摘 要：勞務(wù)派遣是指勞務(wù)派遣單位同勞動(dòng)者簽訂勞動(dòng)合同后，再將其派遣到用工單位進(jìn)行工作的一種用工形式，由于勞務(wù)派遣單位、用工單位及勞動(dòng)者三方之間的法律關(guān)系復(fù)雜，以及現(xiàn)行《勞動(dòng)合同法》相關(guān)規(guī)定之不足，造成處于弱勢(shì)地位的勞動(dòng)者的合法權(quán)利的損害增多，主要表現(xiàn)在被派遣勞動(dòng)者的職業(yè)安全與衛(wèi)生條件難以得到保障、濫用勞務(wù)派遣、侵犯同工同酬、勞動(dòng)合同期限界定不合理并對(duì)于臨時(shí)性和輔助性認(rèn)定不清等等。究其原因，主要有法律規(guī)范不完善、勞動(dòng)用工與勞動(dòng)關(guān)系的分離、勞務(wù)派遣單位與用工單位責(zé)任不明、對(duì)勞務(wù)派遣單位業(yè)務(wù)監(jiān)管不嚴(yán)。為此，建議從制定獨(dú)立的勞務(wù)派遣法、以法律的形式確認(rèn)用工單位與勞務(wù)派遣工的法律關(guān)系、合理劃分勞務(wù)派遣單位和用工單位的責(zé)任、完善勞動(dòng)監(jiān)察制度四方面來予以保護(hù)被派遣勞動(dòng)者的合法權(quán)益，以期對(duì)完善我國(guó)的勞務(wù)派遣制度有所助益。

關(guān)鍵詞：勞務(wù)派遣單位；用工單位；勞務(wù)派遣工；權(quán)利保護(hù)

一、勞務(wù)派遣概述

（一）勞務(wù)派遣的概念

勞務(wù)派遣是指勞務(wù)派遣單位根據(jù)用工單位的要求，與用工單位簽訂勞務(wù)派遣

協(xié)議，將與其建立勞動(dòng)合同關(guān)系的勞動(dòng)者派往用工單位，被派遣勞動(dòng)者接受用工

單位的勞動(dòng)管理，勞務(wù)派遣單位從用工單位獲取派遣費(fèi)，并向被派遣勞動(dòng)者支付勞動(dòng)報(bào)酬的特殊用工形式。

（二）勞務(wù)派遣的特殊性

勞務(wù)派遣與典型的勞務(wù)方式有著區(qū)分，其中，最為主要的特殊性就在于勞務(wù)派遣是雇傭和使用的分離、存在兩個(gè)合同、由三方主體組成三方法律關(guān)系以及勞務(wù)派遣工僅僅提供臨時(shí)性、輔助性和替代性的工作。而典型的勞務(wù)方式，一般是僅僅存在一個(gè)合同、雇傭和使用并不分離、由兩方主體組成雙方法律關(guān)系及提供長(zhǎng)期性的工作，可見，在勞務(wù)派遣當(dāng)中，由于勞務(wù)派遣單位的介入，使得無論是當(dāng)事人主體還是法律關(guān)系都發(fā)生了變化，也使得合同數(shù)量不僅僅限于一個(gè)，雇傭和使用分離而不再是整體。因此，在多方主體參與和法律關(guān)系多重的條件下，勞務(wù)派遣具有了特殊性。

（三）勞務(wù)派遣的當(dāng)事人及法律關(guān)系

勞務(wù)派遣的當(dāng)事人主要包括勞務(wù)派遣單位、用工單位和勞務(wù)派遣工。而由該三個(gè)主體形成的法律關(guān)系有：勞務(wù)派遣單位與勞務(wù)派遣者的勞動(dòng)合同關(guān)系，勞務(wù)派遣單位與用工單位之間的勞務(wù)派遣合同關(guān)系，用工單位與勞務(wù)派遣者之間的勞動(dòng)力使用與供給的關(guān)系。

（四）勞務(wù)派遣工的權(quán)利

對(duì)于勞務(wù)派遣工而言，與用工單位的正式職工享有相同的權(quán)利，即主要有同工同酬權(quán)利，享有參加工會(huì)的權(quán)利，享有休息和休假的權(quán)利，享有勞動(dòng)安全和勞動(dòng)環(huán)境衛(wèi)生保護(hù)的權(quán)利以及享有平等就業(yè)和選擇職業(yè)的權(quán)利。在勞務(wù)工作過程之中，還要涉及勞務(wù)派遣工的生命權(quán)、健康權(quán)、安全權(quán)、名譽(yù)權(quán)、榮譽(yù)權(quán)等權(quán)利得到保護(hù)。

二、勞務(wù)派遣中勞務(wù)派遣工的權(quán)利保護(hù)存在問題及原因分析

（一）勞務(wù)派遣中勞務(wù)派遣工的權(quán)利保護(hù)存在問題

在現(xiàn)有的勞務(wù)派遣中，勞務(wù)派遣工權(quán)利雖然被予以規(guī)范，但是在實(shí)際操作當(dāng)中，仍然有問題存在，現(xiàn)對(duì)其主要問題進(jìn)行探討：

一是侵犯同工同酬。該問題并不僅僅在某個(gè)行業(yè)中存在，特別是在國(guó)有企業(yè)、事業(yè)單位和機(jī)關(guān)之中，普遍存在同工不同酬問題，勞務(wù)派遣工待遇相對(duì)正式職工低20%左右。盡管《勞動(dòng)合同法》原則性規(guī)定了同工同酬權(quán)利，但是該規(guī)定并不細(xì)化和具備操作性，使得同工同酬無法得到切實(shí)保障，侵犯同工同酬的現(xiàn)象屢見不鮮。

二是勞動(dòng)合同期限界定不合理，對(duì)于臨時(shí)性和輔助性認(rèn)定不清。勞務(wù)派遣一般是指向臨時(shí)性、輔助性或替代性工作崗位，而臨時(shí)性時(shí)間一般不宜太長(zhǎng)，否則就需要雇傭正式職工，而現(xiàn)行的《勞動(dòng)合同法》卻規(guī)定訂立二年的期限合同，喪失了臨時(shí)性的意義。同時(shí)基于對(duì)輔助性未做明確規(guī)定，使得很多企事業(yè)單位為了節(jié)約成本而在常規(guī)性的崗位也采取勞務(wù)派遣方式。

三是濫用勞務(wù)派遣。由于勞務(wù)派遣者的用工成本相對(duì)低廉，也就直接節(jié)省了企事業(yè)單位的成本開支，提高了企業(yè)的利潤(rùn)，而企業(yè)的目標(biāo)就是最大化追求利潤(rùn)，于是在企事業(yè)當(dāng)中就會(huì)普遍存在濫用勞務(wù)派遣現(xiàn)象。而限于我國(guó)農(nóng)村勞動(dòng)力的轉(zhuǎn)移和用人制度改革未到位的條件下，濫用勞務(wù)派遣問題并不能在短期內(nèi)予以消失，但是可以采取行之有效的措施予以遏制，以便切實(shí)維護(hù)勞務(wù)派遣者的權(quán)益。

四是職業(yè)安全與衛(wèi)生條件難以得到保障。盡管現(xiàn)行《勞動(dòng)合同法》規(guī)定勞務(wù)派遣單位和勞務(wù)派遣者之間簽訂勞動(dòng)合同，用工單位向勞務(wù)派遣者提供勞動(dòng)場(chǎng)所和勞動(dòng)條件，但是法律并未明確規(guī)定職業(yè)安全與衛(wèi)生條件由哪個(gè)主體保障。而用工單位基于成本節(jié)約的考量，往往會(huì)對(duì)職業(yè)安全與衛(wèi)生條件不予以改善；同時(shí)，勞務(wù)派遣單位為了獲得更多的合作機(jī)會(huì)，并不會(huì)要求用工單位改善職業(yè)安全與衛(wèi)生條件，這樣，勞務(wù)派遣者的職業(yè)安全與衛(wèi)生條件就難以得到保障。

（二）勞務(wù)派遣中勞務(wù)派遣工的權(quán)利保護(hù)所存問題的原因分析

1.法律規(guī)范不完善

我國(guó)盡管初步建立了法律體系，但是每個(gè)法律并不完善，處于逐步的修改和完善當(dāng)中，《勞動(dòng)合同法》也不例外。雖然為了更好地促進(jìn)《勞動(dòng)合同法》的實(shí)施，頒布了《勞動(dòng)合同法實(shí)施條例》，但是也僅僅限于對(duì)《勞動(dòng)合同法》的規(guī)定作出解釋，以便指導(dǎo)各地執(zhí)行。不過由于《勞動(dòng)合同法》的有些規(guī)定過于概括和缺乏詳細(xì)的操作性規(guī)定，使得在實(shí)際的適用當(dāng)中呈現(xiàn)出不少問題，而這些問題的出現(xiàn)皆由法律規(guī)范不完善所導(dǎo)致，這就有必要借鑒外國(guó)相關(guān)立法經(jīng)驗(yàn)和國(guó)內(nèi)的具體實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)來予以完善。

2.勞動(dòng)用工與勞動(dòng)關(guān)系的分離

究其實(shí)質(zhì)而言，勞務(wù)派遣就是勞動(dòng)關(guān)系和用工關(guān)系的分離。在一般的用人制度中，用工單位直接招聘所需求的勞動(dòng)者，不會(huì)涉及勞務(wù)派遣單位，也就是僅僅有用工單位和勞動(dòng)者直接簽訂合同即可。而在勞務(wù)派遣單位介入到勞動(dòng)用人制度當(dāng)中，就多了勞務(wù)派遣單位，形成勞務(wù)派遣單位、用工單位和勞務(wù)派遣者三方的法律關(guān)系，而這樣的制度設(shè)計(jì)卻使得勞動(dòng)者與實(shí)際用工單位相分離，并基于勞務(wù)派遣者的工作往往是臨時(shí)性，使得職業(yè)不能持久穩(wěn)定而處于不斷的更換工作崗位當(dāng)中，勞動(dòng)者的團(tuán)結(jié)權(quán)受到明顯制約；同時(shí)也為用工單位規(guī)避法律規(guī)制創(chuàng)造了“空間”。由于存在三方主體法律關(guān)系，不可避免地存在一些問題，而問題出現(xiàn)該如何追責(zé)則成為問題，爭(zhēng)議處理難度大，也使勞動(dòng)者投訴無門。

3.勞務(wù)派遣單位與用工單位責(zé)任不明

《勞動(dòng)合同法》第92條和《最高人民法院關(guān)于審理勞動(dòng)爭(zhēng)議案件適用法律若干問題的解釋》（二）第10條對(duì)法律責(zé)任進(jìn)行了規(guī)定，即勞務(wù)派遣單位和用工單位作為共同被告而承擔(dān)連帶責(zé)任。而連帶責(zé)任盡管為權(quán)利人多了一層權(quán)利保護(hù)，可由兩個(gè)或多個(gè)主體按照法律規(guī)定或約定向權(quán)利人提供全部或部分責(zé)任承擔(dān)，同時(shí)責(zé)任人也有義務(wù)承擔(dān)全部或部分責(zé)任，但是這樣的法律設(shè)計(jì)也使得責(zé)任人之間相互推卸責(zé)任而不愿盡快履行責(zé)任，使得權(quán)利人的維權(quán)成本增加。

由于在勞務(wù)派遣糾紛案件中，一般都要涉及三方主體，即勞務(wù)派遣單位、用工單位和勞務(wù)派遣者，而勞務(wù)派遣者與用工單位之間卻并未訂立勞動(dòng)合同，僅僅是存在事實(shí)上的勞動(dòng)關(guān)系，容易使得勞動(dòng)糾紛復(fù)雜化。同時(shí)，勞務(wù)派遣單位和用工單位的連帶責(zé)任的限度是多大？如何明確責(zé)任范圍才能保證雙方不會(huì)互相推諉？這些問題都需要通過勞務(wù)派遣單位與用工單位之間的責(zé)任明確來予以規(guī)范。

4.對(duì)勞務(wù)派遣單位業(yè)務(wù)監(jiān)管不嚴(yán)

在勞務(wù)派遣單位的監(jiān)管制度設(shè)計(jì)中，日本實(shí)行的登記備案制和許可制并存制度值得借鑒，即一般派遣型勞務(wù)派遣獲得政府衛(wèi)生、勞動(dòng)和福利部門的特別許可，特殊派遣型勞務(wù)派遣到政府衛(wèi)生、勞動(dòng)和福利部門辦理登記備案即可。這樣的制度設(shè)計(jì)可以最大程度地對(duì)勞務(wù)派遣進(jìn)行跟蹤和監(jiān)管。反觀我國(guó)對(duì)于勞務(wù)派遣制度的設(shè)計(jì)，卻對(duì)勞務(wù)派遣單位的設(shè)立、經(jīng)營(yíng)缺乏嚴(yán)格規(guī)范，不能有的放矢地對(duì)勞務(wù)派遣單位進(jìn)行監(jiān)管，從而使得勞務(wù)派遣單位規(guī)避法律責(zé)任，出現(xiàn)自己派遣、再派遣等違法現(xiàn)象，發(fā)生勞動(dòng)爭(zhēng)議而不能有效地維護(hù)勞務(wù)派遣者的權(quán)益。

三、完善我國(guó)勞務(wù)派遣制度切實(shí)保護(hù)勞務(wù)派遣工權(quán)利的建議

（一）制定獨(dú)立的勞務(wù)派遣法

一般而言，勞動(dòng)關(guān)系分為標(biāo)準(zhǔn)勞動(dòng)關(guān)系和非標(biāo)準(zhǔn)勞動(dòng)關(guān)系。標(biāo)準(zhǔn)勞動(dòng)關(guān)系是指向勞動(dòng)者與用人單位之間是直接的雇傭關(guān)系并工作八小時(shí)、有最低工資等方面規(guī)定，非標(biāo)準(zhǔn)勞動(dòng)關(guān)系是包括勞務(wù)派遣、兼職等。而隨著我國(guó)非標(biāo)準(zhǔn)勞動(dòng)用工的迅速發(fā)展，在勞動(dòng)關(guān)系中占有較大比例，亟需制定獨(dú)立的勞務(wù)派遣法予以規(guī)范，其主要內(nèi)容包括如下，當(dāng)然還包括其他內(nèi)容，在此就不再論述。

1.細(xì)化勞務(wù)派遣的適用范圍

盡管現(xiàn)行《勞動(dòng)合同法》對(duì)勞務(wù)派遣的適用范圍作了規(guī)定，即適用在臨時(shí)性、輔助性或替代性工作崗位方面，但是何為臨時(shí)性、輔助性或替代性工作崗位并未作出細(xì)化的規(guī)定，這就使得在勞動(dòng)實(shí)踐中可能被擴(kuò)大濫用。為此，需要對(duì)勞務(wù)派遣的適用范圍予以細(xì)化規(guī)定，對(duì)此可以借鑒日本做法，即采取正面表列的立法體例來設(shè)計(jì)26種崗位允許勞務(wù)派遣，并指向具備專門知識(shí)、技術(shù)和經(jīng)驗(yàn)方能勝任。故而，對(duì)于勞務(wù)派遣范圍采取“原則禁止、例外許可”的體例，允許季節(jié)性、臨時(shí)性和一些特殊行業(yè)，并禁止采礦業(yè)、政府部門、事業(yè)單位等特殊崗位使用派遣勞動(dòng)者，從而有效避免擴(kuò)大性適用勞務(wù)派遣所帶來的隱患。

2.限制派遣期限

現(xiàn)行《勞動(dòng)合同法》雖然規(guī)定勞務(wù)派遣期限，但是需要訂立兩年以上的固定期限勞動(dòng)合同，而現(xiàn)實(shí)當(dāng)中勞務(wù)派遣者卻往往在兩年期間內(nèi)被派往多個(gè)用工單位，使得勞務(wù)派遣者的各項(xiàng)權(quán)利難以得到保障，特別是社會(huì)保險(xiǎn)和福利保障等方面更是不能得到保障，因此需要對(duì)勞務(wù)派遣期限作出限制性規(guī)定，可以將其限定在一定時(shí)間內(nèi)（如半年），也可在協(xié)議中明確規(guī)定，但是時(shí)間不宜過長(zhǎng)也不能延長(zhǎng)更不能太短，頻繁性地在短時(shí)間內(nèi)更換用工單位。如若延長(zhǎng)派遣期限，必須經(jīng)過被派遣勞動(dòng)者的同意方可；如若未經(jīng)通知被派遣者就延長(zhǎng)派遣期限，那么雙方之間形成的勞務(wù)派遣關(guān)系就自動(dòng)轉(zhuǎn)為標(biāo)準(zhǔn)勞動(dòng)關(guān)系，以便防范被派遣員工的權(quán)益受到侵犯。

3.同工同酬權(quán)的切實(shí)保障

盡管現(xiàn)行《勞動(dòng)合同法》內(nèi)容之中有同工同酬的原則性規(guī)定，但是同工同酬權(quán)的有效實(shí)施仍是勞務(wù)派遣中存在的問題之一，而如何切實(shí)保障派遣員工的同工同酬權(quán)，是勞務(wù)派遣亟需解決的問題。為此，可以采取以下措施予以規(guī)范：一是制度上明確同工同酬的標(biāo)準(zhǔn)。在同工標(biāo)準(zhǔn)方面，可以是否取得相同的工作業(yè)績(jī)來衡量，而不是指向相同的工作量，以此為基礎(chǔ)來確定工作報(bào)酬。當(dāng)然相同的工作報(bào)酬是與當(dāng)?shù)鼗蛲悕徫粏T工的平均工資大體一致即可，允許存在合理的差異。二是同工同酬的比較對(duì)象應(yīng)以用工單位的正式員工看齊，而不是與其他派遣者看齊，這樣在相同的工作業(yè)績(jī)下取得相同的報(bào)酬，是同工同酬的精髓所在。三是設(shè)立社會(huì)專業(yè)的勞務(wù)派遣機(jī)構(gòu)是確保同工同酬的前提，沒有相關(guān)數(shù)量的專業(yè)勞務(wù)派遣機(jī)構(gòu)，就無法與用工單位、勞務(wù)派遣工實(shí)現(xiàn)有效溝通，也就不能確保同工同酬的真正落實(shí)。四是弱化崗位類比。雖然勞務(wù)派遣工與用工單位自雇勞工的工作內(nèi)容基本相同，但是雇傭期限一般并不持久，因此對(duì)單位的貢獻(xiàn)也就有限，造成用工單位對(duì)勞務(wù)派遣工給予較低的待遇。因此，同工同酬必須弱化崗位類比，去除以身份為基礎(chǔ)的薪酬比較，并在制定勞務(wù)派遣法時(shí)，要求勞動(dòng)合同中明確同工同酬內(nèi)容規(guī)定。

（二）以法律的形式確認(rèn)用工單位與勞務(wù)派遣工的法律關(guān)系

在勞務(wù)派遣法律關(guān)系之中，有三方主體介入，即勞務(wù)派遣單位、用工單位和勞務(wù)派遣工，而現(xiàn)有法律僅是對(duì)勞務(wù)派遣單位和用工單位、勞務(wù)派遣工之間的法律關(guān)系作出了規(guī)定，而對(duì)關(guān)系到切身利益的勞務(wù)派遣工和用工單位卻并未明確規(guī)定。同時(shí)，對(duì)于用工單位的責(zé)任承擔(dān)，也僅是限于與勞務(wù)派遣單位的連帶責(zé)任上，一旦發(fā)生勞動(dòng)糾紛，就容易相互推諉而導(dǎo)致勞務(wù)派遣工得不到實(shí)質(zhì)賠償。因此，需要以法律的形式確認(rèn)用工單位與勞務(wù)派遣工的法律關(guān)系，以便能夠使得勞務(wù)派遣工及時(shí)向用工單位進(jìn)行維權(quán)，確保享有法律規(guī)定的權(quán)益，避免權(quán)益受到侵犯而花費(fèi)很大成本進(jìn)行維權(quán)。此外，法律規(guī)定維權(quán)渠道可以通過勞動(dòng)保障監(jiān)察、勞動(dòng)爭(zhēng)議仲裁、法院訴訟等來具體操作，以便有效地保障勞務(wù)派遣者的合法權(quán)益。

（三）合理劃分勞務(wù)派遣單位和用工單位的責(zé)任

在現(xiàn)行《勞動(dòng)合同法》中，對(duì)勞務(wù)派遣單位和用工單位的責(zé)任作出了規(guī)定，如勞務(wù)派遣單位要承擔(dān)支付工資或無工作期間支付最低工資等責(zé)任，用工單位提供勞動(dòng)條件和勞動(dòng)保護(hù)、支付加班費(fèi)用等責(zé)任，但是這樣的責(zé)任劃分并不夠合理和明確。在此，可以借鑒美國(guó)勞務(wù)派遣制度中的共同雇主責(zé)任和重要控制原則，來予以合理劃分勞務(wù)派遣單位和用工單位的責(zé)任，即勞務(wù)派遣單位主要責(zé)任包括勞動(dòng)合同的訂立、變更、解除以及終止所產(chǎn)生的責(zé)任，未將勞務(wù)派遣協(xié)議告知?jiǎng)趧?dòng)者的責(zé)任以及檔案管理、勞動(dòng)報(bào)酬、社會(huì)保險(xiǎn)支付過程中所產(chǎn)生的責(zé)任；用工單位控制派遣勞務(wù)者期間而產(chǎn)生的主要責(zé)任，即勞動(dòng)時(shí)間、安全衛(wèi)生、休息休假等方面的責(zé)任。同時(shí)，作出用工單位不能承擔(dān)的責(zé)任，由勞務(wù)派遣單位承擔(dān)補(bǔ)充連帶責(zé)任。

（四）完善勞動(dòng)監(jiān)察制度

在勞務(wù)派遣者權(quán)益維護(hù)的格局當(dāng)中，僅僅設(shè)計(jì)由其自身維權(quán)是不能切實(shí)保障的，限于文化水平等因素影響而不懂得如何維權(quán)。因此，需要?jiǎng)趧?dòng)監(jiān)察部門介入來共同維護(hù)勞務(wù)派遣者的權(quán)益，這就需要完善勞動(dòng)監(jiān)察制度。第一，做好檢查和抽查工作，如對(duì)勞務(wù)派遣單位的設(shè)立和運(yùn)營(yíng)做好檢查備案，并對(duì)其資質(zhì)和勞務(wù)派遣者的用工情況做階段性抽查等。第二，加強(qiáng)督查指導(dǎo)，建立快速處理機(jī)制。勞務(wù)派遣工的介入行業(yè)范圍廣泛，在全國(guó)各地都普遍存在，具有很大的分散性和流動(dòng)性，需要設(shè)立專門的勞動(dòng)監(jiān)察部門才能快速處理勞動(dòng)爭(zhēng)議，并切實(shí)保障勞務(wù)派遣者的權(quán)益。勞動(dòng)監(jiān)察部門的工作職責(zé)為：做好接待登記工作，并做好檔案歸檔工作，建立層級(jí)匯報(bào)機(jī)制，確保暢通的維權(quán)渠道，從而使得勞務(wù)派遣者的權(quán)益得到切實(shí)維護(hù)和保障。

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作者簡(jiǎn)介：

姬葉（1986.12—），男，回族，江蘇省南京市人，現(xiàn)就讀于南京航空航天大學(xué)人文學(xué)院三年級(jí)法律專業(yè)碩士研究生，研究方向：民商法。