。顯而易見，中外各自所述及的對象并不對應(yīng)：國外學(xué)者及相關(guān)機(jī)構(gòu)實際是指責(zé)中國的中央反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)存在選擇性執(zhí)法的問題，而中國學(xué)者及相關(guān)機(jī)構(gòu)則以那些并不在國外學(xué)者及相關(guān)機(jī)構(gòu)所指責(zé)范圍之內(nèi)且主要由地方反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)查處的案件作為證據(jù)，以證明中國的反壟斷并不存在選擇性執(zhí)法的問題。這種對執(zhí)法主體范圍界定的不同也是主觀選擇的結(jié)果。所以，表面上看似激烈的交鋒掩蓋下的卻基本上是自說自話。

總之，中外雙方關(guān)于中國反壟斷選擇性執(zhí)法這一問題的討論，實際上是在不同層面上展開的。就時間來看，國外學(xué)者及相關(guān)機(jī)構(gòu)選取的時間段要短，而中國學(xué)者及相關(guān)機(jī)構(gòu)選取的則要長；就執(zhí)法的層面來看，國外學(xué)者及相關(guān)機(jī)構(gòu)選擇的主要是中央層面尤其是國家發(fā)改委的執(zhí)法，而國內(nèi)學(xué)者及相關(guān)機(jī)構(gòu)則選取了中央層面與地方層面的綜合執(zhí)法。這樣，國外學(xué)者及相關(guān)機(jī)構(gòu)所選取的對象無論是從時間還是層次上來看都要更為集中，或者說選取了普遍中的特殊，國內(nèi)學(xué)者及相關(guān)機(jī)構(gòu)所選取的對象則更為普遍寬泛，或者說選取了包含了特殊的普遍。以普遍回應(yīng)特殊，從邏輯上講自然無法平復(fù)特殊之質(zhì)疑。

2.“內(nèi)”“外”有別選擇性執(zhí)法批判背后之利益訴求并無正當(dāng)性

國外學(xué)者及相關(guān)機(jī)構(gòu)之所以提出中國存在選擇性執(zhí)法的問題，就是希望通過向中國反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)施壓，從而使其將執(zhí)法的重點從國外企業(yè)轉(zhuǎn)移，減輕這些企業(yè)在中國所面臨的反壟斷壓力。事實上，這些國外企業(yè)在中國所從事的壟斷行為，只不過是它們之前或正在其他國家、地區(qū)所實施的壟斷行為的延續(xù)或翻版?！斑@些卷入反壟斷調(diào)查的跨國企業(yè)，在其他國家市場上也是被反壟斷的?？?。根據(jù)安邦咨詢的統(tǒng)計，微軟此前在美國、日本、韓國、歐盟等多地都被指控涉嫌壟斷；高通在歐盟經(jīng)歷了長達(dá)四年的反壟斷調(diào)查；夏普、三星、LG等液晶廠商在美國及歐洲均遭遇過反壟斷訴訟?！雹賲撬迹骸吨袊磯艛鄬⒊沙B(tài)》，《中國經(jīng)濟(jì)報告》2014年第9 期。對于這一點，指責(zé)中國選擇性執(zhí)法的國外學(xué)者及相關(guān)機(jī)構(gòu)自然了解，但他們之所以仍然選擇指責(zé)，其背后的邏輯則是：既然中國本國的企業(yè)存在壟斷行為卻并未遭受調(diào)查，那么國外企業(yè)所從事的壟斷行為也不應(yīng)當(dāng)被調(diào)查，國外企業(yè)與國內(nèi)企業(yè)在反壟斷調(diào)查方面應(yīng)當(dāng)享有“平等”的待遇。這實際上是要求享有一種“不法的平等”。

“不法的平等”是1957年德國著名的公法學(xué)者杜立希教授提出的，是指行政相對人以平等對待為由，要求行政主體遵循其同樣情況下已做出的違法先例或者違法行為仍然做出違法行為。②汪燕：《選擇性執(zhí)法的法律屬性探析》，《政治與法律》2013年第5 期。換言之，行政相對人因從事違法行為而應(yīng)當(dāng)受到處罰時，提出之前有類似的行為并沒有受到處罰，以此主張自己應(yīng)當(dāng)享有平等的待遇因而也不應(yīng)當(dāng)受到處罰。但是，根據(jù)行政法理論，這種主張是無法得到支持的，否則，所有的違法行為都可能逃避制裁，因為在每一個領(lǐng)域中都不難找出一兩個未受處罰的先例?！白鳛樾姓晕揖惺鶕?jù)的行政慣例或先例本身必須合法，違法的行政先例不能構(gòu)成平等原則的基礎(chǔ)”。③周佑勇：《行政裁量的均衡原則》，《法學(xué)研究》2004年第4 期。就行政相對人的請求權(quán)而言，不能要求行政機(jī)關(guān)援引不法的先例而給予平等的待遇，如公民不能以公安機(jī)關(guān)未取締他人的違規(guī)行為，而主張自己遭取締為違法之決定。④陳新民：《中國行政法學(xué)原理》，中國政法大學(xué)出版社2002年版，第41頁。在現(xiàn)實中，并不是所有的違法行為都能夠被發(fā)現(xiàn)，盡管對所有的違法行為都做到“違法必究”只是一種理想，但是，對于那些確實已被發(fā)現(xiàn)的違法行為，如果行政機(jī)關(guān)不依法予以追究的話，則是嚴(yán)重的失職。

對于反壟斷執(zhí)法的后發(fā)國家而言，步發(fā)達(dá)國家之“后塵”似乎是一個保險的選擇，因為這些跨國公司在發(fā)達(dá)國家所從事的壟斷行為往往都已經(jīng)被調(diào)查得一清二楚，后發(fā)國家只需要檢視這些跨國公司在本國是否從事了類似的壟斷行為即可，在執(zhí)法方式、證據(jù)的收集等方面都可以借鑒發(fā)達(dá)國家的做法。所以，從這種意義上來說，中國反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)選擇對微軟、高通等公司展開反壟斷調(diào)查和執(zhí)法，原本應(yīng)是一種穩(wěn)妥的、不會引起爭議的一種反壟斷路徑選擇，但事實卻正好相反，受到了選擇性執(zhí)法的指責(zé)。這說明，在反壟斷的國際舞臺上，西方發(fā)達(dá)國家仍然牢牢掌握著話語權(quán)，這對于處于反壟斷執(zhí)法初期的中國而言并非有利之事。

對于在其他國家或地區(qū)遭受到了反壟斷調(diào)查、查處的跨國公司，一旦中國對其展開調(diào)查，就以中國存在選擇性執(zhí)法作為理由予以反對，這只不過是另一種“雙重標(biāo)準(zhǔn)”在反壟斷領(lǐng)域的體現(xiàn)。退一萬步而言，即便中國在反壟斷方面存在選擇性執(zhí)法，則針對外國企業(yè)在中國所從事的壟斷行為進(jìn)行查處也是本國主權(quán)范圍內(nèi)之事，并不因為未對相關(guān)中國企業(yè)的壟斷行為展開調(diào)查而失去其正當(dāng)性。

（二）反壟斷“國”“民”有別的認(rèn)識誤區(qū)

關(guān)于“國進(jìn)民退”的爭論并未終止，這種爭論存在于各個領(lǐng)域之中。在反壟斷方面，關(guān)于反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)是否在國有企業(yè)和民營企業(yè)之間存在選擇性執(zhí)法的激辯，就是這種爭論的一種延續(xù)。事出必有因，之所以在國內(nèi)也引發(fā)了關(guān)于某些國內(nèi)企業(yè)相對于其他國內(nèi)企業(yè)而言是否在反壟斷方面遭受了不平等待遇的質(zhì)疑，也與反壟斷執(zhí)法不無關(guān)系。

2011年，國家發(fā)改委曾宣布對中國電信和中國聯(lián)通涉嫌壟斷的行為展開調(diào)查。兩年之后，國家發(fā)改委表示將對和老百姓密切相關(guān)的石油、電信、銀行和汽車等領(lǐng)域展開反壟斷調(diào)查。①騰訊財經(jīng)：《發(fā)改委將對石油電信銀行等領(lǐng)域發(fā)起調(diào)查》，http：//finance.qq.com/a/20130815/013712.htm，最后訪問日期2016年12月14日。但是，“‘只聞樓梯響，不見人下來'，對兩大網(wǎng)絡(luò)運營商的調(diào)查結(jié)論至今不知其蹤，砍向石油和銀行業(yè)的大刀也有揮空之嫌。顯然，這些無頭公案均成了中國式反壟斷選擇性執(zhí)法的口實?！雹谏缭u：《用行動證明中國反壟斷不是“內(nèi)外有別”》，《IT時代周刊》2014年第17 期。不過，僅憑目前鮮有針對國有企業(yè)的反壟斷執(zhí)法或者業(yè)已展開的執(zhí)法仍然杳無音信就得出中國在不同所有制企業(yè)之間存在選擇性執(zhí)法的結(jié)論，未免過于武斷和輕率。

1.選擇性執(zhí)法的主動性與被動性之分

一般而言，行政機(jī)關(guān)的選擇性執(zhí)法，是其主觀選擇的結(jié)果，它具有進(jìn)行選擇性執(zhí)法和不進(jìn)行選擇性執(zhí)法的自由。假若是因受制于某種特定的體制或者是因其他的客觀因素，導(dǎo)致其無法對特定的企業(yè)展開反壟斷執(zhí)法的話，則這是一種被動的選擇性執(zhí)法，單就該行政機(jī)關(guān)而言，應(yīng)不屬于通常意義上的選擇性執(zhí)法范疇。

在中國，反壟斷執(zhí)法權(quán)在中央層面是由三個機(jī)構(gòu)所共享的，按照當(dāng)前的行政體制，這三個具體的執(zhí)法機(jī)構(gòu)均為司局級。而那些被認(rèn)為從事壟斷行為的國有企業(yè)，其行政級別有些卻要高得多。企業(yè)具有相應(yīng)的行政級別，這也與中國特定時期的改革有關(guān)。許多央企的前身大多是原國務(wù)院的相關(guān)部委，或相關(guān)部委直屬的企事業(yè)單位，例如中國核工業(yè)集團(tuán)公司前身是國家核工業(yè)部，中石油的前身是石油工業(yè)部。“原來這些機(jī)構(gòu)都是正部級單位，后來轉(zhuǎn)變?yōu)檠肫笾?，雖說取消了行政級別，但其負(fù)責(zé)人仍享有副部級甚至部級待遇，經(jīng)營的資產(chǎn)也相當(dāng)龐大，旗下的員工上百萬人，掌握著國家安全和國家經(jīng)濟(jì)命脈?！雹蹌⑷t，鐘華：《基于國有企業(yè)市場優(yōu)勢地位的反壟斷對策研究》，《中國價格監(jiān)管與反壟斷》2014年第8 期。這一客觀現(xiàn)實決定了反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)在對這些國有企業(yè)的壟斷行為展開調(diào)查時，不得不面臨著“店大欺客”的困境。盡管從理論上而言，反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)對任何涉嫌壟斷的企業(yè)展開調(diào)查，而無論其強(qiáng)或弱，但在現(xiàn)實中我們卻無法回避這一問題。“有些國有大企業(yè)甚至還帶有部級或者副部級的行政級別，在這種情況下，如果執(zhí)法機(jī)關(guān)沒有足夠大的獨立性，沒有足夠高的權(quán)威，它的執(zhí)法工作就會受到其他政府機(jī)構(gòu)的影響。例如，中國電信和中國聯(lián)通一案在開展調(diào)查之后久久沒有下文。其他涉及央企的反壟斷執(zhí)法也受到了社會質(zhì)疑?！雹芡鯐詴希骸段覈磯艛喾▽嵤┑某删团c問題》，《中國工商管理研究》2014年第9 期。

當(dāng)前的反壟斷執(zhí)法權(quán)分散而且執(zhí)法機(jī)構(gòu)的級別不高是導(dǎo)致壟斷行業(yè)反壟斷執(zhí)法不力的一個重要原因，主要是客觀因素的制約而非主觀方面的自主選擇使得反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)在對壟斷行業(yè)的國有企業(yè)查處方面步履維艱，以至于給人留下了在對這類企業(yè)反壟斷方面存在選擇性執(zhí)法的印象。但就反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)本身而言，它們并不具有在壟斷行業(yè)反壟斷方面選擇性執(zhí)法的主觀動機(jī)。

2.反壟斷法并不反對壟斷行業(yè)的壟斷狀態(tài)本身

壟斷狀態(tài)主要基于三種途徑而得以產(chǎn)生：一是企業(yè)通過合法、勤勉而精明的經(jīng)營，不斷成長壯大從而具有了壟斷狀態(tài)，對于獲得這種壟斷狀態(tài)的經(jīng)營行為自然應(yīng)當(dāng)予以保護(hù)；二是企業(yè)通過如打擊、排擠其他競爭者等方式獲得了壟斷地位，對于以此種方式獲取壟斷狀態(tài)的行為無疑應(yīng)予以反對；三是通過國家或政府的授權(quán)從而獲得了壟斷狀態(tài)，如中國《反壟斷法》第七條就規(guī)定“國有經(jīng)濟(jì)占控制地位的關(guān)系國民經(jīng)濟(jì)命脈和國家安全的行業(yè)以及依法實行專營專賣的行業(yè)，國家對其經(jīng)營者的合法經(jīng)營活動予以保護(hù)……”。這就是從法律上對這些行業(yè)中的企業(yè)所具有的壟斷地位予以承認(rèn)并進(jìn)行保護(hù)。

反壟斷法反對的不是企業(yè)依法所具有的壟斷狀態(tài)，而是反對企業(yè)從事壟斷行為以獲取壟斷狀態(tài)，或者利用依法所獲得的壟斷狀態(tài)從事壟斷行為。那些受到詬病的國有企業(yè)所處的行業(yè)如電信、石油、電力等，往往都是壟斷行業(yè)，而在這些行業(yè)中的企業(yè)自然就居于壟斷狀態(tài)。這些行業(yè)之所以呈現(xiàn)出壟斷形態(tài)，主要是因為水、電、油、氣等公用事業(yè)是生產(chǎn)力發(fā)展到一定階段、人類生活和經(jīng)濟(jì)社會化的產(chǎn)物。⑤參見史際春：《資源性公用事業(yè)反壟斷法律問題研究》，《政治與法律》2015年第8 期。事實上，壟斷狀態(tài)本身就能夠引起人們的警覺和反感，因為正如政治上的獨裁會褫奪民眾的自由一樣，壟斷這一經(jīng)濟(jì)上的獨裁則常常會掠奪人們的財富。因此，對于普通民眾而言，壟斷狀態(tài)與壟斷行為是沒有區(qū)別的，壟斷狀態(tài)即意味著企業(yè)準(zhǔn)備或業(yè)已從事了壟斷行為，而壟斷行為的實施則來自于壟斷狀態(tài)的支撐。但是，執(zhí)法機(jī)構(gòu)以及理論界卻必須對壟斷狀態(tài)和壟斷行為予以區(qū)分，不能先入為主地就直接認(rèn)定具有了壟斷狀態(tài)就一定會從事壟斷行為，二者之間并不具有必然的聯(lián)系——盡管在實踐中二者常常形影相隨。普通民眾直觀的感受與執(zhí)法機(jī)構(gòu)、理論界所必須恪守的嚴(yán)謹(jǐn)分析之間發(fā)生了沖突，從而使得民眾以及部分學(xué)者產(chǎn)生了執(zhí)法機(jī)構(gòu)對壟斷行業(yè)企業(yè)存在選擇性執(zhí)法的印象。

中國的反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)對于壟斷行業(yè)是否存在選擇性執(zhí)法，不能僅僅以執(zhí)法的數(shù)量來予以衡量，這些行業(yè)中的壟斷狀態(tài)是依法受到保護(hù)的，問題的關(guān)鍵在于應(yīng)當(dāng)考察這些企業(yè)是否利用這種壟斷狀態(tài)從事了壟斷行為——主要是濫用市場支配地位的行為。居于壟斷行業(yè)的國有企業(yè)即便沒有從事壟斷行為，其所擁有的壟斷地位也往往會使人確信其從事了壟斷行為；相反，中小企業(yè)即便從事了壟斷行為，也往往會因為其不具有壟斷地位而被忽略，或被認(rèn)為沒那么嚴(yán)重。換言之，壟斷行業(yè)的國有企業(yè)較之于一般行業(yè)的中小企業(yè)而言，民眾對其的壟斷容忍度更低，甚至趨近于“零容忍”。這樣，一旦人們發(fā)現(xiàn)自己所認(rèn)為的壟斷行業(yè)中存在的壟斷行為沒有受到調(diào)查或處罰，就會認(rèn)為執(zhí)法機(jī)構(gòu)對該行業(yè)以及該行業(yè)內(nèi)的企業(yè)有所偏袒，也即存在選擇性執(zhí)法。如果僅僅因為執(zhí)法機(jī)構(gòu)未對依法享有壟斷狀態(tài)的國有企業(yè)展開執(zhí)法就將其定性為選擇性執(zhí)法，顯然是不科學(xué)的，也是不具說服力的。

3.壟斷行業(yè)反壟斷執(zhí)法難以回應(yīng)民眾之期待

具有壟斷地位的國有企業(yè)不能被理所當(dāng)然地認(rèn)為從事了壟斷行為從而應(yīng)當(dāng)遭受反壟斷調(diào)查。但是，對于壟斷行業(yè)中具有壟斷地位的國有企業(yè)，如果其確實涉嫌從事了壟斷行為，如中國電信和中國聯(lián)通涉嫌在寬帶接入和網(wǎng)間結(jié)算方面進(jìn)行壟斷一案，目前反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)對這類案件所展開的執(zhí)法是否能被界定為選擇性執(zhí)法呢？ 是不是因為中國電信、中國聯(lián)通案目前仍然沒有最終的調(diào)查結(jié)論，發(fā)改委承諾對石油、銀行等行業(yè)展開反壟斷調(diào)查而未調(diào)查，依據(jù)這些事實就能斷定執(zhí)法機(jī)構(gòu)在壟斷行業(yè)中實行的是選擇性執(zhí)法？

2011年11月，國家發(fā)改委對中國電信和中國聯(lián)通涉嫌壟斷一案展開調(diào)查。調(diào)查歷時一年左右的時間，調(diào)查發(fā)現(xiàn)中國電信和中國聯(lián)通利用市場支配地位收取高額費用。同年底，中國電信和中國聯(lián)通分別向國家發(fā)改委提交了中止調(diào)查的申請，承諾進(jìn)行整改。國家發(fā)改委于2014年2月表示，其正在根據(jù)《反壟斷法》的相關(guān)規(guī)定，對兩公司是否完全履行承諾、相關(guān)整改措施是否消除了涉嫌壟斷行為后果等情況進(jìn)行評估。自2014年2月以后，關(guān)于該案件再無相關(guān)信息，從而使得對該案抱有很大希望的人士失望不已，認(rèn)為該案件最終會不了了之，民怨一時也甚囂塵上，這也成為相關(guān)人士斷定中國在壟斷行業(yè)存在選擇性執(zhí)法的力證。但這種推斷值得商榷。

該案涉及金額較大，一旦壟斷行為最終查證屬實，兩企業(yè)最終可能都面臨著少則數(shù)億，多則數(shù)十億的罰款。這也是國家發(fā)改委首次對壟斷行業(yè)中的國有企業(yè)展開反壟斷執(zhí)法，在證據(jù)的收集、壟斷行為的認(rèn)定、罰款的確定等方面格外謹(jǐn)慎也屬正常。例如國家發(fā)改委對六家境外液晶面板生產(chǎn)企業(yè)從事價格壟斷行為一案的查處前后長達(dá)六年多的時間。反壟斷案件的調(diào)查并非易事，而是需要很長的時間，對于那些案情復(fù)雜、影響力較大的案件而言更是如此。

中國電信和中國聯(lián)通涉嫌壟斷一案之所以被認(rèn)為不了了之，主要是由于執(zhí)法機(jī)構(gòu)在信息披露方面仍有待改進(jìn)，面對社會關(guān)注度如此之高的案件，執(zhí)法機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)在適當(dāng)?shù)臅r候披露案件調(diào)查的最新情況。原國家發(fā)改委價格監(jiān)督檢查與反壟斷局局長許昆林所說的會在“適當(dāng)時候依法作出處理決定”絕非一句空話。而國家發(fā)改委在2013年承諾對石油、銀行、汽車等行業(yè)展開反壟斷調(diào)查，雖然除汽車行業(yè)的反壟斷已經(jīng)展開并作出了相應(yīng)的處罰外，石油和銀行等民眾更為關(guān)心的行業(yè)仍然沒有相應(yīng)的反壟斷調(diào)查，但并不能據(jù)此就認(rèn)為執(zhí)法機(jī)構(gòu)將不會對這些行業(yè)中的壟斷行為展開反壟斷執(zhí)法。

總之，反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)在進(jìn)行反壟斷執(zhí)法時，應(yīng)當(dāng)對民眾的期待進(jìn)行及時有效的回應(yīng)，以避免民眾因信息的匱乏而誤判了執(zhí)法機(jī)構(gòu)的執(zhí)法動向，從而形成一種錯誤的觀念。

（三）反壟斷執(zhí)法中立性的本質(zhì)

反壟斷法執(zhí)法的中立性，要求反壟斷法執(zhí)法機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)客觀地對待壟斷行為，在查處壟斷行為時，不能因壟斷企業(yè)“國籍”的不同而區(qū)別對待，也不能因壟斷企業(yè)所有制的差異而不一視同仁。這是反壟斷執(zhí)法中立性的基本要求，違反這一要求的選擇性執(zhí)法很容易被察覺并受到批評，因此，要保證反壟斷執(zhí)法在這兩方面的中立性并不困難。

從理論上來講，作為在抽象意義上所指代的反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)是一個利益超然的主體，它不具有自身獨特的利益訴求，其主要而且事實上唯一的功能就是最大限度地有效展開反壟斷執(zhí)法，借此維護(hù)公平、自由、有序的競爭秩序。在這種意義上，反壟斷執(zhí)法中立性的本質(zhì)就是指反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)以“壟斷存在”為導(dǎo)向展開反壟斷執(zhí)法，這種執(zhí)法不會考慮執(zhí)法對象的“身份”，也不會考慮這種執(zhí)法是否會給執(zhí)法機(jī)構(gòu)本身帶來何種利益或聲譽(yù)。這種反壟斷執(zhí)法對于反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)而言就是目的，而不是實現(xiàn)諸如自身利益的手段；對于維護(hù)競爭秩序而言就是一種手段，執(zhí)法本身就不再是一種目的，也即不能為了執(zhí)法而執(zhí)法，必須是為了維護(hù)競爭秩序而執(zhí)法。

但是，執(zhí)法的實踐要求我們不能僅僅滿足于理論上的這種假設(shè)，因為在實踐中實際展開執(zhí)法的并不是抽象的反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)，而是具體的有血有肉的執(zhí)法人員。抽象的反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)與具體的反壟斷執(zhí)法人員之間的這種客觀分離要求我們必須關(guān)注實踐中因這種分離而導(dǎo)致的與反壟斷執(zhí)法中立性要求不符的情況，即防范反壟斷執(zhí)法被反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)當(dāng)成是一種手段而非目的本身。這是反壟斷執(zhí)法中立性所面臨的真正挑戰(zhàn)。

三、反壟斷執(zhí)法中立性面臨的真正挑戰(zhàn)

中國反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)既不存在內(nèi)外資企業(yè)之間的選擇性執(zhí)法——不妨將其稱之為第一種意義上的選擇性執(zhí)法；也不存在不同所有制企業(yè)之間的選擇性執(zhí)法——不妨將其稱之為第二種意義上的選擇性執(zhí)法。但是，這并不意味著執(zhí)法機(jī)構(gòu)就不存在這兩種意義之外第三種意義上的選擇性執(zhí)法，即反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)為了彰顯自身在反壟斷方面所取得的成就，有意或無意地選擇那些最能夠引起廣泛反響的典型案件展開執(zhí)法，而忽視那些同樣會對市場競爭造成嚴(yán)重影響但社會影響力可能不大的壟斷行為。換言之，執(zhí)法機(jī)構(gòu)為了自身的利益而在案件的選擇方面“挑肥揀瘦”。這種“挑肥揀瘦”的標(biāo)準(zhǔn)既不是在內(nèi)外資企業(yè)方面選擇外國企業(yè)展開執(zhí)法，也不是在不同所有制的企業(yè)之間選擇更為容易查處的民營企業(yè)，而是案件本身所可能帶來的社會影響力的大小。這種意義上的選擇性執(zhí)法才是反壟斷執(zhí)法中立性面臨的最大挑戰(zhàn)。

（一）“競爭執(zhí)法錦標(biāo)賽”的弊端分析

中國當(dāng)前在中央層面由國家發(fā)改委、國家工商總局和商務(wù)部三個部委共享反壟斷執(zhí)法權(quán)，這一體制的形成既有歷史方面的原因，也有部門利益的推動?！巴ǔＤ骋唤M織是為履行某一特定職能而創(chuàng)立的，當(dāng)這一職能不再需要時，該組織就面臨重大危機(jī)：它要么去發(fā)現(xiàn)新的職能，要么就坐以待斃?！雹伲勖溃萑姞枴.亨廷頓：《變化社會中的政治秩序》，王冠華、劉為等譯，上海人民出版社2008年版，第12頁。在《反壟斷法》頒布以前，相關(guān)部委內(nèi)部就設(shè)有專門的機(jī)構(gòu)，針對市場上的各種壟斷行為展開執(zhí)法活動。對于這些部委而言，在《反壟斷法》頒布以后如果不能繼續(xù)使自己享有這種權(quán)力，則其將失去繼續(xù)執(zhí)法的合法性，其內(nèi)部之前所設(shè)立的相關(guān)機(jī)構(gòu)就面臨著被撤銷的“危險”。因此，其必定會在權(quán)力的重新“洗牌”中盡可能確保自身不受到太大沖擊，甚至還可以憑借自身在反壟斷這一領(lǐng)域中的執(zhí)法經(jīng)驗這一優(yōu)勢，爭取到更大的權(quán)力。對于那些本身尚不具有反壟斷執(zhí)法權(quán)的部委而言，其亦可以在這場權(quán)力的配置中提出一些要求，一旦能夠獲得批準(zhǔn)，則伴隨著該權(quán)力而來的是可以設(shè)置新的機(jī)構(gòu)、編制相應(yīng)的人員。

確定目前的三個部委為反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)，這并非一勞永逸，執(zhí)法權(quán)在未來仍然有可能易主。因此，對于這三個執(zhí)法機(jī)構(gòu)而言，保持或者鞏固自身執(zhí)法權(quán)最好的方式就是通過不斷的反壟斷執(zhí)法來證明自身在反壟斷方面所具有的不可替代性。這樣，在三個反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)之間就形成了一種競爭，這就如同是地方政府之間存在的那種“晉升競標(biāo)賽”一樣①參見周黎安：《晉升博弈中政府官員的激勵與合作——兼論我國地方保護(hù)主義和重復(fù)建設(shè)問題長期存在的原因》，《經(jīng)濟(jì)研究》2004年第6 期。。既然存在競爭，就意味著存在參照物，每一執(zhí)法機(jī)構(gòu)的執(zhí)法情況都會被“拿來”同其他執(zhí)法機(jī)構(gòu)進(jìn)行比較。來自外界的評價會給每一執(zhí)法機(jī)構(gòu)施加一種無形的壓力，從而促使其不斷推動本機(jī)構(gòu)的反壟斷執(zhí)法工作?？梢哉f，商務(wù)部在這方面首先走在了前列。

在2008年《反壟斷法》實施之后，商務(wù)部就禁止了可口可樂收購匯源果汁，該經(jīng)營者集中案件在國內(nèi)外引起了廣泛的關(guān)注。2012年11月16日，商務(wù)部又主動公布了截止當(dāng)時其所審結(jié)的458 件無條件批準(zhǔn)的案件?？梢哉f，無論是在案件的社會影響度還是在案件的數(shù)量方面，商務(wù)部都占據(jù)了絕對的優(yōu)勢。外界對商務(wù)部反壟斷執(zhí)法工作的盛贊，對于國家發(fā)改委和國家工商總局而言，則是一種巨大的無形壓力，因為當(dāng)時這兩個部門尚未真正展開實質(zhì)性的反壟斷執(zhí)法工作。不過，國家發(fā)改委和國家工商總局以自己的行動及時化解了這種壓力，這兩個機(jī)構(gòu)都在2013年取得了突破性的進(jìn)展。國家工商總局在2013年7月26日集中公布了由地方相關(guān)工商機(jī)關(guān)查處的12起案件，國家發(fā)改委也查處了五糧液茅臺壟斷案、進(jìn)口乳粉企業(yè)壟斷案、6 家境外液晶面板企業(yè)壟斷案，產(chǎn)生了良好的社會反響。三個執(zhí)法機(jī)構(gòu)之間的這種良性競爭對于競爭秩序的維護(hù)無疑是好的，但是，其背后所可能存在的問題更值得我們關(guān)注。

由于三個執(zhí)法機(jī)構(gòu)之間存在著競爭，因此，為了使本機(jī)構(gòu)能夠在反壟斷執(zhí)法方面“脫穎而出”，最有效的方式就是多查處一些有社會影響力的大案要案，因為集中有限的執(zhí)法資源查處大案要遠(yuǎn)比查處數(shù)量雖然眾多但影響力要小得多的案件更能夠引起社會的注意，例如對于五糧液茅臺案件大多數(shù)人都會有所耳聞，但對于吉林省三家水泥企業(yè)從事價格壟斷被罰的案件知悉的人應(yīng)該就要少得多。查處大案要案也成為執(zhí)法機(jī)構(gòu)的重要任務(wù)之一。如國家發(fā)改委相關(guān)反壟斷負(fù)責(zé)人曾指出，要“爭取查辦一批在國際國內(nèi)有重大影響的大案要案”②許昆林：《在價格監(jiān)管與反壟斷工作思路匯報會上的總結(jié)講話》，《中國價格監(jiān)管與反壟斷》2014年第6 期。；國家工商總局相關(guān)反壟斷負(fù)責(zé)人也曾指出，工商部門查辦有社會影響力的重大案件不多，并且對已查辦的案件向社會宣傳不夠，因此今后要授權(quán)、指定執(zhí)法力量比較強(qiáng)的地方開展大案要案查辦工作，吸收地方執(zhí)法骨干參與重大案件的查辦。③任愛榮：《競爭執(zhí)法工作及面臨的挑戰(zhàn)》，《中國工商管理研究》2014年第4 期。由于商務(wù)部是被動性地反壟斷執(zhí)法，因此在這方面的問題沒有那么嚴(yán)重。

總之，目前反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)之間存在的這種競爭關(guān)系，使得其往往會注重選擇那些可能具有較大社會影響力的大案要案展開執(zhí)法，這即是一種選擇性執(zhí)法。這種選擇性執(zhí)法既不同于國外學(xué)者及相關(guān)機(jī)構(gòu)所指的——但并不存在的——針對外國企業(yè)的選擇性執(zhí)法，也不同于部分中國學(xué)者所指的——同樣不存在的——針對民營企業(yè)的選擇性執(zhí)法。這類第三種意義上的選擇性執(zhí)法才是當(dāng)前中國反壟斷中立性面臨的最大挑戰(zhàn)。

（二）第三種意義上的選擇性執(zhí)法弊大于利

反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)選擇一些具有較大社會影響力的大案要案進(jìn)行執(zhí)法，對于反壟斷工作的開展具有一定的好處。盡管中國反壟斷法實施已逾八年，但相較于發(fā)達(dá)國家上百年、數(shù)十年的反壟斷執(zhí)法而言，我們?nèi)匀惶幱趯嵤┑某跏茧A段，自然就面臨著后發(fā)國家通常所面臨的問題，例如競爭文化薄弱，反壟斷法對許多人來說仍是陌生之物，企業(yè)的競爭意識不強(qiáng)，等等。通過查處一些大案要案，借助于這些大案要案的影響力，可以在相對較短的時間內(nèi)培養(yǎng)起整個社會的競爭文化，使民眾對反壟斷法有更為深刻和全面的了解，增強(qiáng)企業(yè)的合法競爭意識?？梢哉f，許多人對中國反壟斷法的印象，可能往往就停留在可口可樂并購匯源案、高通壟斷案、五糧液茅臺價格壟斷案等這些案件之上。沒有這些典型案件，中國歷時十余年才最終制定出的《反壟斷法》可能無法最終走出“深閨”而為眾人所熟知。

反壟斷方面的大案要案也是中國融入世界反壟斷舞臺的一條“捷徑”。當(dāng)今反壟斷法制度和實踐最為先進(jìn)的仍是作為判例法國家代表的美國、英國等，可以說在這些國家中反壟斷的歷史就是一部案例史，它們更感興趣的是典型的案例，只有當(dāng)枯燥的理論能夠解決爭議性案例中所存在的問題時，才能夠博得關(guān)注。作為在反壟斷方面的后起國家，中國反壟斷法制度的構(gòu)建吸收和借鑒了西方發(fā)達(dá)國家的反壟斷法理論，所以，對于西方國家而言，它們對中國的反壟斷法理論往往是不感興趣的，因為這些理論在它們國家已經(jīng)存在了上百年、數(shù)十年。唯一能夠引起它們興趣的，就是中國的案例，尤其是那些具有廣泛社會影響力的大案與要案。這從中國反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)參加國際性會議方面可見一斑，國家發(fā)改委相關(guān)人員指出：“由于我方近幾年查辦了一批大案要案，在國際反壟斷領(lǐng)域產(chǎn)生了廣泛影響，我方人員參加的兩場活動引起與會人員的高度關(guān)注，有的放棄其他會議甚至改變原定參會計劃?！雹賴野l(fā)展改革委價監(jiān)局：《價監(jiān)局派員出席美國律師協(xié)會反壟斷法春季年會》，《中國價格監(jiān)管與反壟斷》2015年第5 期。可以說在當(dāng)前，中國反壟斷執(zhí)法機(jī)關(guān)查處的大案要案也是聯(lián)結(jié)中國與世界反壟斷“圈子”的最好紐帶。

盡管中國反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)選擇那些具有廣泛社會影響力的大案要案展開執(zhí)法具有上述諸多優(yōu)點，而且在執(zhí)法資源有限的情況下通過選擇性執(zhí)法也“可能提高執(zhí)法資源的使用效率，進(jìn)而提高執(zhí)法實效”②焦海濤：《反壟斷法承諾制度的功能解釋——從我國實踐案例切入》，《財經(jīng)法學(xué)》2016年第6 期。，但是，其背后所隱藏的風(fēng)險以及從長遠(yuǎn)來看對中國反壟斷執(zhí)法將造成的不利影響絕不容小覷。

首先，“運動式”、“風(fēng)暴式”的執(zhí)法方式會腐蝕反壟斷長期執(zhí)法的根基?！斑\動式”、“暴風(fēng)式”的反壟斷執(zhí)法，追求的是短期內(nèi)的集聚效應(yīng)，其背后不可避免地附帶著特定機(jī)構(gòu)特定人員自身的利益訴求。如同在過去，地方官員必須在有限的任期之內(nèi)借助于GDP的增長來彰顯自身的政績才可能實現(xiàn)職務(wù)上的晉升一樣，反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)及其人員通過“運動式”的執(zhí)法所能夠獲取的社會效益要遠(yuǎn)比普通的執(zhí)法更大。在這種利益的驅(qū)使之下，反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)及其人員往往會將那些大的企業(yè)作為執(zhí)法的目標(biāo)。一旦這些大案要案引起社會的關(guān)注之后，民眾就會對反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)提出更高的期望，在這種社會壓力之下，反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)則會去查辦一些影響更大的大案要案，甚至?xí)ブ圃煲恍┧^的大案要案，以滿足民眾的期望。如此一來，判斷是否展開反壟斷的標(biāo)準(zhǔn)就不是企業(yè)行為對競爭的危害程度了，而是民眾期望值的高低。反壟斷一旦被民意綁架，許多企業(yè)面臨的可能將不是法律而是民意的審判。

其次，目前的選擇性執(zhí)法方式會造成許多“漏網(wǎng)之魚”。在“運動式”執(zhí)法期間，執(zhí)法機(jī)構(gòu)會尤為注重對那些大企業(yè)所可能存在的壟斷行為展開調(diào)查，在執(zhí)法資源有限的情況之下，那些中小企業(yè)所從事的壟斷行為則往往會逃脫懲罰，從而成為“漏網(wǎng)之魚”。另外，既然是“運動式”執(zhí)法，則其必定不可能長久，而只是短時間內(nèi)的一種執(zhí)法方式。在“運動式”執(zhí)法期間，許多企業(yè)會有所收斂，而一旦“運動式”執(zhí)法“風(fēng)頭一過”，則許多企業(yè)將會變本加厲地從事壟斷行為?！爱?dāng)人們意識到在執(zhí)法運動高峰過后，違法行為只有很低的概率被查獲時，無論如何嚴(yán)厲的懲罰也只有很小的可能性變成現(xiàn)實。此時對于大部分人而言，‘重典治亂'也只是具有非常有限的威懾力，自己總可以成為有諸多機(jī)會規(guī)避懲罰的‘漏網(wǎng)之魚'。”③吳元元：《食品安全信用檔案制度之建構(gòu)——從信息經(jīng)濟(jì)學(xué)的角度切入》，《法商研究》2013年第4 期。正如有學(xué)者指出的，選擇性執(zhí)法會造成空間及時間上的不公平，即懲罰一部分人而寬恕一部分人會在不同主體之間產(chǎn)生不公平的結(jié)果，對同一主體不同時期所從事的同種行為部分予以追究而部分不予以追究，這會侵害相關(guān)主體的信賴?yán)妫茐娜藗兊男袨轭A(yù)期。④焦海濤：《論“促進(jìn)型”經(jīng)濟(jì)法的優(yōu)越性》，《安徽大學(xué)學(xué)報》（哲學(xué)社會科學(xué)版）2010年第4 期。

再次，選擇性的執(zhí)法方式會影響中國反壟斷執(zhí)法體制的完善。中央層面三個反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)之間存在執(zhí)法的競爭，這會使它們更加注重自身的執(zhí)法，而忽視了地方層面的反壟斷執(zhí)法。例如國家工商總局對于地方工商局進(jìn)行的是一種“個案授權(quán)”的方式，只有在得到國家工商總局的授權(quán)之后，地方工商局才能夠?qū)艛嘈袨檎归_調(diào)查，這往往會耽誤大量的時間，嚴(yán)重影響地方機(jī)構(gòu)的執(zhí)法效率，從而貽誤最佳的執(zhí)法時機(jī)。①吳宏偉、譚袁：《論我國反壟斷法的地方實施》，《上海財經(jīng)大學(xué)學(xué)報》2012年第4 期。中央執(zhí)法機(jī)構(gòu)自身的這種“惜權(quán)”思想，會使其怠于向地方執(zhí)法機(jī)構(gòu)授權(quán)，從而使得廣大的地方執(zhí)法機(jī)構(gòu)只能擁有有限的執(zhí)法權(quán)，這對于構(gòu)建“金字塔式”的反壟斷執(zhí)法體制構(gòu)成了巨大的障礙。

四、反壟斷執(zhí)法中立性的制度回應(yīng)與保障

對于中國的反壟斷選擇性執(zhí)法，國內(nèi)外學(xué)者及相關(guān)機(jī)構(gòu)指出中國反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)在面對內(nèi)外資以及不同所有制企業(yè)方面存在區(qū)別對待，然而，這兩種意義上的選擇性執(zhí)法在中國其實并不存在。但對于第三種意義上的選擇性執(zhí)法，即選擇那些具有較大社會影響力的大案和要案展開執(zhí)法，國內(nèi)外理論界和實務(wù)界卻鮮有提及，這種意義上的選擇性執(zhí)法才是中國反壟斷執(zhí)法面臨的一個亟需解決的問題。前兩種意義上的選擇性執(zhí)法雖然在中國的反壟斷實踐中并不存在，但質(zhì)疑依舊，如何應(yīng)對這些質(zhì)疑？ 對于現(xiàn)實中所存在的第三種意義上的選擇性執(zhí)法，又該如何予以應(yīng)對？ 這些問題的解決，直接關(guān)系到未來中國反壟斷整體思路的確定。

（一）對中國反壟斷執(zhí)法“內(nèi)”“外”有別批判的制度回應(yīng)

中國反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)自2013年開始對一大批外國企業(yè)展開了反壟斷執(zhí)法，國外學(xué)者及相關(guān)機(jī)構(gòu)將此看作是選擇性執(zhí)法的結(jié)果，而未意識到這是中國反壟斷的一種常態(tài)化。這種常態(tài)并不是對外國企業(yè)實行苛刻的標(biāo)準(zhǔn)，而只是將反壟斷“大棒”揮向了那些長期存在的壟斷行為之上。是外國企業(yè)還是中國企業(yè)，這并不是決定中國反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)執(zhí)法選擇的標(biāo)準(zhǔn)?！伴L期以來，美國和歐盟均對壟斷行為保持零容忍，這些國家和地區(qū)對壟斷企業(yè)的敲打已是見慣不驚，而中國，不僅是所有公司眼里最大的‘市場機(jī)遇'，這里對壟斷現(xiàn)象的長期不作為，也被個別企業(yè)視為壟斷的避風(fēng)港?！雹谏缭u：《用行動證明中國反壟斷不是“內(nèi)外有別”》，《IT時代周刊》2014年第17 期。因此，當(dāng)中國在反壟斷方面回歸到應(yīng)有的執(zhí)法力度時，這些原本享受著事實上的“反壟斷豁免”的外國企業(yè)自然會感到不適應(yīng)。剝奪一種特權(quán)相比施予一種特權(quán)而言，對當(dāng)事人震撼更大。

關(guān)于國外學(xué)者及相關(guān)機(jī)構(gòu)的指責(zé)，我們必須予以積極應(yīng)對，牢牢爭取并掌握反壟斷的話語權(quán)，否則，外國輿論將會嚴(yán)重干擾我們正常的反壟斷執(zhí)法活動。我們應(yīng)當(dāng)向國外傳遞這樣一種聲音，即在反壟斷方面，中國不會因企業(yè)國別的不同而給予不同的待遇，之前外國企業(yè)所享有的那種不正常的特權(quán)已然不再合理。任何企業(yè)，“只要違反了反壟斷法，都應(yīng)該承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任，都應(yīng)該受到同樣的法律追究和法律制裁。在這個問題上，與其指責(zé)中國選擇性執(zhí)法，不如反省自己有沒有雙重標(biāo)準(zhǔn)。”③呂紅娟：《適應(yīng)當(dāng)下中國新常態(tài)需要“新常態(tài)思維”——訪中央政策研究室原主任施芝鴻》，《中國黨政干部論壇》2014年第12 期。

對于中國反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)而言，非但不能受國外選擇性執(zhí)法指責(zé)的影響，反而應(yīng)當(dāng)繼續(xù)對外國企業(yè)的壟斷行為展開調(diào)查。不過應(yīng)當(dāng)尤為注意的是，這種調(diào)查不能僅僅局限在外國的大企業(yè)上，對于那些在中國“名不見經(jīng)傳”的外國企業(yè)，如果其從事了壟斷行為，則也應(yīng)當(dāng)對其展開反壟斷執(zhí)法。對外國企業(yè)的公平執(zhí)法，不僅表現(xiàn)在外國企業(yè)與中國企業(yè)之間，而且也表現(xiàn)在外國知名企業(yè)與外國不知名企業(yè)之間。唯有如此，才能夠真正使域外主體感受到中國反壟斷執(zhí)法的平等性。

（二）對中國反壟斷執(zhí)法“國”“民”有別的制度回應(yīng)

關(guān)于認(rèn)為中國在國有企業(yè)與民營企業(yè)之間存在反壟斷選擇性執(zhí)法的誤解，主要是因為反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)在信息披露方面不完備所致。

針對上述質(zhì)疑，反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)今后應(yīng)當(dāng)及時披露相關(guān)案件的查處情況，以保障民眾的知情權(quán)。誤解往往始于不知情。國家發(fā)改委對中國電信、中國聯(lián)通壟斷案展開了深入的調(diào)查，屆時正如國家發(fā)改委相關(guān)負(fù)責(zé)人所說的那樣將會對該案件作出最終的處理決定，而非不了了之。應(yīng)該說，在三個反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)中，國家發(fā)改委所處理的案件社會影響最大，但是在信息披露方面卻是相對滯后的和欠缺的。目前三個執(zhí)法機(jī)構(gòu)存在的一個共同問題就是：只注重案件最終處理完結(jié)以后的公告，而忽視案件處理過程中的信息披露機(jī)制建設(shè)，通常只是借助于本機(jī)關(guān)相關(guān)負(fù)責(zé)人接受媒體采訪這一方式來披露有關(guān)信息，這顯然是不夠的，也是非制度化的一種方式。今后我們可以借鑒美國、歐盟等地的經(jīng)驗，自案件開始查處之日起，直至案件最終查處終結(jié)期間的每一階段，只要出現(xiàn)了相關(guān)重大事項，例如新證據(jù)的發(fā)現(xiàn)、被調(diào)查企業(yè)提出相關(guān)申請等，執(zhí)法機(jī)構(gòu)都應(yīng)該通過在本機(jī)關(guān)網(wǎng)站或通過其他方便民眾獲取的方式披露這些信息。這不僅是對選擇性執(zhí)法指責(zé)的最好回應(yīng)，同時也是反壟斷機(jī)制制度化、程序化的重要方式。

（三）反對第三種意義上的反壟斷選擇性執(zhí)法的制度保障

反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)注重選擇那些具有較大社會影響力的大案要案展開執(zhí)法，盡管從短期來看這有助于推動中國的反壟斷執(zhí)法，但從長遠(yuǎn)來看卻并無益處。

反壟斷執(zhí)法的理念，不能以部門利益為主導(dǎo)，而是應(yīng)當(dāng)以維護(hù)自由、有序的市場競爭秩序為宗旨。當(dāng)前反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)所掀起的反壟斷執(zhí)法“風(fēng)暴”，盡管確實打擊了一大批典型企業(yè)的壟斷行為，產(chǎn)生了良好的社會反響，但是，一旦查辦大企業(yè)成為執(zhí)法機(jī)構(gòu)所追求的主要目標(biāo)，中國反壟斷可能又會走入另一個極端?！氨M管法律事實效果可以通過查處一些大案要案來彰顯，一些‘調(diào)查風(fēng)暴'也能起到不錯的市場整頓效果，但良性的競爭秩序不能過度依賴這種執(zhí)法方式?！雹倮渍袢A：《反壟斷監(jiān)管亟需常態(tài)化》，《金融經(jīng)濟(jì)》2014年第21 期。常態(tài)化的反壟斷執(zhí)法，不應(yīng)當(dāng)是“運動式”的或“風(fēng)暴式”的，而應(yīng)當(dāng)以“壟斷存在”為導(dǎo)向，展開全方位的、無選擇的反壟斷執(zhí)法。而目前的反壟斷執(zhí)法體制是無法滿足這一要求的，因此，必須進(jìn)行執(zhí)法機(jī)制的改革。

在反壟斷執(zhí)法體制的縱向改革方面，應(yīng)當(dāng)賦予地方執(zhí)法機(jī)構(gòu)更大的執(zhí)法權(quán)。地方反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)對本地的壟斷行為較之于中央執(zhí)法機(jī)構(gòu)而言顯然更為了解，在進(jìn)行執(zhí)法時將更具及時性、針對性，往往能夠取得較好的執(zhí)法效果。理想的反壟斷執(zhí)法體制應(yīng)當(dāng)是“金字塔式”，廣大的地方反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)位于“金字塔”的底部，這樣才有堅固的基石，中央反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)位于“金字塔”的頂端，指導(dǎo)、統(tǒng)籌全國的反壟斷執(zhí)法。只有科學(xué)地配置反壟斷執(zhí)法權(quán)，中國反壟斷才能朝著正確的方向前進(jìn)。