◎ 杭州市中級人民法院課題組

近年來，隨著杭州城市化建設(shè)步伐的不斷加快，“五水共治”“三改一拆”等重點工作和工程項目持續(xù)推進，涉及大量農(nóng)村集體土地上 “農(nóng)民房”［1］的征收拆遷和異地安置問題，“農(nóng)民房”的經(jīng)濟價值凸顯。受巨大經(jīng)濟利益的驅(qū)動，涉及 “農(nóng)民房”的案件糾紛不斷涌現(xiàn)。由于現(xiàn)行法律、司法解釋對涉 “農(nóng)民房”糾紛案件尚無明確的裁判規(guī)范，各地法院認識不統(tǒng)一，導(dǎo)致在案件處理上也五花八門。本文以杭州法院近年來審理的相關(guān)案件為樣本，通過實地走訪、座談討論等方式展開調(diào)查研究，深入分析 “農(nóng)民房”問題形成的歷史和現(xiàn)實因緣，在此基礎(chǔ)上提出涉 “農(nóng)民房”糾紛案件的司法應(yīng)對之策及具有可操作性的司法裁判規(guī)則，期望有助于執(zhí)法辦案。

一 涉 “農(nóng)民房”案件的概況及審判現(xiàn)狀

在實踐中，涉 “農(nóng)民房”案件的訴訟案由，主要有分家析產(chǎn)糾紛、所有權(quán)確認、離婚、共有物分割、法定繼承、返還糾紛、房屋買賣、排除妨害等，其中最典型的當(dāng)屬分家析產(chǎn)糾紛。例如，2004年，王某與妻子湯某、兒子及母親因征地拆遷，經(jīng)審批準予建造落地面積為93平方米的3間3層房屋，而實際建成的房屋為3間4層。房屋建成后，王某、湯某陸續(xù)搭建若干間附房。2012年，王某與湯某離婚，湯某提起訴訟，請求對落地面積93平方米共3間4層的主房及附房進行分割［2］。統(tǒng)計表明，諸如上例分家析產(chǎn)糾紛案件的增長率明顯高于同期民事案件的總體增長率 （見表1）。據(jù)統(tǒng)計，杭州地區(qū)以分家析產(chǎn)為代表的涉 “農(nóng)民房”糾紛案件改判率，除2015年外，均遠高于當(dāng)年民事案件的總體改判率 （見表2）。

表1 2012～2015年杭州地區(qū)分家析產(chǎn)糾紛案件一審收案情況單位：件，%

表2 2012～2015年杭州地區(qū)分家析產(chǎn)糾紛案件二審改判情況單位：件，%

課題組通過隨機抽取近年來杭州市兩級法院做出的98件涉 “農(nóng)民房”糾紛案件判決發(fā)現(xiàn)，對于涉 “農(nóng)民房”確權(quán)、分割使用的糾紛案件，目前各法院裁判尺度很不統(tǒng)一，尤其是在涉及違法建造的情形下，大致有以下幾種處理方式。

第一種是不關(guān)注房屋是否存在 “違建”的情形，以建房審批時的人口及出資出力狀況確權(quán)，根據(jù)房屋的實際情況分割使用。如蕭山法院 〔2012〕杭蕭民初字第7095號案件，該案原告陳某訴請對案涉房屋一棟進行分割。案涉房屋的建造，系當(dāng)事人于2011年11月向街道及村委會提交報告，要求翻建3間3層，但未進行審批，僅在街道辦事處備案。房屋實際建成為架空層加3間3層半，并建有室外樓梯，由架空層通至一層。法院根據(jù)建房出資狀況，判決陳某享有10%的產(chǎn)權(quán)份額，并對房屋及架空層，包括室外樓梯分割使用。

第二種是注意到房屋存在 “違建”事實，對合法批建部分確權(quán)，按當(dāng)事人的分割訴請對房屋整體分割使用。如杭州中級人民法院 〔2014〕浙杭民終字第1253號案件，該案原告湯某請求對主房及附房進行分割，實際建成的主房3間4層，屬少批多建；附房未經(jīng)審批，屬違法建造。法院判決原告湯某對主房 （合法審批的落地面積為93平方米，共3間3層）享有7／24的所有權(quán)份額，并對主房及附房均具體分割使用。

第三種是以房屋合法批建為確權(quán)依據(jù)，對房屋分割使用請求全部或部分予以駁回。如杭州中級人民法院 〔2013〕浙杭民終字第2068號案件，該案原告李某起訴要求對房屋按份確權(quán)，并分割使用。法院判決原告享有房屋 （房屋面積以經(jīng)審批的落地面積110平方米、3層為準）相應(yīng)的所有權(quán)份額，對于李某分割使用房屋的請求，考慮到使用現(xiàn)狀，要求雙方自行協(xié)商處理，法院不做分割，對該訴訟請求予以駁回。又如余杭法院 〔2013〕杭余民初字第915號案件，該案原告鮑某、李某某、李某起訴要求享有案涉房屋1／2的份額，并請求分割使用。案涉房屋合法批建占地面積為110平方米，共3層。實際建成占地面積為110平方米，共4層。法院根據(jù)建房貢獻大小及出資情況，判令原告方享有1／3的份額，對房屋1～3層根據(jù)實際情況分割使用，房屋第4層不在合法審批范圍內(nèi)，不予處理，故駁回原告其他訴請。

二 涉 “農(nóng)民房”案件的成因分析

（一）行政監(jiān)管存在困難

1.“少批多建”是常態(tài)

根據(jù)現(xiàn)行 《土地管理法》 《土地管理法實施條例》 《城鄉(xiāng)規(guī)范法》以及地方性法規(guī)的規(guī)定，縣級以上地方人民政府的土地行政主管部門經(jīng)授權(quán)負責(zé)轄區(qū)內(nèi)的土地管理和監(jiān)督工作。集體土地用于非農(nóng)建設(shè)的，由土地使用者向土地所在地的縣級人民政府土地行政主管部門提出土地登記申請，由縣級人民政府登記造冊，核發(fā)集體土地使用權(quán)證書，確認建設(shè)用地使用權(quán)。村民在宅基地上建房的申請、審批工作，實際由區(qū)、縣級土地管理部門負責(zé)。土地管理部門在村民私人建房的具體規(guī)定上，需要考慮傳統(tǒng)習(xí)俗及當(dāng)?shù)卮迕竦膶嶋H需求。因此，審批的房屋占地面積、層次與地方性法規(guī)規(guī)定的面積、層次往往存在出入，加之村民在政策掌握上普遍存在打 “擦邊球”現(xiàn)象，實際建成的房屋面積、層次、結(jié)構(gòu)往往超過政策許可的范圍。這造成大部分 “農(nóng)民房”合法批建部分與違法建筑交錯混同，少批多建成為普遍現(xiàn)象，法院在具體確權(quán)及分割時難以進行區(qū)分。如杭州市拱墅區(qū)土地管理局 《關(guān)于對已批準的農(nóng)村私人建房的管理規(guī)定》 （2001年頒布）規(guī)定：“農(nóng)村私人審批建房層次為三層，其室外地平面至房屋沿口底板總高度在11米以內(nèi)，即地面架空層應(yīng)控制在2米以內(nèi) （地平面上下各1米），第一層高度控制在3.5米以內(nèi)；第二層高度應(yīng)控制在3.3米以內(nèi)；第三層高度應(yīng)控制在3.2米以內(nèi)。沿口以上不得有架空層，沿口至坡屋尖頂高度應(yīng)控制在2.5米以內(nèi)。”“房屋正面陽臺最大挑出不超過1.5米……其他三面不得有任何外挑物……”審批的建筑面積、層次為放樣面積×3，而政策允許存在高度在2米以內(nèi)的架空層、第三層向上延伸2.5米斜頂，以及房屋正面挑出1.5米。但實際建成的房屋，往往變通為房屋正面超過1.5米挑空、房屋背面挑空、第三層向上延伸部分單獨成層，實際建成的房屋為五層［3］。經(jīng)實地調(diào)查，該社區(qū)村民中有244戶是在2001～2006年按村里的統(tǒng)一規(guī)定建造房屋的，房屋的結(jié)構(gòu)、層次基本一致；包括2001年之前建成房屋的村民在內(nèi)，全部256戶均存在少批多建的狀況，對此土地管理部門均未頒發(fā)集體土地使用證。

2.權(quán)屬登記發(fā)證處于停滯狀態(tài)

隨著 《物權(quán)法》的實施及配套權(quán)屬登記制度的落實，城市國有土地及其地上建筑物產(chǎn)權(quán)登記制度完善，權(quán)屬登記證書記載事項與房屋實際狀況能夠一一對應(yīng)。而“農(nóng)民房”案件當(dāng)事人提供的 《建房用地審批表》等證據(jù)中所記載的信息有限，且實際建成房屋往往與審批內(nèi)容存在出入。法官遇到此類案件的房屋確權(quán)訴請時，總是盼望能有合法的權(quán)屬證書。然而經(jīng)走訪調(diào)查，杭州地區(qū)的 “農(nóng)民房”普遍于2000年前后重建、翻建，大多無權(quán)屬證書。隨著城市化進程的推進，杭州地區(qū)，尤其是城區(qū)，繞城公路范圍內(nèi)的集體土地被大規(guī)模納入規(guī)劃圈，土地管理部門對涉及宅基地使用權(quán)的集體土地使用證很少頒發(fā)。即便是從1991年集體土地使用證發(fā)證試點初期至今，“農(nóng)民房”擁有集體土地使用證的也不多見［4］。杭州市區(qū)村民自建房屋在1958年之前頒發(fā)過土地房產(chǎn)所有權(quán)證，在1958年之后曾進行換證，對土地性質(zhì)加以區(qū)分。“文革”之后，1988年大登記過程中又對集體所有土地換發(fā)集體土地建設(shè)用地使用證。2004～2006年，杭州市區(qū)曾推行試點工作，對村民自建房屋頒發(fā)房屋所有權(quán)證，但由于普遍存在少批多建情況，房管部門發(fā)證的前提是嚴格按照審批面積建房，對違建部分必須拆除才可頒證，且該類房屋即使發(fā)證也不可抵押、買賣。因此，市區(qū)村民積極性不高，試點工作實際效果不理想，杭州市區(qū)范圍內(nèi)村民自建房屋僅僅發(fā)過幾十本房屋所有權(quán)證，而該批農(nóng)戶多屬龍井村等風(fēng)景區(qū)，因原土地管理部門監(jiān)督管理到位而不存在違建情形。2007年 《物權(quán)法》施行之后，杭州市區(qū)范圍內(nèi)未對農(nóng)戶發(fā)過房屋所有權(quán)證。房管部門認為，市區(qū)村民自建房屋的監(jiān)督工作屬于土地管理部門的職責(zé)，不屬于房屋管理部門的職責(zé)范圍［5］。

（二）行政管理中的確權(quán)登記與司法裁判中的確權(quán)分割界限不清

《土地管理法》第十六條規(guī)定： “土地所有權(quán)和使用權(quán)爭議，由當(dāng)事人協(xié)商解決；協(xié)商不成的，由人民政府處理?！?“當(dāng)事人對有關(guān)人民政府的處理決定不服的，可以自接到處理決定通知之日起三十日內(nèi)，向人民法院起訴?！蓖恋貦?quán)屬爭議由人民政府處理，當(dāng)事人因宅基地使用權(quán)發(fā)生爭議，也屬行政確權(quán)的范疇。而當(dāng)事人對宅基地上的房屋提出物權(quán)請求權(quán)是否屬于行政確權(quán)，法律規(guī)定不明確。村民自建房屋的所有權(quán)登記發(fā)證工作目前尚處于探索階段，實踐中此類糾紛多通過民事訴訟解決，因此形成了土地行政主管部門側(cè)重于 “管地”、司法裁判側(cè)重于 “管房”的局面。

土地管理部門在行政管理中的宅基地確權(quán)，是指農(nóng)村宅基地的確權(quán)登記，依照《土地管理法》《土地管理法實施條例》 《土地登記辦法》 《土地權(quán)屬爭議調(diào)查處理辦法》《確定土地所有權(quán)和使用權(quán)的若干規(guī)定》《國土資源部、中央農(nóng)村工作領(lǐng)導(dǎo)小組辦公室、財政部、農(nóng)業(yè)部關(guān)于農(nóng)村集體土地確權(quán)登記發(fā)證的若干意見》等法律法規(guī)、政策性文件以及地方性法規(guī)、規(guī)章的規(guī)定，宅基地使用權(quán)的申請、審批和取得按標(biāo)準流程進行。村民建房需要使用宅基地的，首先向本集體經(jīng)濟組織提出申請，并張榜公布。公布期滿無異議的，報經(jīng)鄉(xiāng) （鎮(zhèn)）審核，再報縣 （區(qū)）土地管理部門審批。審批同意的，仍在本集體經(jīng)濟組織或村民小組張榜公布。分戶、落戶，因自然災(zāi)害、村鎮(zhèn)規(guī)劃而調(diào)整，以及因公共設(shè)施和公益事業(yè)建設(shè)而搬遷，是符合宅基地申請條件的一般情形；未滿18周歲、原有宅基地面積已達標(biāo)準或能解決分戶需要、轉(zhuǎn)讓出租房屋的，均不予批準使用宅基地。土地管理部門在具體發(fā)證時會區(qū)分不同情形。①按照不同的歷史階段對超面積宅基地進行確權(quán)登記發(fā)證。1982年 《村鎮(zhèn)建房用地管理條例》實施前，農(nóng)村村民建房占用的宅基地在該條例實施后至今未擴大用地面積的，可以按現(xiàn)有實際使用面積進行確權(quán)登記；1982年 《村鎮(zhèn)建房用地管理條例》實施起至1987年 《土地管理法》實施時止，農(nóng)村村民建房占用的宅基地超過當(dāng)?shù)匾?guī)定面積標(biāo)準的，超過部分按當(dāng)時國家和地方有關(guān)規(guī)定處理后，可以按實際使用面積進行確權(quán)登記；1987年 《土地管理法》實施后，農(nóng)村村民建房占用的宅基地超過當(dāng)?shù)匾?guī)定面積標(biāo)準的，按照實際批準面積進行確權(quán)登記，其面積超過各地規(guī)定標(biāo)準的，可在土地登記簿和土地權(quán)利證書記事欄內(nèi)注明超過標(biāo)準的面積，待以后分戶建房或現(xiàn)有房屋拆遷、改建、翻建、政府依法實施規(guī)劃重新建設(shè)時，按有關(guān)規(guī)定做出處理，并按照各地規(guī)定的面積標(biāo)準重新進行確權(quán)登記。②符合規(guī)定分戶建房標(biāo)準而未分戶，且現(xiàn)宅基地面積不超過分戶合計面積的，不作為超面積處理。③非農(nóng)戶口居民 （含華僑）原在農(nóng)村合法取得的宅基地及房屋，房屋產(chǎn)權(quán)沒有變化的，經(jīng)該農(nóng)民集體出具證明并公告無異議的，可依法辦理土地登記，在集體土地使用證記事欄注記 “該權(quán)利人為非本農(nóng)民集體成員”。④已擁有一處宅基地的本農(nóng)民集體成員、非本農(nóng)民集體成員的農(nóng)村或城鎮(zhèn)居民，因繼承房屋占用農(nóng)村宅基地的，可按規(guī)定登記發(fā)證，在集體土地使用證記事欄注記 “該權(quán)利人為本農(nóng)民集體原成員住宅的合法繼承人”。⑤非本農(nóng)民集體成員，因地質(zhì)災(zāi)害防治、新農(nóng)村建設(shè)、移民安置等集中遷建，在符合當(dāng)?shù)匾?guī)劃的前提下，經(jīng)本農(nóng)民集體大多數(shù)成員同意并經(jīng)有權(quán)機關(guān)批準異地建房的，可按規(guī)定確權(quán)登記發(fā)證。⑥對于沒有權(quán)屬來源證明的宅基地，應(yīng)當(dāng)查明土地歷史使用情況和現(xiàn)狀，由村委會出具證明并公告15天無異議，經(jīng)鄉(xiāng)（鎮(zhèn)）人民政府審核，報縣級人民政府審定，屬于合法使用的，確定宅基地使用權(quán)。⑦空閑或房屋坍塌、拆除兩年以上未恢復(fù)的宅基地，不確定使用權(quán)。已確定使用權(quán)的，由集體經(jīng)濟組織報人民政府批準，注銷土地登記，收回集體土地使用權(quán)。同時，宅基地確權(quán)登記所依據(jù)的文件資料也有明確規(guī)定 （人民政府或者有關(guān)行政主管部門的批準文件、處理決定；縣級以上人民政府國土資源行政主管部門的調(diào)解書；人民法院生效的判決、裁定或者調(diào)解書；當(dāng)事人之間依法達成的協(xié)議；履行指界程序形成的地籍調(diào)查表、土地權(quán)屬界線協(xié)議書等地籍調(diào)查成果；法律、法規(guī)等規(guī)定的其他文件；等等）。

受 “物權(quán)確認請求權(quán)”是一種訴權(quán)觀點的影響，一些法院在審理涉 “農(nóng)民房”確權(quán)糾紛案件時，往往將確權(quán)糾紛的外延擴大，認為物權(quán)請求權(quán)應(yīng)由法院受理并裁判。因缺乏房屋所有權(quán)證，故法院根據(jù)建房用地審批表、集體土地使用證，結(jié)合法律法規(guī)對房屋權(quán)屬進行認定。但 《物權(quán)法》及 《土地管理法》中僅有對宅基地使用權(quán)的原則性規(guī)定，而其他規(guī)定的法律效力層級低，系統(tǒng)性及可操作性差，給案件裁判帶來諸多不便。在案件審理過程中，法官僅圍繞當(dāng)事人所提供的證據(jù)查明案件事實，對村民建房用地申請、審批和取得流程不甚熟悉，對地方性法規(guī)、政策不甚了解，與土地管理部門的登記資料對接不甚通暢，加之杭州地區(qū) “農(nóng)民房”大多沒有集體土地使用證的現(xiàn)狀，依據(jù)建房用地審批表等有限證據(jù)對房屋確權(quán)，將房屋、附屬設(shè)施的分割均納入案件審理范圍，導(dǎo)致對宅基地使用權(quán)的判斷存在偏差，甚至代行土地管理部門對宅基地的行政確權(quán)職能。如杭州中級人民法院 〔2012〕浙杭民終字第2301號案，該案原告高某、莫某起訴要求分得房屋1／2的所有權(quán)和使用權(quán) （包括天井），一審判決原告對房屋享有1／2的份額，并根據(jù)實際情況對房屋 （包括天井、屋前平臺）分割 “使用、收益”。二審又對房屋 （包括天井、屋前平臺） “使用”重新進行調(diào)整。該案爭議房屋經(jīng)審批占地面積為95平方米，共3層，實際建造為4層加地下室，存在少批多建情形。該案中的 “天井”顯然不在審批建房面積范圍內(nèi)，在沒有集體土地使用證等證據(jù)證明宅基地使用權(quán)的情況下，對 “天井”使用進行處置，缺乏依據(jù)，且代行土地管理部門對宅基地使用權(quán)的確權(quán)職能。又如杭州中級人民法院 〔2011〕浙杭民終字第2295號案中，原告陸某起訴要求對房屋及附房進行分割，案涉房屋經(jīng)審批占地面積為100平方米，共3間2層，實際建成超過占地面積100平方米，2層加閣樓，屬少批多建；附房2間未經(jīng)審批，屬違法建造。一審判決認為，“主樓在建造前雖經(jīng)審批，但至今未取得集體土地使用權(quán)證，故不能確定是否按照審批依法建造。在當(dāng)事人未依照法律規(guī)定為主樓登記權(quán)利時，主樓的建造不發(fā)生物權(quán)設(shè)立的法律效力，建造該房屋者不能取得該房屋的所有權(quán)”。但同時又認為，“該房屋的事實存在能給建造者產(chǎn)生使用、收益等財產(chǎn)利益”，判決當(dāng)事人之間就案涉房屋的所有權(quán)份額，并對房屋及附房分割使用。該判決理由有違《物權(quán)法》第三十條 “因合法建造、拆除房屋等事實行為設(shè)立或者消滅物權(quán)的，自事實行為成就時發(fā)生效力”之規(guī)定，判決中 “未經(jīng)登記不產(chǎn)生不動產(chǎn)物權(quán)效力”的理由，與對房屋確權(quán)并予分割使用的結(jié)果存在矛盾。二審雖對該案予以維持，但判決理由從合法批建的角度予以調(diào)整。

三 涉 “農(nóng)民房”案件的司法應(yīng)對

（一）以依法依規(guī)為前提

《民事訴訟法》規(guī)定的 “確認民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系”以及平等民事主體之間的“財產(chǎn)關(guān)系”，是 “確認之訴”的基礎(chǔ)法律規(guī)定?！段餀?quán)法》第三十三條 “因物權(quán)的歸屬、內(nèi)容發(fā)生爭議的，利害關(guān)系人可以請求確認權(quán)利”所確立的 “物權(quán)請求權(quán)”，不僅使實體法與民事訴訟法有機銜接起來，使 “確權(quán)之訴”有了實體法上的權(quán)利根據(jù)，而且為物權(quán)的歸屬和內(nèi)容可以在其他法定程序中進行確認提供了物權(quán)法上的依據(jù)［6］。但是，應(yīng)當(dāng)明確，物權(quán)的歸屬和內(nèi)容并非僅由人民法院進行確認，行政機關(guān)同樣是物權(quán)確認的確權(quán)主體。土地權(quán)屬依法由行政機關(guān)進行確權(quán)登記，宅基地使用權(quán)的確認自然屬于土地行政管理部門的職責(zé)范圍?！稗r(nóng)民房”的房屋確權(quán)，理論上也應(yīng)包括行政確權(quán)和司法確權(quán)。行政確權(quán)包括經(jīng)合法性審查后的初始確認登記和交易、繼承、析產(chǎn)等導(dǎo)致的變更登記，如對行政機關(guān)宅基地確權(quán)及房屋產(chǎn)權(quán)登記的具體行政行為存在爭議，屬于行政審判的范疇。但客觀上 “農(nóng)民房”的產(chǎn)權(quán)登記少之又少，房屋確權(quán)主要通過司法途徑完成。但必須明確，民事案件審理的重點是房屋的歸屬、權(quán)屬份額的確定以及導(dǎo)致房屋權(quán)屬發(fā)生變動的基礎(chǔ)法律關(guān)系爭議。當(dāng)事人房屋確權(quán)、分割訴請中若牽連宅基地使用權(quán)的確認、分割 （如庭院、通道），也必須以具有集體土地使用證或者合法宅基地使用權(quán)的其他證明材料為前提。在目前多數(shù) “農(nóng)民房”僅有建房用地審批表而未領(lǐng)取集體土地使用證的狀況下，法院不能代行行政職權(quán)，不應(yīng)對宅基地權(quán)屬進行確認，民事審判必須堅持合法性原則。在 “農(nóng)民房”普遍存在少批多建、合法違法面積混同的情形下，不能不加區(qū)分直接判決房屋所有權(quán)的歸屬，否則就會造成通過司法公權(quán)力確認了行政違法行為的合法性，是對違法利益的保護。案件經(jīng)過審理，可以準確區(qū)分房屋合法、違法建造部分的，對涉及違法建造部分的確權(quán)、分割訴請，應(yīng)予以駁回［7］。

案件審判中，法官除了依法適用 《土地管理法》 《土地管理法實施條例》等法律法規(guī)外，還應(yīng)關(guān)注當(dāng)?shù)卣?“農(nóng)民房”建房政策。各區(qū)縣人民政府對建筑占地面積標(biāo)準、住宅層次、層高及間距等有具體規(guī)定，與建房用地審批表所載情況有時存在不一致 （如余杭區(qū)2009年、2013年、2015年分別發(fā)布的 《余杭區(qū)農(nóng)村宅基地使用權(quán)登記發(fā)證工作實施意見》《余杭區(qū)農(nóng)村村民建房管理辦法》《余杭區(qū)農(nóng)村村民建房管理辦法補充意見》，對農(nóng)戶建房用地面積標(biāo)準、建筑層數(shù)、建筑檐口高度、坡屋頂總建筑高度、附房、外挑陽臺、室外樓梯的建造均有明確規(guī)定），不能簡單以建房用地審批表所載明的面積、層次為合法性標(biāo)準。掌握當(dāng)?shù)?“農(nóng)民房”建房政策，也可以為案件正確處理拓寬思路［8］。

（二）根據(jù)情況合理分割

“農(nóng)民房”經(jīng)審批建成后，在冊人口之間對房屋存在共同共有關(guān)系。當(dāng)事人約定的事由或者離婚、死亡等導(dǎo)致共有關(guān)系消滅的法定事由出現(xiàn)時，當(dāng)事人可以請求對房屋進行分割。但 “農(nóng)民房”與城鎮(zhèn)房屋相比，其流通受限，價值難以評估，同時 “農(nóng)民房”又是集體經(jīng)濟組織成員的最基本生活資料，具有福利性，不可重復(fù)享受。上述特點，決定了 “農(nóng)民房”難以像城鎮(zhèn)房屋那樣采取變價分割、折價補償?shù)姆指罘绞?。?“農(nóng)民房”作為一個完整的物權(quán)標(biāo)的，就所有權(quán)進行實物分割也存在障礙。在目前的制度框架下，將房屋的共同共有關(guān)系變更為按份共有關(guān)系，并根據(jù)確認的份額對房屋的具體使用做出分配，是解決矛盾的可行方式。

對 “農(nóng)民房”確認按份共有的權(quán)屬份額，在遵從依法依規(guī)的前提下，當(dāng)事人要求分割使用房屋的訴請中往往包含 “違建”部分，這是此類案件面臨的現(xiàn)實問題。如法院在對具體案件進行審理時，對少批多建的 “農(nóng)民房”以不具有合法性為由駁回訴請或者僅對合法批建部分確定份額或比例，而不對房屋使用做具體分割，那么實際占有使用房屋面積較多的一方勢必獲取較大利益，相對弱勢一方則可能利益受損，甚至難以保障弱勢一方的居住權(quán)益。因此我們認為，當(dāng)事人對少批多建的房屋請求確權(quán)，法院對合法批建的房屋確認按份共有的權(quán)屬份額后，如當(dāng)事人要求對房屋整體進一步分割使用的，應(yīng)對少批多建的具體情形加以區(qū)分，分別處理，這樣比較妥當(dāng)。

（三）行政與司法相互促進

調(diào)研中發(fā)現(xiàn)，地方行政主管部門對宅基地確權(quán)登記制度落實到位、對 “農(nóng)民房”違法建造管理到位的地方 （如杭州地區(qū)的桐廬、建德、淳安等縣市）， “農(nóng)民房”確權(quán)、分割糾紛案件的處理難度相對較小。如桐廬縣政府及下屬土地管理等職能部門對轄區(qū)村民建房的規(guī)定較為完善，全縣開展農(nóng)房 “一戶多宅”清理整治等行動，“無違建縣”創(chuàng)建工作取得較好成效。在制度設(shè)置中，《農(nóng)村住房既有違法建筑特殊情況處置指導(dǎo)意見》《桐廬縣農(nóng)村住房既有違法建筑有償使用費收支管理規(guī)定》具體明確，對合法批建住房存在超批準占地面積、層次建設(shè)的違法行為中不宜實施拆除的超建部分違法建筑，需經(jīng)當(dāng)事人提出申請，辦理有償使用手續(xù)；對違法建筑存在相鄰糾紛的，不得申請有償使用；同時規(guī)定違法建筑有償使用的，應(yīng)在規(guī)定用途范圍內(nèi)使用，今后遇拆遷不作為安置補償依據(jù)?！锻]縣鄉(xiāng)村違法建筑處置若干規(guī)定》《桐廬縣 “無違建縣”創(chuàng)建工作違法建筑認定和處置規(guī)定》 《桐廬縣農(nóng)村宅基地管理細則》《桐廬縣防控和處置違法建筑責(zé)任追究暫行辦法》《桐廬縣違法建筑認定和處置規(guī)定》已經(jīng)形成體系，對宅基地使用權(quán)頒發(fā)集體土地使用證的情形比較常見，“農(nóng)民房”申領(lǐng)房屋所有權(quán)證 （集字號） （此處 “集”的含義為 “集體”，“集字號”系房管部門為與城市房屋相區(qū)分而采用的編號）的工作也在穩(wěn)步推進過程中。

根據(jù) 《土地管理法》的規(guī)定和當(dāng)前的土地管理實踐，土地確權(quán) （土地所有權(quán)、使用權(quán)和他項權(quán)利的確認）是各級人民政府的重要職責(zé)之一，包括制定和完善確定土地權(quán)屬方面的法規(guī)和政策，處理土地權(quán)屬爭議和辦理土地權(quán)屬的登記造冊、核發(fā)證書等。土地管理部門進行土地確權(quán)的基本原則是 “尊重歷史、面對現(xiàn)實的原則；有利于生產(chǎn)和生活、有利于社會穩(wěn)定的原則；政策和法律并用原則；分階段、區(qū)別不同情況處理原則；權(quán)利設(shè)定一般法定原則”，法院在審理涉 “農(nóng)民房”案件時也可以參照。雖然在具體案件審理中，我們發(fā)現(xiàn)杭州市區(qū)的土地管理部門對 “四到場”制度［9］并未全面落實，對杭州市區(qū) “農(nóng)民房”少批多建的亂象負有一定的監(jiān)管責(zé)任，但從根本上來說，法院審判的功能定位與政府土地管理部門的工作職責(zé)不存在矛盾，而應(yīng)當(dāng)是相輔相成的。如前文分析中提及的土地管理部門在具體發(fā)證時所區(qū)分的不同情形，其中的 “1982年、1987年時間節(jié)點對超面積宅基地確權(quán)”以及“未分戶現(xiàn)宅基地不超過分戶合計面積的，不做超面積認定”，可以作為房屋確權(quán)的“合法性”依據(jù)；“非農(nóng)戶口合法取得產(chǎn)權(quán)無變化的房屋”以及 “繼承房屋占用宅基地”等情形貫徹的原則，與人民法院對 “農(nóng)民房”確權(quán)、繼承糾紛案件的審理思路也一致。況且人民法院的生效判決、裁定、調(diào)解書，也是土地管理部門宅基地確權(quán)登記的重要依據(jù)。另外，自2016年6月1日起，根據(jù) 《杭州市人民政府辦公廳關(guān)于加快推進全市不動產(chǎn)統(tǒng)一登記工作的通知》的要求，杭州市住房保障和房產(chǎn)管理局的房屋登記職責(zé)劃入市國土資源局，由市國土資源局負責(zé)建立不動產(chǎn)統(tǒng)一登記制度，承擔(dān)市區(qū)范圍內(nèi)的不動產(chǎn)統(tǒng)一登記工作，杭州市主城區(qū)頒發(fā)新的不動產(chǎn)權(quán)證書。市區(qū)范圍內(nèi)村民自建房屋所涉土地和房屋統(tǒng)一登記、發(fā)證，目前市國土資源局所屬不動產(chǎn)登記局、不動產(chǎn)登記服務(wù)中心也正在積極調(diào)研中。因此我們認為，針對杭州地區(qū) “農(nóng)民房”現(xiàn)狀及具體案件審理中發(fā)現(xiàn)的土地監(jiān)管問題，應(yīng)引入 “互通、互信”機制，通過多渠道溝通的方式，就審判中存在的難點，農(nóng)村集體土地權(quán)屬爭議的調(diào)處、土地登記資料的規(guī)范和完善等土地管理職責(zé)，以及杭州地區(qū)農(nóng)村集體土地登記數(shù)據(jù)庫建設(shè)等問題，進行充分的溝通與研討，相互借力。通過各方努力，相信會有所收獲，并形成良好的示范效應(yīng)。

（四）幾種具體裁判思路

（1）經(jīng)合法審批建造的 “農(nóng)民房”，當(dāng)事人請求確權(quán)的，應(yīng)根據(jù)審批政策、各方出資出力情況等因素確認按份共有的權(quán)屬份額；如當(dāng)事人要求進一步分割使用的，根據(jù)權(quán)屬份額再結(jié)合生活習(xí)慣、使用便利等因素對房屋的具體使用進行分割，同時在判決主文中注明 “不作為不動產(chǎn)權(quán)屬登記依據(jù)”。理由是：根據(jù)原告訴請，對合法批建的 “農(nóng)民房”在當(dāng)事人之間確認相應(yīng)的權(quán)屬份額應(yīng)無歧義。但在該種情形下，實務(wù)中能否直接對房屋做出具體分割，判決兩個以上的共有權(quán)人對房屋內(nèi)的不同樓層或者房間分別享有所有權(quán)，存在重大爭議。根據(jù) 《物權(quán)法》第九十九條和第一百條的規(guī)定，對合法的共有房屋應(yīng)依照當(dāng)事人的訴請進行分割。理論上，“分割”是指分割所有權(quán)，而具體的分割方式為實物分割、變價分割、折價分割。《物權(quán)法》雖然沒有 “一物一權(quán)”原則的具體規(guī)定，但 《物權(quán)法》第二條規(guī)定 “權(quán)利人依法對特定的物享有直接支配和排他的權(quán)利”。物權(quán)的客體應(yīng)有明確的范圍和界域，對不動產(chǎn)所有權(quán)進行分割，分別設(shè)定所有權(quán)，在依照法律規(guī)定進行的同時，也必須符合不動產(chǎn)統(tǒng)一登記制度?！稗r(nóng)民房”登記公示制度雖然還未得以落實，但對宅基地使用權(quán)和房屋所有權(quán)進行統(tǒng)一登記是大勢所趨。如果法院根據(jù)當(dāng)事人的分割請求對“農(nóng)民房”的整體做具體劃分，分別設(shè)定所有權(quán)，房屋的公共使用部位，如門廳、樓梯間、廚房、衛(wèi)生間將存在較大爭議，但設(shè)定的所有權(quán)之間的實際使用范圍和界域無法確定，從而影響所有權(quán)人對物的直接支配和排他性的權(quán)利。因此我們認為，不宜對 “農(nóng)民房”做具體、個別的所有權(quán)歸屬劃分，而應(yīng)根據(jù)房屋的現(xiàn)狀分割使用。具體分割使用時，可對房屋共用部位做適當(dāng)調(diào)整。由房屋結(jié)構(gòu)造成的使用面積與所有權(quán)份額無法完全對應(yīng)，如面積差距較大的，可在不影響房屋主體結(jié)構(gòu)的情況下，由分得面積較大一方給予另一方適當(dāng)經(jīng)濟補償。考慮到目前 “農(nóng)民房”難以評估的現(xiàn)狀，具體補償金額可由法官根據(jù)當(dāng)?shù)貙嶋H情況結(jié)合當(dāng)事人的訴辯主張酌定。

（2）未經(jīng)合法審批，擅自建造的房屋、附屬設(shè)施等，當(dāng)事人請求確權(quán)分割的，應(yīng)駁回其訴訟請求。理由是：此種情形屬于違法建造。集體土地使用權(quán)未經(jīng)行政機關(guān)審批而建造房屋、設(shè)施等，不僅違反行政管理秩序，而且有可能因違法占地而構(gòu)成侵權(quán)，即使房屋、設(shè)施等具有使用價值，也會因行為本身不具有合法性而不能予以保護。司法審判 “矛盾化解、定紛止?fàn)帯钡那疤?，?yīng)是保護合法行為及合法權(quán)益。

（3）建房雖經(jīng)合法審批但存在違建部分，根據(jù)建房用地審批表等證據(jù)可以明確區(qū)分房屋合法建造部分、違建部分的，對合法建造部分按上述第一種方案處理，對違建部分按上述第二種方案處理。理由是：宅基地使用權(quán)的確權(quán)以及村民建房用地的審批權(quán)，屬于行政機關(guān)的職責(zé)。即使行政機關(guān)未對宅基地使用權(quán)進行確權(quán)登記，因有合法建房用地審批表等建房審批手續(xù)作為證據(jù)，也應(yīng)認為宅基地使用權(quán)人對其所建房屋享有合法的 “物權(quán)請求權(quán)”。其確權(quán)、分割請求在平等民事主體之間進行，且不屬于行政機關(guān)確權(quán)登記范疇，在當(dāng)事人未有仲裁解決的約定時，只能通過民事訴訟途徑予以解決。如果在訴訟中經(jīng)審理查明，對存在超規(guī)定層次、層高、面積等少批多建情形的房屋，可以區(qū)分房屋合法、違法部分的，則應(yīng)對確權(quán)訴請做出回應(yīng)，且根據(jù)房屋的現(xiàn)狀在合法所有權(quán)的基礎(chǔ)上，根據(jù)查明的房屋現(xiàn)狀，即房屋結(jié)構(gòu)、層次、總面積、房間面積、朝向、使用及出入狀況，按有利于生產(chǎn)、方便生活的原則，對合法建造部分的房屋分割使用。如前文所述的 〔2014〕浙杭民終字第1253號案件即可按此方案處理。原告湯某對落地面積93平方米、3間4層的主房及附房主張權(quán)利，其中主房的3間3層系合法批建；主房的第4層如屬于擅自建造或違反政策規(guī)定而建造，應(yīng)認定為可區(qū)分的違建部分；附房亦屬可區(qū)分的違建部分。對合法批建的3間3層主房，應(yīng)確認湯某對該部分主房享有相應(yīng)權(quán)屬份額，并予以分割使用，湯某對違建的第4層及附房所提請求，應(yīng)予駁回。需要注意的是，此種裁判方式需要兼顧行政管理方面的法律、法規(guī)以及當(dāng)?shù)卣牡胤叫砸?guī)范、政策。

（4）建房雖經(jīng)合法審批但存在違法建造部分，按現(xiàn)有證據(jù)無法區(qū)分合法部分、違法部分，即合法部分與違法部分存在混同的，僅對合法部分確認按份共有的權(quán)屬份額；當(dāng)事人要求進一步分割使用的，根據(jù)權(quán)屬份額再結(jié)合房屋現(xiàn)狀、使用便利等因素分割使用，同時在判決主文中注明 “不作為不動產(chǎn)權(quán)屬登記依據(jù)及實際使用人獲得征收、征用、拆遷安置補償、租賃等利益的合法性依據(jù)”。理由是：法院應(yīng)對合法部分房屋進行確權(quán)的理由與上述第三種處理方案相同。該種情形的難點在于，房屋存在超過合法批建的占地面積、建筑面積等少批多建情形，房屋合法部分、違法部分混同，無法通過房屋合法面積和違法面積的區(qū)分對建造房屋這一民事行為的合法性做出事后判斷。如采用第二種處理方案，則導(dǎo)致對部分合法建造的事實做出否定性評價，也有拒絕裁判之嫌；如采用第一種處理方案，則難以確定合法建造部分的具體指向，分割使用權(quán)又缺乏房屋整體享有合法所有權(quán)的基礎(chǔ)，而且事實上為少批多建的違法行為做了 “嫁衣”，可能導(dǎo)致不當(dāng)拆遷利益的獲取及社會不良風(fēng)氣的形成。我們認為，目前穩(wěn)妥且可操作的處理方案是，對當(dāng)事人所提房屋確權(quán)訴請籠統(tǒng)表述為 “合法建造部分”按份額、比例進行確認，至于 “合法建造部分”的具體指向，只能理解為處于待定狀態(tài)，期待土地管理部門對宅基地使用權(quán)的范圍、主房的占地面積、主房的建筑面積做出明確認定，或者房屋在今后征收、拆遷過程中轉(zhuǎn)化為現(xiàn)實權(quán)益時，更便于區(qū)分并分配。在房屋具體分割使用時，則應(yīng)認可房屋存在現(xiàn)實的居住利益，按照有利于生產(chǎn)、生活，減少矛盾的原則，按第一種處理方案對房屋進行分割使用。但不應(yīng)表述為 “使用權(quán)”，以避免與使用權(quán)基于合法所有權(quán)的基礎(chǔ)這一理論產(chǎn)生沖突。同時，為了防止違法行為轉(zhuǎn)化為合法權(quán)益，必須在判決主文中寫明該種分割方式不得作為現(xiàn)實利益或者可期待利益的合法性依據(jù)。

注 釋

［1］房屋建設(shè)方通常是農(nóng)村集體經(jīng)濟組織成員，且以戶為單位向本集體經(jīng)濟組織申請建房用地，經(jīng)由土地管理部門對房屋占地面積、建筑面積、層數(shù)等審核后進行房屋建設(shè)。因法律上并未對此類房屋給予明確的定義，理論及實務(wù)中多將此類集體經(jīng)濟組織成員基于其合法審批的宅基地土地使用權(quán)而建造的房屋統(tǒng)稱為農(nóng)村住宅或者農(nóng)民房屋。為行文方便，本文統(tǒng)一簡稱為 “農(nóng)民房”。

［2］杭州中級人民法院 〔2014〕浙杭民終字第1253號案件。

［3］杭州中級人民法院 〔2014〕浙杭民終字第2960號案件即為其例。

［4］經(jīng)走訪杭州市江干區(qū)土地管理局得知，江干區(qū)從1991年開始開展發(fā)證試點工作，每個鄉(xiāng)鎮(zhèn)有1～2個村試點，但試點村僅有少部分發(fā)證。如試點的閘弄口村，截至2003年，70余戶中僅發(fā)證24本，還有4本未領(lǐng)取，主要原因也是超建面積過多。

［5］根據(jù)杭州市房管局走訪調(diào)查情況進行整理。

［6］參見 《中華人民共和國物權(quán)法條文理解與適用》，人民法院出版社，2007，第135頁。

［7］如杭州中級人民法院 〔2015〕浙杭民終字第125號案件中，原告董某等三人請求確認案涉房屋西面，落地面積為50平方米，從地下室至頂部歸其所有。該房合法批建的落地面積為114平方米，層數(shù)為一層。實際建造的房屋面積為地下一層142.5平方米、地上一層145.6平方米、地上二層133.3平方米、地上三層116.6平方米，總面積為538平方米。違法建房行為性質(zhì)惡劣，甚至已遠遠超過少批多建的范疇。法院對第一層進行確權(quán)分割時，未確認 “經(jīng)合法審批建造部分”，對其他明顯違建的地下層和地上2～3層以使用、收益具有財產(chǎn)利益為由進行分割，顯然違背合法性原則。

［8］如杭州中級人民法院 〔2013〕浙杭民終字第357號案件中，原告華某、孫某請求確認主房及附房的相應(yīng)份額。法院判決原告享有主房 （包括架空層）及前附房相應(yīng)的產(chǎn)權(quán)份額，以及西附房相應(yīng)的權(quán)利份額。法官在案件審理時，已經(jīng)注意到兩間附房在性質(zhì)上存在差異，因此對前附房確認產(chǎn)權(quán)份額，對西附房則確認權(quán)利份額，但判決書所反映的建房審批事實不清晰。如從 “依法依規(guī)”入手，則可以從合法性上對兩處附房進行區(qū)分，判決結(jié)果也可避免模棱兩可的狀態(tài)。

［9］根據(jù)杭州市土地管理局 《關(guān)于市區(qū)農(nóng)村村民建房用地審批管理的意見》的規(guī)定，“四到場”是指杭州市區(qū) （不含蕭山區(qū)、余杭區(qū)）村民建房時，土地管理部門 “定點到場、放樣到場、砌基到場、竣工驗收到場”的工作制度。具體工作方式為：申請建房用地者拆除舊房后，由鄉(xiāng) （鎮(zhèn)）土地管理所派員按照批準的規(guī)劃用地條件進行實地放樣，并在砌基時進行現(xiàn)場監(jiān)督，房屋竣工后應(yīng)由鄉(xiāng) （鎮(zhèn)）土地管理所進行驗收并簽署意見。