胡雪梅

關(guān)于《民法總則》的修改意見(jiàn)
——以助益我國(guó)未來(lái)《民法典》之完善為視角

胡雪梅*

2017年3月15日，第十二屆全國(guó)人民代表大會(huì)第五次會(huì)議通過(guò)了《中華人民共和國(guó)民法總則》（以下簡(jiǎn)稱《民法總則》）,這是我國(guó)法制建設(shè)事業(yè)中具有重大意義的事件，更是我國(guó)民事立法進(jìn)程中的里程碑。本次《民法總則》的頒布，不僅吸引了法律界空前的關(guān)注目光，而且廣泛吸引了社會(huì)各界的高度關(guān)注。全國(guó)人大也先后三次在網(wǎng)上頒布《民法總則（草案）》《民法總則（草案二次審議稿）》《民法總則（草案三次審議稿）》（以下簡(jiǎn)稱“草案”），向社會(huì)各界公開(kāi)征求意見(jiàn)。法律界專家、學(xué)者紛紛通過(guò)年會(huì)、專題研討會(huì)等組織、收集意見(jiàn)，并通過(guò)網(wǎng)絡(luò)、學(xué)術(shù)報(bào)告、學(xué)術(shù)論文等多種方式發(fā)表意見(jiàn)。作為一名民法學(xué)者，助益《民法總則》的制定與完善，乃個(gè)人義不容辭之事。筆者通過(guò)全國(guó)人大征求意見(jiàn)的網(wǎng)絡(luò)端口、所在律協(xié)組織的專題活動(dòng)、參加學(xué)術(shù)年會(huì)等方式，提交了從實(shí)體意見(jiàn)到語(yǔ)言文字方面的修改意見(jiàn)20余條?！睹穹倓t》頒布，認(rèn)真通讀之后，筆者欣慰地發(fā)現(xiàn)：自己所提《民法總則》“草案”“第一章基本原則”應(yīng)改為“第一章基本規(guī)定”；自然人無(wú)民事行為能力的年齡設(shè)定為六歲太低，應(yīng)上調(diào)為八歲等多條建議得到采納。①參見(jiàn)胡雪梅：《關(guān)于兩個(gè)版本的〈民法總則〉征求意見(jiàn)稿的修改意見(jiàn)》，載《中國(guó)民法學(xué)研究會(huì)2016年年會(huì)——民法典編纂的理論與實(shí)踐論文集》，第331～338頁(yè)。根據(jù)全國(guó)人大的立法計(jì)劃安排，《民法總則》通過(guò)后，將緊鑼密鼓地進(jìn)行《中華人民共和國(guó)民法典》（以下簡(jiǎn)稱《民法典》）各分編的編纂工作，擬在2020年完成新中國(guó)第一部《民法典》的制定。為助益我國(guó)未來(lái)《民法典》之完善，法律界尤其是民法學(xué)界專家、學(xué)者在高度贊揚(yáng)《民法總則》誕生的歷史意義，以及諸多制度創(chuàng)新和有益特色、亮點(diǎn)的同時(shí)，也暢所欲言，對(duì)《民法總則》仍可改進(jìn)之處各抒己見(jiàn)。本著與諸多學(xué)界同仁一樣的愿望和目的，本文將個(gè)人關(guān)于《民法總則》可進(jìn)一步修改的不足之處及具體修改意見(jiàn)提出，希望能對(duì)我國(guó)未來(lái)《民法典》的完善有所助益。

一、關(guān)于《民法總則》基本原則的修改意見(jiàn)

《民法總則》基本原則見(jiàn)于第3條～第9條，筆者認(rèn)為：這些條款的具體內(nèi)容、位置順序以及與“第五章民事權(quán)利”部分的第130條、第131條、第132條的整合等，都有進(jìn)一步考量與修改的必要。

（一）關(guān)于《民法總則》第4條的內(nèi)容及在諸原則中的位置的修改意見(jiàn)

《民法總則》第4條的內(nèi)容是：“民事主體在民事活動(dòng)中的法律地位一律平等。”該條確立了民法上的平等原則。對(duì)此，筆者有兩條修改建議。其一，建議其內(nèi)容修改為：“民事主體的民事法律地位應(yīng)該平等”；其二，該原則應(yīng)該作為民法基本原則的第1條。理由如下：

其一，現(xiàn)實(shí)生活中，民事主體之間由于年齡、智力水平、身體狀況、性別、經(jīng)濟(jì)實(shí)力等客觀原因，不平等是實(shí)實(shí)在在的事實(shí)，比如兒童與成年人之間，殘疾人與健全人之間，雇員與雇主之間，消費(fèi)者與經(jīng)營(yíng)者尤其是財(cái)力雄厚的經(jīng)營(yíng)者之間，鮮見(jiàn)其平等，故早有學(xué)者著書立說(shuō)建議取消民法調(diào)整對(duì)象與基本原則中的“平等”二字。②參見(jiàn)徐國(guó)棟：《平等原則：憲法原則還是民法原則》，載《法學(xué)》2009年第3期；徐國(guó)棟：《民法哲學(xué)》，中國(guó)法制出版社2009年版，第121～122頁(yè)；徐國(guó)棟：《論民事屈從關(guān)系——以菲爾麥命題為中心》，載《中國(guó)法學(xué)》2011年第5期。但筆者以為，現(xiàn)代社會(huì)民法無(wú)平等之價(jià)值追求實(shí)乃不可想象，民事立法乃至其他很多立法均應(yīng)以維護(hù)平等、力促平等為己任。正因?yàn)榇耍覈?guó)（其他很多國(guó)家亦然）出臺(tái)了各類保護(hù)弱者權(quán)益的法律，如我國(guó)的《未成年人保護(hù)法》《老年人權(quán)益保障法》《殘疾人保障法》《婦女權(quán)益保障法》《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》等均屬此?！睹穹倓t》第128條明確規(guī)定：“法律對(duì)未成年人、老年人、殘疾人、婦女、消費(fèi)者等的民事權(quán)利保護(hù)有特別規(guī)定的，依照其規(guī)定”，也充分說(shuō)明了這一點(diǎn)。所以我國(guó)《民法總則》乃至我國(guó)未來(lái)《民法典》不應(yīng)不顧事實(shí)簡(jiǎn)單地規(guī)定民事主體法律地位一律平等，因如此簡(jiǎn)單的規(guī)定容易掩蓋上述種種客觀存在的不平等，忽視法律對(duì)弱者的傾斜性保護(hù)。而經(jīng)由上述修改，既可揭示現(xiàn)實(shí)生活中客觀存在的民事主體間存在的種種不平等，也可提示我國(guó)立法乃至司法、執(zhí)法部門：扶弱抑強(qiáng)，為弱者插上法律的翅膀，使之盡可能與強(qiáng)者更趨平等，實(shí)乃法治國(guó)家永恒的任務(wù)與追求！

其二，《民法總則》將該“平等”（也即本文倡議的“應(yīng)該平等”）原則限定為“民事活動(dòng)”中，也是不科學(xué)的。因?yàn)椋袷聶?quán)利能力的賦予、民事權(quán)利的享有、民事權(quán)利的保護(hù)等方面，民事主體的法律地位顯然也應(yīng)該是平等的。實(shí)際上，這些方面的平等，比民事活動(dòng)的平等更為重要。

其三，由于享有民事主體地位乃享有民事權(quán)利、從事民事活動(dòng)的前提，故該項(xiàng)關(guān)于民事主體法律地位的基本原則應(yīng)置于民法所有原則之首位。

（二）關(guān)于《民法總則》第3條位置的修改意見(jiàn)

《民法總則》第3條的內(nèi)容是：“民事主體的人身權(quán)利、財(cái)產(chǎn)權(quán)利以及其他合法權(quán)益受法律保護(hù)，任何組織或者個(gè)人不得侵犯?！薄睹穹倓t》將該條置于民法各基本原則之第1條，個(gè)人認(rèn)為應(yīng)稍作調(diào)整，具體建議是：將該條作為民法諸原則的第2條，即緊挨著平等原則。

理由：《民法總則》第3條確立了民事權(quán)利受保護(hù)的原則?！睹穹ㄍ▌t》對(duì)此原則也有規(guī)定，③參見(jiàn)《民法通則》第5條：“公民、法人的合法的民事權(quán)益受法律保護(hù)，任何組織和個(gè)人不得侵犯?！钡恢帽容^靠后，位于平等、自愿、公平、誠(chéng)實(shí)信用等原則之后，《民法總則》將該原則的位置大大提前，作為諸項(xiàng)民法原則的第1條，體現(xiàn)了彰顯民法是權(quán)利法的立法旨意，也彰顯了我國(guó)民法對(duì)民事權(quán)利保護(hù)的決心，此立法精神殊值贊揚(yáng)。但如前所言，如無(wú)民法上的主體地位，民事權(quán)利的享有則無(wú)從談起，故確立民事主體法律地位平等的原則在民法基本原則之體系中，應(yīng)居于首要地位。而體現(xiàn)民法為權(quán)利法意旨的該項(xiàng)民事權(quán)利受保護(hù)原則應(yīng)緊隨其后。

（三）關(guān)于《民法總則》第5條內(nèi)容的修改意見(jiàn)

《民法總則》第5條規(guī)定：“民事主體從事民事活動(dòng)，應(yīng)當(dāng)遵循自愿原則，按照自己的意思設(shè)立、變更、終止民事法律關(guān)系。”《民法總則》第130條規(guī)定：“民事主體按照自己的意愿依法行使民事權(quán)利，不受干涉?！苯ㄗh整合該兩條，重新概括民法的意思自治原則，修改后的具體內(nèi)容為：“民事主體有權(quán)按照自己的意愿行使民事權(quán)利，從事民事活動(dòng)，不受非法干涉?！崩碛扇缦拢?/p>

其一，《民法總則》第5條意在確立自愿原則或曰意思自治原則，但現(xiàn)規(guī)定僅將該原則限縮在“民事活動(dòng)”領(lǐng)域，而未囊括民事權(quán)利行使之領(lǐng)域，這是不完整的。同時(shí)，《民法總則》又將行使民事權(quán)利所遵循的自愿原則置于第五章，即第130條，將本應(yīng)完整的一項(xiàng)原則如此分割并不合適。故建議整合上述兩個(gè)條款，形成完整的意思自治原則。

其二，之所以刪除《民法總則》中的“按照自己的意思設(shè)立、變更、終止民事法律關(guān)系”，乃是因?yàn)椤坝袡?quán)按照自己的意愿從事民事活動(dòng)”包含了該意思，故從法典語(yǔ)言尤其是民法基本原則之規(guī)定應(yīng)盡可能精煉的精神出發(fā)，筆者認(rèn)為該內(nèi)容宜刪除。

其三，將“不受干涉”改為“不受非法干涉”乃是因?yàn)樾惺姑袷聶?quán)利，以及從事民事活動(dòng)不是絕對(duì)自由的，依法受到相應(yīng)的限制。

（四）關(guān)于《民法總則》第8條的內(nèi)容及位置的修改建議

《民法總則》第8條的內(nèi)容是：“民事主體從事民事活動(dòng)，不得違反法律，不得違背公序良俗?！苯ㄗh該條整合《民法總則》第131條：“民事主體行使權(quán)利時(shí)，應(yīng)當(dāng)履行法律規(guī)定的和當(dāng)事人約定的義務(wù)”，以及第132條“民事主體不得濫用民事權(quán)利損害國(guó)家利益、社會(huì)公共利益或者他人合法權(quán)益”的規(guī)定予以修改，具體修改內(nèi)容為：“民事主體行使民事權(quán)利、從事民事活動(dòng)不得違反法律與違背公序良俗?！崩碛扇缦拢?/p>

其一，《民法總則》第8條僅規(guī)定民事主體從事民事活動(dòng)不得違反法律與違背公序良俗，遺漏了民事權(quán)利的行使也必須遵循上述規(guī)定，有不全面之弊。同時(shí)，又將行使民事權(quán)利應(yīng)該遵守法律規(guī)定、不得濫用權(quán)利等內(nèi)容規(guī)定在“第五章民事權(quán)利部分”的第131條、第132條，這種分割并不合理。故應(yīng)對(duì)上述條款加以整合，形成關(guān)于民事主體行使民事權(quán)利、從事民事活動(dòng)須依法并不得違背公序良俗的完整原則。

其二，為精煉起見(jiàn)，上述修改刪除了《民法總則》第131條中的“當(dāng)事人約定的義務(wù)”，以及第132條所規(guī)定的“民事主體不得濫用民事權(quán)利損害國(guó)家利益、社會(huì)公共利益或者他人合法權(quán)益”之內(nèi)容。之所以如此，乃是因?yàn)樯鲜鲂薷暮蟮膬?nèi)容完全可以涵蓋這些內(nèi)容所負(fù)載的意義。④民法的該項(xiàng)不得違反法律與違背公序良俗原則也可稱為權(quán)利不得濫用原則，因違反法律、違背公序良俗的后果即為權(quán)利濫用。同理，判斷權(quán)利是否濫用的標(biāo)準(zhǔn)也是看行為人行使權(quán)利或從事民事活動(dòng)是否違反法律與違背社會(huì)公序良俗。

（五）關(guān)于《民法總則》第9條內(nèi)容及位置的修改建議

《民法總則》第9條的內(nèi)容是：“民事主體從事民事活動(dòng)，應(yīng)當(dāng)有利于節(jié)約資源、保護(hù)生態(tài)環(huán)境?！苯ㄗh該條內(nèi)容修改為：“民事主體行使民事權(quán)利，從事民事活動(dòng)，應(yīng)當(dāng)有利于節(jié)約資源、保護(hù)生態(tài)環(huán)境?！?/p>

理由：《民法總則》第9條所規(guī)定的原則可謂之綠色原則，這是我國(guó)民法第一次將民事主體保護(hù)生態(tài)環(huán)境的義務(wù)提升到基本原則的高度，意義重大，但《民法總則》第9條的現(xiàn)規(guī)定將該義務(wù)限縮為民事主體從事民事活動(dòng)的義務(wù)，而遺漏了民事主體行使民事權(quán)利也應(yīng)遵循該義務(wù)，如不修改完善，將影響到該綠色原則現(xiàn)實(shí)作用的發(fā)揮。

（六）關(guān)于《民法總則》第6條、第7條位置的修改意見(jiàn)

《民法總則》第6條的內(nèi)容是：“民事主體從事民事活動(dòng)，應(yīng)當(dāng)遵循公平原則，合理確定各方的權(quán)利和義務(wù)”；第7條的內(nèi)容是：“民事主體從事民事活動(dòng)，應(yīng)當(dāng)遵循誠(chéng)信原則，秉持誠(chéng)實(shí)，恪守承諾。”建議該兩條基本原則分別置于民法基本原則體系的倒數(shù)第二與倒數(shù)第一位。

理由：《民法總則》第6條、第7條確定的僅是民事活動(dòng)領(lǐng)域的基本原則，在適用范圍與重要性上遜于其他諸原則，故宜居于民法基本原則體系較后位置。

（七）總結(jié)

為更一目了然，現(xiàn)總結(jié)上述關(guān)于《民法總則》基本原則修改后的內(nèi)容、位置順序，也即我國(guó)未來(lái)《民法典》各基本原則的內(nèi)容及位置順序情況如下：

《民法典》第N條（民法基本原則第1條，即平等原則⑤“應(yīng)該一律平等”“應(yīng)予平等”“應(yīng)平等”“應(yīng)一律平等”等意思相同的用詞均可。）：“民事主體的民事法律地位應(yīng)該平等 ?！?/p>

《民法典》第N+1條（民法基本原則第2條，即民事權(quán)利受保護(hù)原則）：“民事主體的人身權(quán)利、財(cái)產(chǎn)權(quán)利以及其他合法權(quán)益受法律保護(hù)，任何組織或者個(gè)人不得侵犯?！?/p>

《民法典》第N+2條（民法基本原則第3條，即意思自治原則或自愿原則）：“民事主體有權(quán)按照自己的意愿行使民事權(quán)利，從事民事活動(dòng)，不受他人非法干涉?！?/p>

《民法典》第N+3條（民法基本原則第4條，即遵守法律與尊重公序良俗原則，或權(quán)利不得濫用原則）：“民事主體行使民事權(quán)利、從事民事活動(dòng)不得違反法律與違背公序良俗?！?/p>

《民法典》第N+4條（民法基本原則第5條，即綠色原則）：“民事主體行使民事權(quán)利、從事民事活動(dòng)，應(yīng)當(dāng)有利于節(jié)約資源、保護(hù)生態(tài)環(huán)境?！?/p>

《民法典》第N+5條（民法基本原則第6條，即公平原則）：“民事主體從事民事活動(dòng)，應(yīng)當(dāng)遵循公平原則，合理確定各方的權(quán)利和義務(wù)。”

《民法典》第N+6條（民法基本原則第7條，即誠(chéng)實(shí)信用原則）：“民事主體從事民事活動(dòng)，應(yīng)當(dāng)遵循誠(chéng)信原則，秉持誠(chéng)實(shí)，恪守承諾?！?/p>

二、關(guān)于《民法總則》第10條的修改意見(jiàn)

《民法總則》第10條是關(guān)于民法淵源的規(guī)定，其具體內(nèi)容是：“處理民事糾紛，應(yīng)當(dāng)依照法律規(guī)定；法律沒(méi)有規(guī)定的，可以適用習(xí)慣，但是不得違背公序良俗?！睂?duì)此，筆者有如下兩條修改意見(jiàn)：

其一，建議增加權(quán)威性判例作為民法淵源。理由是：為克服制定法的滯后性，大陸法系國(guó)家已越來(lái)越重視判例法對(duì)制定法的補(bǔ)充作用。理論上，早有學(xué)者呼吁我國(guó)應(yīng)合理借鑒英美法系判例法之所長(zhǎng)，補(bǔ)大陸法系制定法之所短，確立權(quán)威判例,即最高法院判決或認(rèn)可的判例作為民法淵源的法律地位。⑥參見(jiàn)胡雪梅：《“過(guò)錯(cuò)”的死亡——中英侵權(quán)法宏觀比較研究及思考》，中國(guó)政法大學(xué)出版社2004年版，第308～309頁(yè)。實(shí)踐中，2010年11月26日最高人民法院發(fā)布《關(guān)于案例指導(dǎo)工作的規(guī)定》，該規(guī)定第1條的內(nèi)容是：“對(duì)全國(guó)法院審判、執(zhí)行工作具有指導(dǎo)性的案例，由最高人民法院統(tǒng)一發(fā)布”，這標(biāo)志著權(quán)威判例作為法律淵源在我國(guó)得到正式確認(rèn)。自2010年12月31日最高法院頒布第一批指導(dǎo)性案例至2016年9月19日的第14批指導(dǎo)性案例，最高法院已經(jīng)頒布指導(dǎo)性案例69個(gè)，其中大部分屬民事判例。故我國(guó)未來(lái)《民法總則》在民法淵源問(wèn)題上增加權(quán)威判例，既有現(xiàn)實(shí)必要性，也有理論妥當(dāng)性，以及實(shí)踐的可行性與已行性。

其二，建議在“習(xí)慣”兩字之前加上“公認(rèn)的”之限定語(yǔ)，理由是：因?qū)ν皇马?xiàng)或行為，不同的人或群體可能持有不同的習(xí)慣，如對(duì)可用作裁判規(guī)則的“習(xí)慣”不加合理限定，則無(wú)法保障糾紛處理的合理性、公正性與權(quán)威性。

三、關(guān)于《民法總則》第16條的修改意見(jiàn)

《民法總則》第16條的內(nèi)容為：“涉及遺產(chǎn)繼承、接受贈(zèng)與等胎兒利益保護(hù)的，胎兒視為具有民事權(quán)利能力。但是胎兒娩出時(shí)為死體的，其民事權(quán)利能力自始不存在。”建議修改為：“胎兒如系活著出生，視為自始具有權(quán)利能力?！?/p>

理由：《民法總則》該條僅明確規(guī)定活著出生的胎兒享有遺產(chǎn)繼承與接收贈(zèng)與的資格，這對(duì)胎兒的保護(hù)水平太低，比如連胎兒的損害賠償請(qǐng)求權(quán)都未明確規(guī)定，對(duì)自然人健康權(quán)的保護(hù)十分不利，故應(yīng)采納國(guó)際上對(duì)胎兒保護(hù)最周全之總括主義的立法，否則我國(guó)頒布于21世紀(jì)的《民法總則》乃至其后的《民法典》，關(guān)于胎兒保護(hù)的規(guī)定竟不如其他國(guó)家一百年多前頒布的民法典，情何以堪？——如果我國(guó)立法不能對(duì)胎兒法律地位作總括保護(hù)主義的規(guī)定，至少也應(yīng)明確規(guī)定：活著出生的胎兒享有損害賠償請(qǐng)求權(quán)！其道理，應(yīng)該是不言自明的，即損害賠償請(qǐng)求權(quán)關(guān)涉活著出生的胎兒之健康乃至生命權(quán)的保護(hù)，理應(yīng)比遺產(chǎn)繼承、接受贈(zèng)與等財(cái)產(chǎn)性權(quán)利得到法律更優(yōu)先的保護(hù)，而不是相反。

四、關(guān)于《民法總則》第26條第2款的修改意見(jiàn)

《民法總則》第26條第2款的內(nèi)容是：“成年子女對(duì)父母負(fù)有贍養(yǎng)、扶助和保護(hù)的義務(wù)?！苯ㄗh將其修改為：“成年子女對(duì)父母負(fù)有贍養(yǎng)、扶助義務(wù)，對(duì)不具有完全民事行為能力的父母并負(fù)有保護(hù)的義務(wù)?！?/p>

理由：保護(hù)義務(wù)并不適宜針對(duì)所有的父母，而應(yīng)僅是其中不具有完全民事行為能力的父母。

五、關(guān)于《民法總則》對(duì)居民委員會(huì)、村民委員會(huì)在監(jiān)護(hù)制度中的法律地位之相關(guān)規(guī)定的修改意見(jiàn)

《民法通則》監(jiān)護(hù)制度為居民委員會(huì)、村民委員會(huì)設(shè)定了沉重的法律義務(wù)，并賦予了其巨大的法律權(quán)力。就前者而言，具體體現(xiàn)為：在無(wú)民事行為能力和限制民事行為能力人無(wú)自然人作為監(jiān)護(hù)人的情況下，《民法通則》規(guī)定由有關(guān)單位或居民委員會(huì)、村民委員會(huì)或者民政部門擔(dān)任監(jiān)護(hù)人。就后者而言，主要體現(xiàn)為：在法律規(guī)定的相關(guān)自然人就擔(dān)任監(jiān)護(hù)人產(chǎn)生爭(zhēng)議時(shí)，《民法通則》規(guī)定必須首先由有關(guān)單位或居民委員會(huì)、村民委員會(huì)予以指定，有關(guān)當(dāng)事人對(duì)指定不服，方可起訴。另，在依法有義務(wù)擔(dān)任監(jiān)護(hù)人的自然人缺位的情況下，如其他親屬、朋友愿意擔(dān)任監(jiān)護(hù)人的，《民法通則》規(guī)定由有關(guān)單位或居民委員會(huì)、村民委員會(huì)行使同意權(quán)。⑦詳見(jiàn)《民法通則》第16條、第17條。這些規(guī)定，沒(méi)有考慮到有關(guān)單位、居民委員會(huì)、村民委員會(huì)并無(wú)專門人員和經(jīng)費(fèi)用于承擔(dān)監(jiān)護(hù)義務(wù)，也無(wú)具有專門法律知識(shí)的人員可保障正確行使監(jiān)護(hù)爭(zhēng)議裁決權(quán)或同意權(quán)，殊欠妥當(dāng)?！睹穹倓t》將“有關(guān)單位”徹底剔除出監(jiān)護(hù)制度，并減輕了居民委員會(huì)、村民委員會(huì)擔(dān)任監(jiān)護(hù)人的義務(wù)，如第32條規(guī)定：“沒(méi)有依法具有監(jiān)護(hù)資格的人的，監(jiān)護(hù)人由民政部門擔(dān)任，也可以由具備履行監(jiān)護(hù)職責(zé)條件的被監(jiān)護(hù)人住所地的居民委員會(huì)、村民委員會(huì)擔(dān)任?！蓖瑫r(shí)，在監(jiān)護(hù)爭(zhēng)議的指定權(quán)問(wèn)題上，不僅將民政部門納入，更重要的是，將法院納入（詳見(jiàn)《民法總則》第31條），這些改進(jìn)都殊值贊同。但《民法總則》在監(jiān)護(hù)制度中，關(guān)于居民委員會(huì)、村民委員會(huì)法律地位的有關(guān)規(guī)定仍有斟酌改進(jìn)的必要與空間，具體涉及《民法總則》第27條、第28條、第31條、第32條等。以下就各該條之修改意見(jiàn)予以闡述。

（一）關(guān)于《民法總則》第27條、第28條的修改意見(jiàn)

《民法總則》第27條規(guī)定，在未成年人無(wú)祖父母、外祖父母或兄、姐可以擔(dān)任監(jiān)護(hù)人的情況下，“經(jīng)未成年人住所地的居民委員會(huì)、村民委員會(huì)或者民政部門同意”，“其他愿意擔(dān)任監(jiān)護(hù)人的個(gè)人或者有關(guān)組織”可以擔(dān)任監(jiān)護(hù)人?！睹穹倓t》第28條規(guī)定：無(wú)民事行為能力或限制民事行為能力的成年人，如無(wú)配偶、父母、子女及其他近親屬擔(dān)任監(jiān)護(hù)人的情況下，“其他愿意擔(dān)任監(jiān)護(hù)人的個(gè)人或者有關(guān)組織”,“經(jīng)被監(jiān)護(hù)人住所地的居民委員會(huì)、村民委員會(huì)或者民政部門同意”，可以擔(dān)任監(jiān)護(hù)人。上述規(guī)定將居民委員會(huì)、村民委員會(huì)與民政部門作為并列可選擇的、對(duì)有關(guān)自然人擔(dān)任監(jiān)護(hù)人行使同意權(quán)的組織，甚至在語(yǔ)序上置于民政部門之前，筆者認(rèn)為這種制度安排并不妥當(dāng)，應(yīng)予修改。理由與具體修改建議如下：

根據(jù)《城市居民委員會(huì)組織法》《村民委員會(huì)組織法》，該兩委員會(huì)屬“群眾性自治組織”，因無(wú)相關(guān)專門經(jīng)費(fèi)，故并無(wú)相關(guān)專業(yè)人員可以保障該同意權(quán)的正確行使，故將該同意權(quán)賦予居民委員會(huì)、村民委員會(huì)，既無(wú)法有效保障被監(jiān)護(hù)人利益，也給該等“群眾性自治組織”不合理地施加了相關(guān)裁決或工作壓力。而且，根據(jù)《民法總則》第101條第1款的規(guī)定，居民委員會(huì)、村民委員會(huì)具有基層群眾性自治組織法人資格，可以從事為履行職能所需要的民事活動(dòng)，如此這般的“基層群眾性自治組織法人”是否應(yīng)該享有同意何人擔(dān)任監(jiān)護(hù)人的準(zhǔn)司法權(quán)，殊值懷疑。

綜上所述，筆者建議刪除《民法總則》第27條、第28條將居民委員會(huì)、村民委員會(huì)作為“其他愿意擔(dān)任監(jiān)護(hù)人的個(gè)人或組織”之同意主體的相關(guān)規(guī)定。如果不予刪除，至少應(yīng)該在“居民委員會(huì)、村民委員會(huì)”前加上“經(jīng)民政部門委托的”，且在語(yǔ)序上應(yīng)置于民政部門之后。修改后，相關(guān)內(nèi)容如下：“其他愿意擔(dān)任監(jiān)護(hù)人的個(gè)人或者有關(guān)組織，但是須經(jīng)被監(jiān)護(hù)人住所地的民政部門或者民政部門委托的居民委員會(huì)、村民委員會(huì)同意?！比绱艘粊?lái)，立法既明確了同意權(quán)的行使主體是民政部門，同時(shí)也賦予民政部門可根據(jù)實(shí)際情況委托具備條件的居民委員會(huì)、村民委員會(huì)代行同意權(quán)，能夠照顧到我國(guó)地域廣闊、情況復(fù)雜、全部由民政部門直接行使同意權(quán)存在一定困難的現(xiàn)實(shí)狀況。

（二）關(guān)于《民法總則》第31條的修改意見(jiàn)

1.關(guān)于《民法總則》第31條第1款的修改意見(jiàn)

《民法總則》第31條第1款的內(nèi)容是：“對(duì)監(jiān)護(hù)人的確定有爭(zhēng)議的，由被監(jiān)護(hù)人住所地的居民委員會(huì)、村民委員會(huì)或者民政部門指定監(jiān)護(hù)人，有關(guān)當(dāng)事人對(duì)指定不服的，可以向人民法院申請(qǐng)指定監(jiān)護(hù)人；有關(guān)當(dāng)事人也可以直接向人民法院申請(qǐng)指定監(jiān)護(hù)人?！比缜八觯摽钶^《民法通則》的有關(guān)規(guī)定有很大進(jìn)步，但仍存在不足，有改進(jìn)之必要：其一，在有的當(dāng)事人向法院提出申請(qǐng)，有的當(dāng)事人向民政部門或居民委員會(huì)、村民委員會(huì)提出申請(qǐng)的情況下如何處理未作規(guī)定，留下法律漏洞，宜根據(jù)司法效力優(yōu)先的原則予以填補(bǔ)。其二，將居民委員會(huì)、村民委員會(huì)不加限定地列為監(jiān)護(hù)爭(zhēng)議的指定機(jī)構(gòu)并不妥當(dāng)，且位置列于民政部門之前亦非妥當(dāng)（理由參前），故宜加修改。建議該款內(nèi)容修改為：“對(duì)監(jiān)護(hù)人的確定有爭(zhēng)議的,由被監(jiān)護(hù)人住所地的民政部門或其委托的居民委員會(huì)、村民委員會(huì)指定監(jiān)護(hù)人，有關(guān)當(dāng)事人對(duì)指定不服的,可以向人民法院申請(qǐng)指定監(jiān)護(hù)人；有關(guān)當(dāng)事人也可以直接向人民法院申請(qǐng)指定監(jiān)護(hù)人。不同當(dāng)事人分別向民政部門、居民委員會(huì)、村民委員會(huì)或法院申請(qǐng)的，由法院指定監(jiān)護(hù)人?！?/p>

2.關(guān)于《民法總則》第31條第2款、第3款的修改意見(jiàn)

《民法總則》第31條第2款的內(nèi)容是：“居民委員會(huì)、村民委員會(huì)、民政部門或者人民法院應(yīng)當(dāng)尊重被監(jiān)護(hù)人的真實(shí)意愿，按照最有利于被監(jiān)護(hù)人的原則在依法具有監(jiān)護(hù)資格的人中指定監(jiān)護(hù)人”；第3款的內(nèi)容是：“依照本條第一款規(guī)定指定監(jiān)護(hù)人前，被監(jiān)護(hù)人的人身權(quán)利、財(cái)產(chǎn)權(quán)利以及其他合法權(quán)益處于無(wú)人保護(hù)狀態(tài)的，由被監(jiān)護(hù)人住所地的居民委員會(huì)、村民委員會(huì)、法律規(guī)定的有關(guān)組織或者民政部門擔(dān)任臨時(shí)監(jiān)護(hù)人。”基于與修改《民法總則》第31條第1款相同的理由，建議《民法總則》第31條第2、第3款作如下修改：

《民法總則》第2款的內(nèi)容修改為：“民政部門或其委托的居民委員會(huì)、村民委員會(huì)及人民法院應(yīng)當(dāng)尊重被監(jiān)護(hù)人的真實(shí)意愿，按照最有利于被監(jiān)護(hù)人的原則在依法具有監(jiān)護(hù)資格的人中指定監(jiān)護(hù)人”；《民法總則》第3款的內(nèi)容修改為：“依照本條第1款規(guī)定指定監(jiān)護(hù)人前，被監(jiān)護(hù)人的人身權(quán)利、財(cái)產(chǎn)權(quán)利以及其他合法權(quán)益處于無(wú)人保護(hù)狀態(tài)的，由被監(jiān)護(hù)人住所地的民政部門或其委托的居民委員會(huì)、村民委員會(huì)及法律規(guī)定的有關(guān)組織擔(dān)任臨時(shí)監(jiān)護(hù)人?！?/p>

（三）關(guān)于《民法總則》第32條的修改意見(jiàn)

《民法總則》第32條的內(nèi)容是：“沒(méi)有依法具有監(jiān)護(hù)資格的人的，監(jiān)護(hù)人由民政部門擔(dān)任，也可以由具備履行監(jiān)護(hù)職責(zé)條件的被監(jiān)護(hù)人住所地的居民委員會(huì)、村民委員會(huì)擔(dān)任?！比缜八?，較之《民法通則》，該規(guī)定減輕了居民委員會(huì)、村民委員會(huì)在監(jiān)護(hù)問(wèn)題上的責(zé)任，值得贊賞，但仍有改進(jìn)的必要和空間。因無(wú)論是否具備條件，從法律性質(zhì)上而言，居民委員會(huì)、村民委員會(huì)作為法律規(guī)定的“群眾性自治組織”或“基層性群眾自治組織法人”，并非如民政部門那樣，是承擔(dān)兜底性監(jiān)護(hù)責(zé)任的當(dāng)然主體。且是否具備條件，在實(shí)踐中也極易產(chǎn)生爭(zhēng)議，從而影響到被監(jiān)護(hù)人的有效保護(hù)。故此，建議該條修改為：“沒(méi)有依法具有監(jiān)護(hù)資格的人，監(jiān)護(hù)人由民政部門擔(dān)任，也可以由民政部門委托的被監(jiān)護(hù)人住所地的居民委員會(huì)、村民委員會(huì)擔(dān)任?！?/p>

六、關(guān)于《民法總則》第35條第2、第3款的修改意見(jiàn)

《民法總則》第35條第2、第3款的內(nèi)容分別是：“未成年人的監(jiān)護(hù)人履行監(jiān)護(hù)職責(zé)，在作出與被監(jiān)護(hù)人利益有關(guān)的決定時(shí)，應(yīng)當(dāng)根據(jù)被監(jiān)護(hù)人的年齡和智力狀況，尊重被監(jiān)護(hù)人的真實(shí)意愿”；“成年人的監(jiān)護(hù)人履行監(jiān)護(hù)職責(zé)，應(yīng)當(dāng)最大程度地尊重被監(jiān)護(hù)人的真實(shí)意愿，保障并協(xié)助被監(jiān)護(hù)人實(shí)施與其智力、精神健康狀況相適應(yīng)的民事法律行為。對(duì)被監(jiān)護(hù)人有能力獨(dú)立處理的事務(wù)，監(jiān)護(hù)人不得干涉”。可以看出：在尊重被監(jiān)護(hù)人真實(shí)意愿問(wèn)題上，這兩款對(duì)監(jiān)護(hù)人的要求是不一樣的：對(duì)未成年人的監(jiān)護(hù)人的要求是“尊重被監(jiān)護(hù)人的真實(shí)意愿”，對(duì)成年人的監(jiān)護(hù)人則是要求“應(yīng)當(dāng)最大程度地尊重被監(jiān)護(hù)人的真實(shí)意愿”，且后面還加了若干要求與限制被監(jiān)護(hù)人行為的規(guī)定。這種不同立法規(guī)定，體現(xiàn)了立法對(duì)成年監(jiān)護(hù)制度的極為謹(jǐn)慎的態(tài)度，希望最大限度保障被監(jiān)護(hù)的成年人中具有部分辨識(shí)能力者的意思自治權(quán)，但這樣差異化的立法設(shè)計(jì)，至少蘊(yùn)含了如下可質(zhì)疑之處：

其一，未成年人中接近成年年齡者，辨識(shí)能力也較強(qiáng)，其真實(shí)意愿是否也應(yīng)得到“最大程度的尊重”？

其二，成年被監(jiān)護(hù)人中，也有完全無(wú)民事行為能力者，如何實(shí)現(xiàn)對(duì)這些被監(jiān)護(hù)人真實(shí)意愿的最大尊重？

故建議合并該兩款，并統(tǒng)一作如下規(guī)定：“監(jiān)護(hù)人履行監(jiān)護(hù)職責(zé)，應(yīng)當(dāng)根據(jù)被監(jiān)護(hù)人的年齡、智力及精神健康狀況等，合理尊重被監(jiān)護(hù)人的意愿。保障并協(xié)助被監(jiān)護(hù)人實(shí)施與其智力、精神健康狀況相適應(yīng)的民事法律行為。對(duì)被監(jiān)護(hù)人有能力獨(dú)立處理的事務(wù)，監(jiān)護(hù)人不得干涉?！?/p>

理由：用“合理”兩字一并取代“尊重”與“最大程度地尊重”，既可以在該問(wèn)題上統(tǒng)一對(duì)未成年人與成年人之監(jiān)護(hù)人的相關(guān)要求，體現(xiàn)立法的公平合理性，而且也可以使相關(guān)規(guī)定具有必要的彈性，從而能夠適應(yīng)各種可能的現(xiàn)實(shí)情況，并能夠?yàn)榻窈笸ㄟ^(guò)司法解釋作出更細(xì)化的相關(guān)規(guī)定預(yù)留法律空間。

七、關(guān)于《民法總則》第83條第2款的修改意見(jiàn)

《民法總則》第83條第2款的內(nèi)容是：“營(yíng)利法人的出資人不得濫用法人獨(dú)立地位和出資人有限責(zé)任損害法人的債權(quán)人利益。濫用法人獨(dú)立地位和出資人有限責(zé)任，逃避債務(wù)，嚴(yán)重?fù)p害法人的債權(quán)人利益的，應(yīng)當(dāng)對(duì)法人債務(wù)承擔(dān)連帶責(zé)任?！苯ㄗh修改為：“營(yíng)利法人的出資人不得濫用法人獨(dú)立地位和出資人有限責(zé)任損害法人的債權(quán)人利益，否則，應(yīng)對(duì)法人債務(wù)承擔(dān)連帶責(zé)任。”現(xiàn)規(guī)定將營(yíng)利法人出資人濫用法人獨(dú)立地位和出資人有限責(zé)任應(yīng)對(duì)債權(quán)人承擔(dān)連帶責(zé)任的情形，限定為“嚴(yán)重”損害，既違反了民法的公平原則，且“嚴(yán)重”之含義極為模糊，故十分不利于對(duì)債權(quán)人合法利益的應(yīng)有保護(hù)。

八、關(guān)于《民法總則》第109條的修改意見(jiàn)

《民法總則》第109條的內(nèi)容是：“自然人的人身自由、人格尊嚴(yán)受法律保護(hù)?！苯ㄗh刪除該條中的“人身自由”四字。

理由：人身自由權(quán)作為非常重要的人格權(quán)，我國(guó)《民法總則》以及未來(lái)《民法典》理應(yīng)規(guī)定，但應(yīng)該放在具體人格權(quán)中規(guī)定，即應(yīng)該規(guī)定于《民法總則》第110條之中，放在抽象人格權(quán)中規(guī)定不僅立法邏輯混亂，也不利于對(duì)人身自由權(quán)的法律保護(hù)。因?yàn)橐话闳烁駲?quán)存在保護(hù)的模糊性，與作為具體人格權(quán)而予以保護(hù)的確定性存在一定差距，而人身自由權(quán)顯然是一項(xiàng)必須得到民法明確保護(hù)的非常重要的具體人格權(quán)，理應(yīng)在具體人格權(quán)的立法規(guī)定條款中占有非常重要的一席之地。

九、關(guān)于《民法總則》第110條第1款的修改意見(jiàn)

《民法總則》第110條第1款是關(guān)于自然人可享有的具體人格權(quán)的規(guī)定，具體內(nèi)容是：“自然人享有生命權(quán)、身體權(quán)、健康權(quán)、姓名權(quán)、肖像權(quán)、名譽(yù)權(quán)、榮譽(yù)權(quán)、隱私權(quán)、婚姻自主權(quán)等權(quán)利。”建議增加：“人身自由權(quán)”“性自主權(quán)”“生育權(quán)”等重要人格權(quán)，且將身體權(quán)置于健康權(quán)之后，人身自由權(quán)置于身體權(quán)之后，生育權(quán)置于婚姻自主權(quán)之后。修改后，該款表述為：“自然人享有生命權(quán)、健康權(quán)、身體權(quán)、人身自由權(quán)、性自主權(quán)、姓名權(quán)、肖像權(quán)、名譽(yù)權(quán)、榮譽(yù)權(quán)、隱私權(quán)、婚姻自主權(quán)、生育權(quán)等權(quán)利”。

理由：人身自由權(quán)、性自主權(quán)、生育權(quán)均為非常重要的具體人格權(quán)，如不予規(guī)定，既不利于自然人人格權(quán)的保護(hù)，也與我國(guó)在21世紀(jì)頒布的《民法總則》所應(yīng)具有的品格與水準(zhǔn)不相稱。⑧需要說(shuō)明兩點(diǎn)：其一，不用懼怕規(guī)定生育權(quán)，不應(yīng)認(rèn)為規(guī)定生育權(quán)與計(jì)劃生育國(guó)策相矛盾，因?yàn)槿魏螜?quán)利的行使都不能違反法律，只要計(jì)劃生育國(guó)策體現(xiàn)于我國(guó)法律之中，生育權(quán)的行使就必須依法；其二，我國(guó)民法一直未將身體權(quán)規(guī)定為具體人格權(quán)，《民法總則》正式頒布前的三次草案審議稿均明確規(guī)定了身體權(quán)，但都是將該權(quán)利置于健康權(quán)之后，而正式通過(guò)的《民法總則》將身體權(quán)置于健康權(quán)之前。實(shí)際上，立法長(zhǎng)期不規(guī)定身體權(quán)，以及《民法總則》正式通過(guò)時(shí)，關(guān)于身體權(quán)位置的突然變化，都是我國(guó)法學(xué)界長(zhǎng)期以來(lái)對(duì)身體權(quán)含義認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤的表現(xiàn)，即是我國(guó)法學(xué)界長(zhǎng)期以來(lái)流行的所謂身體權(quán)是維護(hù)“身體的完整性”的權(quán)利之錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)的體現(xiàn)。限于篇幅，本文對(duì)此無(wú)法展開(kāi)論述，將另撰專文《為身體權(quán)正名》對(duì)此予以深入分析探討。

十、關(guān)于《民法總則》第115條的修改意見(jiàn)

《民法總則》第115條的內(nèi)容為：“物包括不動(dòng)產(chǎn)和動(dòng)產(chǎn)。法律規(guī)定權(quán)利作為物權(quán)客體的，依照其規(guī)定?！苯ㄗh該條增加1款：“動(dòng)物是有感知、痛覺(jué)、情感的特殊物，禁止任何人殘害、虐待動(dòng)物”，或簡(jiǎn)潔地規(guī)定為：“動(dòng)物是特殊的物，禁止殘害、虐待動(dòng)物?！?/p>

理由：給予動(dòng)物人道待遇是人類對(duì)其他同屬動(dòng)物系列的生命所應(yīng)負(fù)的義務(wù)，也是世界發(fā)展潮流。我國(guó)頒布于21世紀(jì)的《民法總則》，尤其是未來(lái)《民法典》，理應(yīng)對(duì)此有所作為，否則其“文明品格”與“人文形象”勢(shì)必打折扣。

十一、關(guān)于《民法總則》第129條的內(nèi)容及應(yīng)處的位置的修改意見(jiàn)

《民法總則》第129條的內(nèi)容是：“民事權(quán)利可以依據(jù)民事法律行為、事實(shí)行為、法律規(guī)定的事件或者法律規(guī)定的其他方式取得?！睂?duì)此的修改建議有兩條：其一，將該條的內(nèi)容修改為：“民事權(quán)利依據(jù)法律的賦予、民事法律行為、事實(shí)行為、法律規(guī)定的事件或者法律規(guī)定的其他方式取得”；其二，將該條位置提前作為第五章的第1條。

理由：《民法總則》第129條旨在明確民事權(quán)利的來(lái)源，但存在兩處不妥當(dāng)：其一，遺漏了最重要的民事權(quán)利來(lái)源——法律的賦予，如人格權(quán)均屬法律賦予，并非依民事法律行為、法律事實(shí)或法律規(guī)定的事件或其他方式取得；其二，既然該條是揭示與明確權(quán)利來(lái)源的條款，其位置顯然應(yīng)該是“第五章民事權(quán)利”標(biāo)題之下的第1條，而不應(yīng)處于第五章倒數(shù)第4條的位置。

十二、關(guān)于《民法總則》第153條的修改意見(jiàn)

《民法總則》第153條的內(nèi)容分兩款，第1款是“違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定的民事法律行為無(wú)效，但是該強(qiáng)制性規(guī)定不導(dǎo)致該民事法律行為無(wú)效的除外?！钡?款是：“違背公序良俗的民事法律行為無(wú)效?！苯ㄗh刪除第2款。

理由：《民法總則》第153條第2款將使法院必須受理與裁決的無(wú)效合同、其他無(wú)效民事法律行為泛濫成災(zāi)，這不僅會(huì)使法院不堪重負(fù)，更可怕的是，會(huì)使受訴法院在很多案件陷入無(wú)論如何判決都難謂妥當(dāng)?shù)木车?。坊間流傳的、根據(jù)“（2009）浙杭商終字第1138號(hào)判決”演繹的法律故事：“做我情人就收錢，不做情人就還債”即為適例。⑨參見(jiàn)贏之道律師團(tuán)：《做我情人就收錢，不做情人就還債！兩級(jí)法院為此陷入極度糾結(jié)中》，http://mp.weixin.qq.com/s?__biz=MzA3NTQzOTg5OA==&mid=402801137&idx=1&sn=28b4f14f6a7f7eec984132c57c210ceb&scene=2&srcid=0318Gc7HZjtOHYz9yZEyEo5B &from=timeline&isappinstalled=0#wechat_redirect，2017年1月20日訪問(wèn)；北京律師：《（2009）浙杭商終字第1138號(hào)判決之如何審理有違公序良俗的民間借貸糾紛》，http://www.govwq.com/article/7694.html，2017年4月20日訪問(wèn)。該糾紛的案情是：一審原告某男與被告某女曾簽訂協(xié)議，約定某男借給某女100萬(wàn)，某女答應(yīng)終身做某男情人，如某女守約，該100萬(wàn)無(wú)須償還，如某女違約，該100萬(wàn)須償還。后某男起訴法院，以該協(xié)議違背公序良俗為由要求法院判決無(wú)效，并判決某女返還其已支付的款項(xiàng)。一審法院支持了原告主張，某女不服上訴。二審法院最終判決，某男與某女的協(xié)議“違背公序良俗”，所約定的內(nèi)容不受法律保護(hù)，故所形成的糾紛不屬于人民法院受理民事訴訟的范圍，遂裁定撤銷一審判決，駁回某男的起訴。這充分說(shuō)明：法律行為的效力并非不是無(wú)效就是有效，不是有效就是無(wú)效這兩種樣態(tài)，而是還存在一種司法不予介入、評(píng)判與處理的樣態(tài)。《民法總則》的上述規(guī)定直接以“公序良俗”作為宣布法律行為無(wú)效的標(biāo)準(zhǔn)，這不僅會(huì)誘發(fā)大量的涉道德類案件涌向法院，造成法院不合理的重負(fù)，更會(huì)使得今后法院對(duì)這類既不合法，也未違反法律、行政法規(guī)的效力性強(qiáng)制規(guī)定的糾紛，再也不可能采取不予介入的明智處理方式，從而陷入無(wú)論如何判決都難謂妥當(dāng)?shù)目膳戮车亍Ｍ瑫r(shí)，也會(huì)使自1999年《合同法》頒布以來(lái)，我國(guó)立法與司法一直致力于合理縮小無(wú)效合同范圍的不懈努力毀于一旦。

必須指出的是，《民法總則》第8條規(guī)定：“民事主體從事民事活動(dòng)，不得違反法律，不得違背公序良俗”，該條確立了公序良俗原則；《民法總則》第143條規(guī)定“具備下列條件的民事法律行為有效：（一）行為人具有相應(yīng)的民事行為能力；（二）意思表示真實(shí)；（三）不違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定，不違背公序良俗”，該條確立了民事法律行為有效必須符合公序良俗原則，這些規(guī)定與筆者提出刪除《民法總則》第153條第2款并不矛盾，這恰恰說(shuō)明現(xiàn)實(shí)生活中，有三類民事法律行為存在。其一，有效的民事法律行為：符合《民法總則》第143條的規(guī)定的。其二，無(wú)效的民事法律行為：符合《民法總則》現(xiàn)第153條第1款的規(guī)定的。其三，介于有效與無(wú)效之間的民事法律行為：違反《民法總則》第8條與第143條關(guān)于公序良俗之規(guī)定的。這類行為之特點(diǎn)是：既非有效民事法律行為，也無(wú)需司法介入調(diào)整，由此產(chǎn)生的債權(quán)、債務(wù)處于自然債或裸體債之狀態(tài)。⑩我國(guó)理論界對(duì)此尚未有足夠的重視與研究，限于篇幅，對(duì)此類債權(quán)債務(wù)的處理的詳細(xì)情況無(wú)法在本文展開(kāi)，容筆者日后撰專文論述。

十三、關(guān)于《民法總則》第179條的修改意見(jiàn)

《民法總則》第179條規(guī)定：“……承擔(dān)民事責(zé)任的方式主要有：（十一）賠禮道歉……”。建議我國(guó)未來(lái)《民法典》刪除賠禮道歉的責(zé)任方式。

理由：從客觀效果層面看，賠禮道歉的責(zé)任形式存在難以強(qiáng)制執(zhí)行的弊端，不少案件因當(dāng)事人拒不執(zhí)行，法院最后不得不采取在全國(guó)或地方性報(bào)紙公開(kāi)判決書的方式作為該責(zé)任的強(qiáng)制執(zhí)行方式，既顯不倫不類，又損及法律尊嚴(yán)與法律權(quán)威。從主觀層面看，賠禮道歉是法律意圖規(guī)范人的主觀心理狀態(tài)的表現(xiàn)，其妥當(dāng)性與可能性本身就值得商榷。實(shí)際上，法院判決被告敗訴，從法律層面宣布被告行為非法，應(yīng)該承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任，如停止侵害、消除影響、恢復(fù)名譽(yù)、賠償損失等，實(shí)際上法律為受害人聲張正義的目的已然實(shí)現(xiàn)，沒(méi)有必要再進(jìn)一步硬性判令一些主觀上不接受判決后果者必須“違其本心”地作出所謂的賠禮道歉。

十四、 關(guān)于《民法總則》第182條的修改意見(jiàn)

《民法總則》第182條的內(nèi)容是：“因緊急避險(xiǎn)造成損害的，由引起險(xiǎn)情發(fā)生的人承擔(dān)民事責(zé)任。危險(xiǎn)由自然原因引起的，緊急避險(xiǎn)人不承擔(dān)民事責(zé)任，可以給予適當(dāng)補(bǔ)償。緊急避險(xiǎn)采取措施不當(dāng)或者超過(guò)必要的限度，造成不應(yīng)有的損害的，緊急避險(xiǎn)人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)適當(dāng)?shù)拿袷仑?zé)任?！苯ㄗh刪除其中“可以給予適當(dāng)補(bǔ)償”之規(guī)定。

理由：無(wú)論險(xiǎn)情是否由自然原因引起，緊急避險(xiǎn)人所采取的措施如無(wú)不當(dāng)或超過(guò)必要限度，都不應(yīng)該承擔(dān)任何責(zé)任，否則避險(xiǎn)人既辛苦出力甚至冒著危險(xiǎn)避險(xiǎn)，還“可以給予適當(dāng)補(bǔ)償”，完全沒(méi)有道理。如果緊急避險(xiǎn)人同時(shí)又是受益人，則可根據(jù)《民法總則》第183條的“受益人適當(dāng)補(bǔ)償”規(guī)則處理，完全無(wú)需作出“可以給予適當(dāng)補(bǔ)償”這樣一個(gè)極為模糊的規(guī)定，從而開(kāi)啟司法實(shí)踐的任意性，成為懸在緊急避險(xiǎn)人頭頂上的達(dá)摩克里斯之劍，影響人們勇于采取合理緊急避險(xiǎn)措施，保護(hù)他人人身、財(cái)產(chǎn)權(quán)益的積極性。

十五、關(guān)于《民法總則》第184條的修改意見(jiàn)

《民法總則》第184條規(guī)定：“因自愿實(shí)施緊急救助行為造成受助人損害的，救助人不承擔(dān)民事責(zé)任?！苯ㄗh修改為：“因自愿實(shí)施緊急救助行為造成受助人損害的，救助人僅在有重大過(guò)失的情況下承擔(dān)民事責(zé)任?！?/p>

理由：《民法總則》該條的規(guī)定旨在調(diào)動(dòng)人們發(fā)揚(yáng)勇于救人助人的精神，以對(duì)治因無(wú)保護(hù)救助人的法律規(guī)定，從而導(dǎo)致社會(huì)公眾不敢踴躍施以援手，救助需要緊急救助的受害人的情形，但這種無(wú)限制免責(zé)的立法規(guī)定顯然是“矯枉過(guò)正”，非常不利于對(duì)被救助人利益的合法保護(hù)。因?yàn)椋绻戎藢?duì)嚴(yán)重過(guò)失所造成的損害亦能免責(zé)，對(duì)被救助人而言，頗為不公平，會(huì)誘發(fā)不負(fù)責(zé)任的“瞎救助”“亂救助”“蠻救助”，從而嚴(yán)重危及被救助人的合法權(quán)益。

十六、關(guān)于《民法總則》第185條的修改意見(jiàn)

《民法總則》第185條的內(nèi)容是：“侵害英雄烈士等的姓名、肖像、名譽(yù)、榮譽(yù)，損害社會(huì)公共利益的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)民事責(zé)任。”建議刪除該條。

理由：該條將“英雄烈士”的姓名、肖像、名譽(yù)、榮譽(yù)的保護(hù)單列一條，表面上看，似乎體現(xiàn)了加強(qiáng)對(duì)英雄烈士姓名、肖像、名譽(yù)、榮譽(yù)的保護(hù)，但實(shí)際效果之弊端有二：其一，不利于對(duì)英雄烈士本人的上述權(quán)利或利益的保護(hù)，因該條所列保護(hù)的門檻是“損害社會(huì)公共利益”。而實(shí)際上，如果刪除該條，無(wú)論是否損害社會(huì)公共利益，侵犯英雄烈士以及其他民眾生前或死后的姓名、肖像、名譽(yù)、隱私之權(quán)益，在無(wú)法定免責(zé)事由的情形下，均應(yīng)當(dāng)承擔(dān)民事責(zé)任。其二，該規(guī)定將英雄烈士與普通人的姓名、肖像、名譽(yù)、榮譽(yù)權(quán)益保護(hù)從立法上劃了等級(jí)，直接違反了民法的平等原則。

十七、關(guān)于《民法總則》第186條的修改意見(jiàn)

《民法總則》第186條規(guī)定：“因當(dāng)事人一方的違約行為，損害對(duì)方人身權(quán)益、財(cái)產(chǎn)權(quán)益的，受損害方有權(quán)選擇請(qǐng)求其承擔(dān)違約責(zé)任或者侵權(quán)責(zé)任?！苯ㄗh修改為：“因當(dāng)事人一方的違約行為，損害對(duì)方人身權(quán)益、財(cái)產(chǎn)權(quán)益的，受損害方有權(quán)選擇請(qǐng)求其承擔(dān)違約責(zé)任和/或侵權(quán)責(zé)任,但不得就同一損失重復(fù)受償?！?/p>

理由：賦予受害人選擇的與合并的起訴權(quán)，可以更好地保障受害人的求償權(quán)，而不得重復(fù)受償之規(guī)定又可以防止其過(guò)度受償，這樣的制度設(shè)計(jì)避免了兩選一有可能造成受害人補(bǔ)償不足的問(wèn)題，也避免了雙重選擇可能造成的過(guò)度賠償問(wèn)題。

十八、關(guān)于《民法總則》文字、標(biāo)點(diǎn)問(wèn)題的修改意見(jiàn)

《民法總則》正式通過(guò)前，先后三次向社會(huì)公布以征求意見(jiàn)的“草案”的文字、標(biāo)點(diǎn)問(wèn)題非常突出，如一些句子無(wú)主語(yǔ)；一些句子不流暢、別扭；“其”“的”等字濫用；大量標(biāo)點(diǎn)符號(hào)使用不當(dāng)，尤其是逗號(hào)濫用、斷句不當(dāng)現(xiàn)象嚴(yán)重等，故筆者多次呼吁立法者應(yīng)重視法典語(yǔ)言表述的精準(zhǔn)性與流暢性，如在筆者提交到中國(guó)民法學(xué)研究會(huì)2016年年會(huì)的論文《關(guān)于兩個(gè)版本的〈民法總則〉征求意見(jiàn)稿的修改意見(jiàn)》中寫道：“強(qiáng)烈建議‘草案’在提交審議表決前，能夠組成由法律專家與語(yǔ)言專家組成的聯(lián)合工作小組，對(duì)草案之內(nèi)容逐條、逐句、逐字、逐標(biāo)點(diǎn)精雕細(xì)琢，務(wù)將法典語(yǔ)言及表述錘煉至經(jīng)典！”?同注①，第338頁(yè)。令人欣慰的是：正式通過(guò)的《民法總則》大幅度修正了之前“草案”所存在的文字、標(biāo)點(diǎn)方面的問(wèn)題，但仍有可改進(jìn)之處，現(xiàn)將個(gè)人發(fā)現(xiàn)的主要不足之處與改進(jìn)建議寫出，亦望能對(duì)我國(guó)未來(lái)《民法典》的完善有所助益。?法律界不重視語(yǔ)言、文字、標(biāo)點(diǎn)之規(guī)范性的現(xiàn)狀已到令人堪憂的地步，如近些年來(lái)，最高人民法院出臺(tái)的諸多司法解釋如《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國(guó)民事訴訟法〉的解釋》（2014）、《最高人民法院關(guān)于審理利用信息網(wǎng)絡(luò)侵害人身權(quán)益民事糾紛案件適用法律若干問(wèn)題的規(guī)定》（2014）等，在引用、特指《民事訴訟法》《侵權(quán)責(zé)任法》等法典時(shí)，對(duì)這些特指法典居然均不加書名號(hào)；《民法總則》通過(guò)后，進(jìn)入中國(guó)人大網(wǎng)，諸多介紹《民法總則》的文章特指《民法總則》時(shí)，亦多未加書名號(hào)。

（一）關(guān)于《民法總則》第37條、第196條中所規(guī)定的“三費(fèi)”之用詞的修改意見(jiàn)

《民法總則》第37條規(guī)定：“依法負(fù)擔(dān)被監(jiān)護(hù)人撫養(yǎng)費(fèi)、贍養(yǎng)費(fèi)、扶養(yǎng)費(fèi)的父母、子女、配偶等，被人民法院撤銷監(jiān)護(hù)人資格后，應(yīng)當(dāng)繼續(xù)履行負(fù)擔(dān)的義務(wù)。”第196條規(guī)定：“下列請(qǐng)求權(quán)不適用訴訟時(shí)效的規(guī)定：......（三）請(qǐng)求支付撫養(yǎng)費(fèi)、贍養(yǎng)費(fèi)或者扶養(yǎng)費(fèi)......”。修改建議及理由如下：

其一，建議將上述條款中的“撫養(yǎng)費(fèi)、贍養(yǎng)費(fèi)、扶養(yǎng)費(fèi)”統(tǒng)一修改為一個(gè)用詞，即“供養(yǎng)費(fèi)”。相應(yīng)的，承擔(dān)撫養(yǎng)費(fèi)、贍養(yǎng)費(fèi)、扶養(yǎng)費(fèi)支付義務(wù)的當(dāng)事人，統(tǒng)一稱為“供養(yǎng)人”；被撫養(yǎng)、贍養(yǎng)、扶養(yǎng)者統(tǒng)一稱為“被供養(yǎng)人”。

理由：如此統(tǒng)一稱謂既能使法典語(yǔ)言簡(jiǎn)潔明了，也能避免立法與司法實(shí)踐上的混亂與問(wèn)題，如在《侵權(quán)責(zé)任法》即將開(kāi)始實(shí)施的前一天（2010年6月1日），最高人民法院發(fā)布了《關(guān)于適用〈中華人民共和國(guó)侵權(quán)責(zé)任法〉若干問(wèn)題的通知》（后簡(jiǎn)稱“通知”）,在“新法規(guī)速遞”等網(wǎng)上法律資源庫(kù)查詢，該通知第4條的內(nèi)容是“人民法院適用侵權(quán)責(zé)任法審理民事糾紛案件，如受害人有被撫養(yǎng)人的，應(yīng)當(dāng)依據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理人身?yè)p害賠償案件適用法律若干問(wèn)題的解釋》第28條的規(guī)定，將被撫養(yǎng)人生活費(fèi)計(jì)入殘疾賠償金或死亡賠償金”，該規(guī)定將被撫養(yǎng)人、被贍養(yǎng)人、被扶養(yǎng)人統(tǒng)一以“被撫養(yǎng)人”一詞加以概括。而《最高人民法院公報(bào)》2010年第10期刊載的該“通知”之第4條則用“被扶養(yǎng)人”一詞概括被撫養(yǎng)人、被贍養(yǎng)人、被扶養(yǎng)人。由于存在上述差異，最高人民法院不斷接到各地來(lái)信詢問(wèn)此事，故又于2014年10月16日于官網(wǎng)特地發(fā)布《對(duì)關(guān)于發(fā)生侵權(quán)糾紛后，受害人既有被贍養(yǎng)人，又有被撫養(yǎng)人時(shí)，被贍養(yǎng)人的被扶養(yǎng)人生活費(fèi)是否應(yīng)予支持問(wèn)題的答復(fù)》，指明應(yīng)以最高人民法院公報(bào)的規(guī)定為準(zhǔn)，實(shí)在是紛擾至極。如在司法實(shí)踐中，發(fā)生侵權(quán)糾紛時(shí)，享有供養(yǎng)費(fèi)用請(qǐng)求權(quán)的受害人既有長(zhǎng)輩，也有晚輩乃至平輩時(shí)，該等當(dāng)事人的請(qǐng)求權(quán)究竟該用“贍養(yǎng)費(fèi)請(qǐng)求權(quán)”“撫養(yǎng)費(fèi)請(qǐng)求權(quán)”，還是“扶養(yǎng)費(fèi)請(qǐng)求權(quán)”就頗增困擾。而如果我國(guó)立法能采用供養(yǎng)人、被供養(yǎng)人、供養(yǎng)費(fèi)等統(tǒng)一術(shù)語(yǔ)，上述困擾頓時(shí)煙消云散。實(shí)際上，這也是很多國(guó)家立法針對(duì)此類情形的慣常做法，即并不區(qū)分長(zhǎng)輩、晚輩、平輩而使用同一的法律術(shù)語(yǔ)規(guī)范供養(yǎng)關(guān)系中的當(dāng)事人與供養(yǎng)義務(wù)。

其二，建議將第37條規(guī)定中的“應(yīng)當(dāng)繼續(xù)履行負(fù)擔(dān)的義務(wù)”修改為“應(yīng)當(dāng)繼續(xù)履行供養(yǎng)義務(wù)”。

理由：義務(wù)的內(nèi)容更明確具體，以免產(chǎn)生不必要的歧義。

（二）關(guān)于《民法總則》第96條、第100條中遺漏標(biāo)點(diǎn)符號(hào)的修改意見(jiàn)

《民法總則》第96條規(guī)定：“本節(jié)規(guī)定的機(jī)關(guān)法人、農(nóng)村集體經(jīng)濟(jì)組織法人、城鎮(zhèn)農(nóng)村的合作經(jīng)濟(jì)組織法人、基層群眾性自治組織法人，為特別法人”；第100條規(guī)定：“城鎮(zhèn)農(nóng)村的合作經(jīng)濟(jì)組織依法取得法人資格。法律、行政法規(guī)對(duì)城鎮(zhèn)農(nóng)村的合作經(jīng)濟(jì)組織有規(guī)定的，依照其規(guī)定”。修改建議：上述規(guī)定三次出現(xiàn)“城鎮(zhèn)農(nóng)村”一詞，建議在“城鎮(zhèn)”與“農(nóng)村”之間加上“、”（頓號(hào)）。

理由：上述法條所規(guī)定的“城鎮(zhèn)農(nóng)村”，應(yīng)該是指“城鎮(zhèn)”與“農(nóng)村”兩個(gè)不同性質(zhì)的地域，所以不應(yīng)該用一個(gè)合成性詞匯表達(dá)，而應(yīng)用頓號(hào)隔開(kāi)。

（三）關(guān)于《民法總則》第171條、第172條用詞不當(dāng)?shù)男薷囊庖?jiàn)

《民法總則》第171條規(guī)定：“行為人沒(méi)有代理權(quán)、超越代理權(quán)或者代理權(quán)終止后，仍然實(shí)施代理行為，未經(jīng)被代理人追認(rèn)的，對(duì)被代理人不發(fā)生效力。相對(duì)人可以催告被代理人自收到通知之日起一個(gè)月內(nèi)予以追認(rèn)。被代理人未作表示的，視為拒絕追認(rèn)。行為人實(shí)施的行為被追認(rèn)前，善意相對(duì)人有撤銷的權(quán)利。撤銷應(yīng)當(dāng)以通知的方式作出。行為人實(shí)施的行為未被追認(rèn)的，善意相對(duì)人有權(quán)請(qǐng)求行為人履行債務(wù)或者就其受到的損害請(qǐng)求行為人賠償，但是賠償?shù)姆秶坏贸^(guò)被代理人追認(rèn)時(shí)相對(duì)人所能獲得的利益……”；第172條規(guī)定：“行為人沒(méi)有代理權(quán)、超越代理權(quán)或者代理權(quán)終止后，仍然實(shí)施代理行為，相對(duì)人有理由相信行為人有代理權(quán)的，代理行為有效”。修改建議：用“相關(guān)行為”一詞替代上述規(guī)定中的“代理行為”一詞；用“行為人所稱被代理人”一詞替代“被代理人”一詞。

理由：《民法總則》第171條、第172條是關(guān)于無(wú)權(quán)代理的處理，在無(wú)權(quán)代理的情形下，所謂代理行為并非真正的代理行為，所謂被代理人并非真正的被代理人，故立法使用上述術(shù)語(yǔ)并不準(zhǔn)確，建議用更準(zhǔn)確的“相關(guān)行為”“行為人所稱被代理人”替代。

（四）關(guān)于《民法總則》第174條相關(guān)用詞可更精煉、準(zhǔn)確的修改意見(jiàn)

《民法總則》第174條規(guī)定：“被代理人死亡后，有下列情形之一的，委托代理人實(shí)施的代理行為有效：（一）代理人不知道并且不應(yīng)當(dāng)知道被代理人死亡……（四）被代理人死亡前已經(jīng)實(shí)施，為了被代理人的繼承人的利益繼續(xù)代理……”。修改建議及理由如下：

其一，建議將“（一）代理人不知道并且不應(yīng)當(dāng)知道被代理人死亡”修改為：“代理人不知道也無(wú)法知道被代理人死亡”。因?yàn)?，“并且不?yīng)當(dāng)知道”讀起來(lái)不但不夠精煉流暢，而且“不應(yīng)當(dāng)知道”的判斷標(biāo)準(zhǔn)較為模糊，不如“無(wú)法知道”明確客觀。

其二，建議將“（四）被代理人死亡前已經(jīng)實(shí)施，為了被代理人的繼承人的利益繼續(xù)代理”修改為：“（四）被代理人死亡前代理行為已經(jīng)實(shí)施，為了被代理人的繼承人的利益繼續(xù)實(shí)施的”。?此句最后之“的”字不可缺位。因?yàn)楝F(xiàn)內(nèi)容的前一部分的最后動(dòng)詞是“實(shí)施”，后一部分的最后動(dòng)詞是“代理”，前后不一致。

（五）關(guān)于《民法總則》第177條、第178條的兩個(gè)修改意見(jiàn)

《民法總則》第177條規(guī)定：“二人以上依法承擔(dān)按份責(zé)任，能夠確定責(zé)任大小的，各自承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任；難以確定責(zé)任大小的，平均承擔(dān)責(zé)任”；第178條規(guī)定“二人以上依法承擔(dān)連帶責(zé)任的，權(quán)利人有權(quán)請(qǐng)求部分或者全部連帶責(zé)任人承擔(dān)責(zé)任……連帶責(zé)任，由法律規(guī)定或者當(dāng)事人約定”。修改建議及理由如下：

其一，刪除上述兩條規(guī)定中的“依法”兩字，因《民法總則》“第八章民事責(zé)任”之第1條也即第176條已明確規(guī)定“民事主體依照法律規(guī)定和當(dāng)事人約定，履行民事義務(wù)，承擔(dān)民事責(zé)任”，故沒(méi)有必要在上述條款再疊床架屋添加“依法”兩字。

其二，將“連帶責(zé)任，由法律規(guī)定或者當(dāng)事人約定”改為：“連帶責(zé)任應(yīng)由法律規(guī)定或當(dāng)事人約定”。理由是：現(xiàn)規(guī)定的逗號(hào)使用不當(dāng)；此外，沒(méi)有明確體現(xiàn)出連帶責(zé)任只有在法律有特別規(guī)定、當(dāng)事人有特別約定時(shí)才成立的意義。

（六）關(guān)于《民法總則》第195條的文字修改意見(jiàn)

《民法總則》第195條規(guī)定：“有下列情形之一的，訴訟時(shí)效中斷，從中斷、有關(guān)程序終結(jié)時(shí)起，訴訟時(shí)效期間重新計(jì)算……”建議修改為：“有下列情形之一的，訴訟時(shí)效中斷，從中斷事由或有關(guān)程序終結(jié)時(shí)起，訴訟時(shí)效期間重新計(jì)算……”。

理由：上述《民法總則》規(guī)定中的兩處“中斷”均為動(dòng)詞，但第一處用“中斷”這一動(dòng)詞是沒(méi)有問(wèn)題的，但第二次再用“中斷”這一動(dòng)詞則不妥，應(yīng)對(duì)應(yīng)前面的“情形之一”而使用“中斷事由”這一名詞。

（七）關(guān)于《民法總則》第205條的修改意見(jiàn)

《民法總則》第205條的內(nèi)容是：“民法所稱的‘以上’‘以下’‘以內(nèi)’‘屆滿’，包括本數(shù)；所稱的‘不滿’‘超過(guò)’‘以外’，不包括本數(shù)。”建議修改為：“民法所稱的‘以上’‘以下’‘以內(nèi)’‘屆滿’，包括本數(shù)；所稱的‘不滿’‘超過(guò)’‘以外’，不包括本數(shù)?！?/p>

理由：根據(jù)漢語(yǔ)語(yǔ)法規(guī)范，并列名詞、術(shù)語(yǔ)或短語(yǔ)之間應(yīng)使用“、”（頓號(hào)），上述規(guī)定不當(dāng)省略了五個(gè)頓號(hào)。

胡雪梅，華東師范大學(xué)法學(xué)院教授、博士生導(dǎo)師，上海海峽兩岸法學(xué)研究中心主任。