王宗光

內(nèi)容摘要：刑事政策并非刑法難以逾越的樊籬，就專利犯罪而言，貫通刑事政策與刑法體系不僅具有理論根據(jù)，也具有現(xiàn)實(shí)需要，專利犯罪的刑事政策應(yīng)當(dāng)向從嚴(yán)從厲轉(zhuǎn)變。專利犯罪刑事政策的刑法化包括隱性和顯性兩條路徑，前者主要包括專利刑法保護(hù)法益理論的調(diào)整、“假冒專利”和“情節(jié)嚴(yán)重”的妥當(dāng)解釋等方式，后者則包括完善刑事實(shí)體法、刑事程序法和加強(qiáng)犯罪預(yù)防等措施。有效控制和減少專利犯罪，需要專利犯罪刑事政策從隱性和顯性兩方面入手，考慮到當(dāng)前刑法條文中只有假冒專利罪一罪的現(xiàn)實(shí)，刑事政策顯性刑法化的思考應(yīng)當(dāng)予以重視。

關(guān)鍵詞：專利犯罪 刑事政策 隱性刑法化 顯性刑法化

引言

專利犯罪刑事政策是指為懲治、預(yù)防專利犯罪，針對(duì)侵害專利管理制度或者侵害專利權(quán)人合法權(quán)益的犯罪行為，由國家主導(dǎo)制定和實(shí)施，以刑事制裁手段為中心的綜合性的措施。在刑事政策與刑法的關(guān)系方面，自德國的“羅克辛貫通”理論提出之后，刑事政策與刑法之間已經(jīng)越來越呈現(xiàn)出一種特有的親密關(guān)系，并被廣大學(xué)者和立法者所接受。刑法并非刑事政策不可逾越的樊籬，刑事政策的刑法化，尤其是刑事政策以一種目的理性的路徑悄然進(jìn)入刑法，已經(jīng)成為一種現(xiàn)實(shí)。刑事政策對(duì)刑法的影響既有顯性的外在表現(xiàn)，也有隱性的內(nèi)在作用。相應(yīng)的，專利犯罪的刑事政策對(duì)專利犯罪刑事立法和司法也具有顯性和隱性兩類機(jī)能。前者如專利犯罪的刑事政策對(duì)刑事立法、司法和預(yù)防方面的影響；后者如專利犯罪的刑事政策對(duì)刑法解釋產(chǎn)生影響，尤其是對(duì)主觀的構(gòu)成要件要素和規(guī)范的構(gòu)成要件要素的理解。另外，專利犯罪刑事政策還可能影響刑法理論的重組整合，未來在當(dāng)前德日學(xué)界討論激烈的交通刑法、醫(yī)療刑法、環(huán)境刑法之外，發(fā)展出具有自身特點(diǎn)的專利刑法或知識(shí)產(chǎn)權(quán)刑法也未嘗可知。從某種程度上說，專利犯罪刑事政策的刑法化過程就是打通專利犯罪刑事政策與專利犯罪刑法之間的壁壘，實(shí)現(xiàn)專利犯罪刑事政策作用于刑法從隱性步入顯性的過程。那么，單就專利犯罪而言，除抽象理論的因素之外，為何要實(shí)現(xiàn)刑事政策與刑法之間的貫通，專利犯罪刑事政策如何對(duì)專利犯罪刑法產(chǎn)生隱性的作用，這一隱性作用又如何向顯性作用過渡，值得思考。

一、貫通專利犯罪刑事政策與刑法的必要性

傳統(tǒng)刑法往往強(qiáng)調(diào)刑事政策與刑法的分野，出于保障人權(quán)的考慮，尤其重視刑法對(duì)刑事政策的限制作用，要求刑事政策不能超越刑法而適用。由于刑法本身的法定性與滯后性，就難免造成刑法文本落后于司法實(shí)踐的問題，以致降低了刑法具體適用的靈活性。事實(shí)上，罪刑法定原則的精神實(shí)質(zhì)在于有利于被告的原則，在不違背這一原則的情況下，承認(rèn)刑事政策對(duì)刑法的指導(dǎo)作用，并不存在根本性的問題，刑法中堅(jiān)持從舊兼從輕的溯及力原則就是例證。在有利于被告人的向度上承認(rèn)刑事政策與刑法體系的貫通性，不僅僅具有抽象上的理論依據(jù)，而且具有現(xiàn)實(shí)的必要性和可行性。具體如下：

（一）扭轉(zhuǎn)刑事立法保護(hù)不足的現(xiàn)實(shí)需要

專利犯罪包括專利管理犯罪和專利侵權(quán)犯罪。在專利侵權(quán)犯罪上，我國目前刑法和專利法上明文規(guī)定的專利犯罪只有假冒專利罪一個(gè)罪名。在刑事處罰的力度上，現(xiàn)行刑法只對(duì)假冒專利罪配置了最高為3年的有期徒刑。刑法和專利法并未將非法實(shí)施他人專利、銷售專利侵權(quán)產(chǎn)品等專利侵權(quán)行為犯罪化。但我國刑法在將商標(biāo)權(quán)、著作權(quán)侵權(quán)行為犯罪化時(shí)，則系統(tǒng)設(shè)置了相關(guān)罪名。對(duì)商標(biāo)侵權(quán)犯罪，我國刑法規(guī)定了假冒商標(biāo)罪，銷售假冒注冊(cè)商標(biāo)的商品罪，非法制造、銷售非法制造的假冒注冊(cè)商標(biāo)標(biāo)志罪三個(gè)罪名；對(duì)著作權(quán)侵權(quán)犯罪，我國刑法規(guī)定侵犯著作權(quán)罪和銷售侵權(quán)復(fù)制品罪兩個(gè)罪名。此外，在處罰力度上，商標(biāo)侵權(quán)犯罪的三個(gè)罪名的最高法定刑均為7年有期徒刑；著作權(quán)侵權(quán)犯罪中侵犯著作權(quán)罪的法定最高刑也為7年有期徒刑，銷售侵權(quán)復(fù)制品罪的法定最高刑為3年有期徒刑。就我國刑法本身而言，相對(duì)于商標(biāo)侵權(quán)犯罪和著作權(quán)侵權(quán)犯罪，專利侵權(quán)犯罪無論在罪名的覆蓋范圍和刑事處罰的力度上都無法相提并論。對(duì)于專利管理犯罪，也只有專利法在相關(guān)條文上所作的與刑法中濫用職權(quán)、玩忽職守、泄露國家秘密等罪名有關(guān)的照應(yīng)性規(guī)定，刑法和專利法都未專門設(shè)置專利管理方面的具體罪名。由上可見，由于以往過分強(qiáng)調(diào)刑事政策與刑事立法的分野，造成以強(qiáng)調(diào)犯罪應(yīng)對(duì)為目標(biāo)的刑事政策在隨著犯罪形勢(shì)變化而作出必要調(diào)整后，難以影響刑事立法，以致當(dāng)前的刑事立法并不符合打擊專利犯罪的形勢(shì)需要，對(duì)專利犯罪法益的保護(hù)呈現(xiàn)明顯的不足趨勢(shì)。

（二）改變刑事司法打擊不力的必然要求

根據(jù)最高人民法院知識(shí)產(chǎn)權(quán)司法保護(hù)狀況的統(tǒng)計(jì)，2010年至2013年，全國以假冒專利罪判處的案件分別是2件3人（2010年）、1件2人（2011年）、63件70人（2012年）、1件1人（2013年）。此外，同期判處的其他知識(shí)產(chǎn)權(quán)犯罪分別是3660件（2009年）、3942件（2010年）、5504件（2011年）、13104件（2012年）、9931件（2013年）。可見我國司法實(shí)務(wù)中極少對(duì)假冒專利行為追究刑事責(zé)任。然而，國家知識(shí)產(chǎn)權(quán)局同期的統(tǒng)計(jì)數(shù)據(jù)說明，自2011年至2014年，全國專利執(zhí)法機(jī)構(gòu)查處的假冒專利違法案件分別為3017件、9022件、11171件、16259件。在查處的假冒專利案件年年激增的情況下，我國判處的假冒專利罪卻數(shù)量極少，這只能說明在目前刑事立法存在不足的情況下，專利犯罪的刑事司法力度更顯薄弱。究其原因就在于刑法解釋沒有充分考慮刑事政策的因素，尤其是隨著專利犯罪形勢(shì)的發(fā)展已經(jīng)變化了的專利犯罪刑事政策的調(diào)整。就假冒專利罪而言，根據(jù)當(dāng)前的司法解釋，假冒專利的行為是指以下四種情形：一是未經(jīng)許可，在制造或銷售的產(chǎn)品、產(chǎn)品包裝上標(biāo)注他人專利號(hào)；二是未經(jīng)許可，在廣告或者其他宣傳材料中使用他人專利號(hào)，使人將使用的技術(shù)誤認(rèn)為是他人專利技術(shù)的；三是未經(jīng)許可，在合同中使用他人的專利號(hào)，使人將合同涉及的技術(shù)誤認(rèn)為是他人專利技術(shù)的；四是偽造或者變?cè)焖说膶＠C書、專利文件或者專利申請(qǐng)文件。其中，并不包括銷售明知是假冒專利的商品的行為及非法制作、銷售非法制作的專利標(biāo)識(shí)的行為。另外，就情節(jié)嚴(yán)重的認(rèn)定而言，假冒專利犯罪要求非法經(jīng)營數(shù)額在20萬元以上或者違法所得額在10萬元以上的，或者假冒兩項(xiàng)以上他人專利，非法經(jīng)營額在10萬元以上或者違法所得額在5萬元以上的，可以認(rèn)定為情節(jié)嚴(yán)重，以假冒專利罪定罪處罰。然而，假冒商標(biāo)罪的入罪標(biāo)準(zhǔn)為非法經(jīng)營數(shù)額在5萬元以上或者違法所得額在3萬元以上的，或者假冒兩項(xiàng)以上他人專利，非法經(jīng)營額在3萬元以上或者違法所得額在2萬元以上的，侵犯著作權(quán)罪的入罪標(biāo)準(zhǔn)為非法經(jīng)營數(shù)額在5萬元以上或者違法所得額在3萬元以上的，均遠(yuǎn)低于假冒專利罪的入罪標(biāo)準(zhǔn)。顯然，這與加強(qiáng)專利犯罪懲治的刑事政策并不協(xié)調(diào)。

（三）借鑒境外立法司法經(jīng)驗(yàn)的有效舉措

任何國家和地區(qū)對(duì)知識(shí)產(chǎn)權(quán)制度的刑事保護(hù)并非一成不變的，可以說都是隨著刑事政策的調(diào)整而不斷變化的，刑事政策調(diào)整又是與國家（地區(qū)）專利權(quán)保護(hù)的需要和一國（地區(qū)）專利犯罪的形勢(shì)需要相聯(lián)系的，總體而言，境外國家和地區(qū)對(duì)專利犯罪的打擊都存在由弱到強(qiáng)的過程。如20世紀(jì)40年代的美國和20世紀(jì)60年代的日本，知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)的水平都比較低?！? 〕法國知識(shí)產(chǎn)權(quán)刑事保護(hù)也是如此，法國知識(shí)產(chǎn)權(quán)法規(guī)定的專利犯罪內(nèi)涵一直處在變動(dòng)中，在專利管理犯罪上，科技不發(fā)達(dá)和歐洲一體化、全球化尚未開始時(shí)期，法國法律上沒有專門規(guī)定的專利管理犯罪，但是到了全球化和歐洲一體化加速發(fā)展和法國科技發(fā)達(dá)時(shí)期，知識(shí)產(chǎn)權(quán)法中增加了違反歐洲專利申請(qǐng)規(guī)定罪、違反國際專利申請(qǐng)規(guī)定罪等多種專利管理犯罪。在專利侵權(quán)犯罪上，法國為了保持科技領(lǐng)先地位，一度將非法實(shí)施專利行為犯罪化；為了追趕先進(jìn)科技，一度又將非法實(shí)施專利行為非罪化。目前法國知識(shí)產(chǎn)權(quán)法則明確將非法實(shí)施專利行為犯罪化，并且擴(kuò)大到植物新品種等新型知識(shí)產(chǎn)權(quán)范疇。我國臺(tái)灣地區(qū)專利犯罪刑事保護(hù)的歷程也值得仔細(xì)研究。我國臺(tái)灣地區(qū)在20世紀(jì)經(jīng)濟(jì)追趕騰飛之前，法律中沒有明文規(guī)定專利犯罪；在20世紀(jì)80年代，為了引進(jìn)國外先進(jìn)技術(shù)，也為了保護(hù)本土先進(jìn)技術(shù)，專利法上規(guī)定了詳細(xì)的專利管理犯罪和專利侵權(quán)犯罪。到了21世紀(jì)，我國臺(tái)灣地區(qū)科技比較先進(jìn)，經(jīng)濟(jì)也比較發(fā)達(dá)，知識(shí)產(chǎn)權(quán)的保護(hù)達(dá)到較高水平。我國臺(tái)灣地區(qū)對(duì)專利犯罪實(shí)行了非犯罪化，廢除了專利侵權(quán)犯罪等許多專利犯罪的具體罪名，改由民法、行政法或普通刑法調(diào)整。上述國家和地區(qū)的專利犯罪的立法和司法實(shí)踐表明，專利犯罪的立法和司法打擊強(qiáng)度應(yīng)當(dāng)隨著刑事政策的變化而變化，應(yīng)當(dāng)適應(yīng)不斷變化的刑事政策實(shí)際，從而實(shí)現(xiàn)在不同時(shí)期對(duì)專利權(quán)和專利制度本身保護(hù)的合適度。

綜上而言，刑事政策步入刑法不僅具有理論上的根據(jù)，也是現(xiàn)實(shí)的需要。但是打通刑事政策與刑法體系后，刑事政策究竟以何種面貌步入刑法，以及當(dāng)前應(yīng)當(dāng)以何種刑事政策步入刑法則屬于另外兩層面的問題，前者涉及刑事政策的隱性刑法化和刑事政策的顯性刑法化問題，后者則涉及究竟應(yīng)采嚴(yán)而不厲、厲而不嚴(yán)、不嚴(yán)不厲和又嚴(yán)又厲哪一種刑事政策的問題。就專利犯罪而言，如前所述，刑法條文中僅涉及假冒專利一罪，且法定刑最高僅為3年有期徒刑，入罪的標(biāo)準(zhǔn)也較高，立法不嚴(yán)不厲問題突出，需要向又嚴(yán)又厲的方向調(diào)整，相應(yīng)的就需要一種嚴(yán)厲的刑事政策，當(dāng)然厲的程度應(yīng)當(dāng)是適度的，即與侵害商標(biāo)權(quán)、著作權(quán)犯罪之間相協(xié)調(diào)。

二、專利犯罪刑事政策之隱性刑法化

按照專利犯罪刑事政策刑法化的路徑不同，專利犯罪刑事政策的刑法化可以劃分為隱性刑法化和顯性刑法化。如前所述，前者即專利犯罪刑事政策的隱性刑法化的主要方法即刑法解釋和刑法理論，其著眼是在不改變現(xiàn)行刑法條文的前提下，通過理論研究和解釋調(diào)整，來實(shí)現(xiàn)最大化的打擊專利犯罪，保護(hù)專利法益。因此，專利犯罪刑事政策隱性刑法化呈現(xiàn)如下特點(diǎn)：一是主要作用于法律適用領(lǐng)域；二是主要采用刑法解釋和理論重塑的方式；三是以現(xiàn)有刑法條文為前提和基礎(chǔ)。其優(yōu)點(diǎn)在于適用難度小、靈活性大、見效快，缺點(diǎn)在于刑事政策對(duì)刑法的影響力度不大，在打擊專利犯罪上受罪刑法定原則的限制效果也有限。無論如何專利犯罪刑事政策隱性刑法化是貫通刑事政策和刑法的必然內(nèi)容，再精巧嚴(yán)謹(jǐn)?shù)谋磉_(dá)都不可能達(dá)到不需要解釋的程度，同時(shí)，也是刑事政策步入刑法的必然過程，是專利犯罪刑事政策顯性刑法化的前提和基礎(chǔ)，刑事政策步入刑法往往都肇始于隱性刑法化。就專利犯罪刑法理論而言，目前的關(guān)鍵是對(duì)專利刑法所保護(hù)的法益進(jìn)行正確的定位，無論對(duì)哪一個(gè)犯罪而言，確定保護(hù)的法益都是最核心和最本質(zhì)的理論部分，它不僅涉及條文解釋的方向，而且影響立法修訂的方向。

專利刑法所保護(hù)的法益，主要是指對(duì)專利制度進(jìn)行刑事保護(hù)時(shí)傾向于保護(hù)專利權(quán)人的利益還是傾向于保護(hù)社會(huì)公共利益。專利犯罪刑事政策的價(jià)值取向不同，刑事保護(hù)的模式和具體內(nèi)容就大不相同。刑法上若以權(quán)利人為中心，建立知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)體系，則知識(shí)產(chǎn)權(quán)犯罪的法網(wǎng)非常嚴(yán)密，幾乎任何對(duì)知識(shí)產(chǎn)權(quán)的不法使用原則上都可以構(gòu)成犯罪；構(gòu)成知識(shí)產(chǎn)權(quán)犯罪的門檻相對(duì)較低。〔2 〕相反，知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)價(jià)值取向上若在維護(hù)知識(shí)產(chǎn)權(quán)權(quán)利人利益的同時(shí)，更傾向于保護(hù)社會(huì)公共利益，則應(yīng)當(dāng)以保護(hù)社會(huì)公共利益為中心建立知識(shí)產(chǎn)權(quán)刑事保護(hù)體系。其特點(diǎn)就是法網(wǎng)相對(duì)寬松，只保護(hù)權(quán)利人的核心利益；知識(shí)產(chǎn)權(quán)人犯罪的門檻較高，等等。域外三要件犯罪論體系下的法益概念與我國四要件犯罪論體系下的客體含義基本一致。對(duì)此，第一種觀點(diǎn)認(rèn)為，該犯罪的客體是專利權(quán)人的專利權(quán)?！? 〕第二種觀點(diǎn)認(rèn)為，該犯罪的客體是國家專利管理制度?！? 〕第三種觀點(diǎn)認(rèn)為，該犯罪的客體既包括國家專利管理制度，也包括專利權(quán)人的專利權(quán)。〔5 〕第四種觀點(diǎn)認(rèn)為，該犯罪侵害了國家專利管理制度和專利權(quán)人的身份權(quán)（或標(biāo)注權(quán)），但主要客體是國家專利管理制度。就本質(zhì)而言，前述第一種觀點(diǎn)側(cè)重于保護(hù)專利權(quán)人的權(quán)利，第二種觀點(diǎn)側(cè)重于保護(hù)國家的專利制度，第三種觀點(diǎn)則主張對(duì)專利權(quán)人的權(quán)利和國家專利制度進(jìn)行同等保護(hù)，而第四種觀點(diǎn)則主張實(shí)行國家專利制度優(yōu)先于專利權(quán)人權(quán)利的優(yōu)先保護(hù)立場(chǎng)。相比較而言，第四種觀點(diǎn)比較科學(xué)，即應(yīng)在兼顧保護(hù)專利人權(quán)利和國家專利管理制度的同時(shí)，突出強(qiáng)調(diào)保護(hù)國家專利管理制度。理由如下：

（一）專利管理犯罪的客體主要是國家專利管理制度

專利犯罪可以分為專利侵權(quán)犯罪和專利管理犯罪，而專利管理犯罪主要是發(fā)生在專利申請(qǐng)、審查、授權(quán)、使用過程中發(fā)生的犯罪，如欺詐獲取專利、泄露國家機(jī)密、專利領(lǐng)域管理人員玩忽職守、濫用職權(quán)、徇私舞弊等犯罪，這些犯罪中，有些行為在我國刑法或者專利法中已有概括性規(guī)定，有些隨著專利制度的發(fā)展可能要在將來予以立法完善。如欺詐獲取專利罪，是指在專利申請(qǐng)過程中提供虛假證明材料，意圖規(guī)避專利審查，獲取專利授權(quán)的行為，其侵犯的客體是國家專利管理制度和秩序；在專利申請(qǐng)過程中泄露國家機(jī)密或違規(guī)向外國申請(qǐng)專利等行為，其所侵犯的客體既有國家保密制度等法益，也有國家專利管理秩序，主要是國家的專利管理秩序；專利申請(qǐng)、管理中國家工作人員濫用職權(quán)、玩忽職守、徇私枉法、收受賄賂等行為，既侵犯了國家工作人員職務(wù)行為的廉潔性、嚴(yán)肅性或國家和人民的財(cái)產(chǎn)安全等法益，也侵犯了國家專利管理制度和秩序。因此，對(duì)專利管理犯罪而言，其所侵犯的主要犯罪客體只能是國家專利管理制度。

（二）優(yōu)先保護(hù)國家專利管理制度體現(xiàn)了刑法謙抑原則

專利權(quán)雖為私權(quán)，但是專利制度不是都為私利的制度。專利制度一方面授予發(fā)明人獨(dú)占權(quán)以保護(hù)其利益，鼓勵(lì)發(fā)明創(chuàng)造的積極性；另一方面又以有限時(shí)間的保護(hù)來促使其將專利技術(shù)開發(fā)商用，促進(jìn)技術(shù)成果產(chǎn)業(yè)化，為公眾謀利。可見，專利制度體現(xiàn)了私人權(quán)益和社會(huì)公眾利益的平衡?！? 〕此外，如果認(rèn)為專利權(quán)是私權(quán)，專利制度的刑事保護(hù)即應(yīng)當(dāng)以私權(quán)為基礎(chǔ)而構(gòu)建，則刑法在將來規(guī)制專利犯罪時(shí)即應(yīng)當(dāng)構(gòu)筑非常嚴(yán)密的刑事法網(wǎng)，將幾乎任何不法使用專利的行為都納入刑法調(diào)控范圍，并且降低專利犯罪入罪的門檻，主要以專利權(quán)人因?qū)＠謾?quán)的損失大小來確定專利犯罪是否成立。〔7 〕這樣，專利制度刑事保護(hù)的法網(wǎng)就會(huì)無限擴(kuò)大。這和現(xiàn)代刑事制度中刑法謙抑的原則是相背而馳的。如果將專利制度刑事保護(hù)的價(jià)值取向定位于主要保護(hù)國家專利管理制度，則可以在專利制度刑事保護(hù)的過程中，既兼顧保護(hù)專利權(quán)人的利益，又以保護(hù)國家專利管理制度為優(yōu)先考慮。一種專利危害行為，當(dāng)其只侵害專利權(quán)人的利益或者主要侵害專利權(quán)人的利益時(shí)，應(yīng)當(dāng)更加注重專利權(quán)人民事權(quán)利的恢復(fù)，而非簡單的行政、刑事方面的懲罰。如果國家為了追求懲罰而置專利權(quán)人的權(quán)利恢復(fù)于不顧，司法就可能喪失專利權(quán)人的信賴，如此的立法也是不科學(xué)的。司法工作中，將被害人權(quán)利恢復(fù)、被害人受償、被害人諒解、當(dāng)事人和解等事實(shí)作為酌定從寬的情節(jié)考慮，其理由即在于此。反之，當(dāng)一種專利危害行為，僅侵害國家專利管理制度或主要侵害國家專利管理制度時(shí)，由于專利權(quán)人沒有受害或者受害輕微，就無法考慮被害人一方面的情況，或者考慮被害人受害輕微從寬處理可能造成司法不公，就應(yīng)當(dāng)更多地考慮行政、刑事的懲罰。

（三）強(qiáng)調(diào)保護(hù)國家專利管理制度是比較借鑒域外立法的結(jié)論

一般而言，域外國家的專利犯罪包括了專利管理犯罪和專利侵權(quán)犯罪，而且專利管理犯罪的罪名在數(shù)量上也往往多于專利侵權(quán)犯罪，可見，域外就打擊專利犯罪而言，既強(qiáng)調(diào)打擊專利侵權(quán)犯罪，更強(qiáng)調(diào)打擊專利管理犯罪。例如，在大陸法系的法國、日本和德國等國家，專利法中規(guī)定有泄露秘密罪、違反規(guī)定向外國申請(qǐng)專利罪、假冒專利罪、非法實(shí)施專利罪等罪名；英美法系的美國、英國等國家在專利法或相關(guān)法律中規(guī)定有假冒專利罪、假冒已申請(qǐng)專利罪、偽造專利記錄罪、偽造專利特許證罪、欺詐獲取專利等罪名。這些罪名在司法實(shí)務(wù)中可能很少發(fā)生，如在德國，雖然規(guī)定有專利侵權(quán)犯罪，聯(lián)邦最高法院卻七十多年來從未公布過專利刑罰的案例。但歷經(jīng)多年，各國法律中基本保留了相關(guān)專利管理犯罪的罪名。因?yàn)榉呻m然備而不用，但也可以起到威懾作用，警戒相關(guān)人員，預(yù)防此類犯罪的發(fā)生。由上觀之，在域外專利犯罪的罪名體系中，除了假冒專利罪中假冒真專利的行為，以及非法實(shí)施專利罪中非法生產(chǎn)、制作、銷售真專利標(biāo)記、專利號(hào)的行為外，由于根本就不存在合法的專利權(quán)人，故大部分專利犯罪行為都沒有侵害專利權(quán)人的合法權(quán)利，不屬于專利侵權(quán)犯罪，但屬于專利管理犯罪，而專利管理犯罪顯然更多地注重對(duì)國家專利管理制度的保護(hù)。

（四）重視保護(hù)國家專利管理制度有利于刑法體系的協(xié)調(diào)

如果專利制度刑事保護(hù)的價(jià)值傾向是作為私權(quán)的專利權(quán)，則需要將專利權(quán)視作為如同物權(quán)和債權(quán)的一般的財(cái)產(chǎn)權(quán)，并將侵犯專利權(quán)犯罪和侵犯財(cái)產(chǎn)權(quán)犯罪并列，在刑法的犯罪分類中將其歸入侵犯財(cái)產(chǎn)罪類別中，以致引起諸多問題。一方面，容易引起觀念上的混亂。知識(shí)產(chǎn)權(quán)作為無形財(cái)產(chǎn)權(quán)，僅在人類社會(huì)的近代至現(xiàn)代時(shí)期演化而成，缺乏必要的道德支撐。例如，人們普遍認(rèn)為偷盜他人財(cái)物在道德上是錯(cuò)誤的，但卻未必有很多人認(rèn)為在互聯(lián)網(wǎng)上欣賞或下載享有著作權(quán)的歌曲在道德上是應(yīng)該受譴責(zé)的。這與知識(shí)產(chǎn)權(quán)客體可被無限復(fù)制及其使用中的非競(jìng)爭性有關(guān)。因此難以對(duì)有形財(cái)產(chǎn)權(quán)和無形財(cái)產(chǎn)權(quán)給予同樣的刑事保護(hù)。另一方面，將引起刑事立法體系的失衡。專利權(quán)和商標(biāo)權(quán)、著作權(quán)等智慧財(cái)產(chǎn)權(quán)一樣，都屬于知識(shí)產(chǎn)權(quán)的體系，都是一種非物質(zhì)性的無形財(cái)產(chǎn)權(quán)。如果認(rèn)為專利權(quán)重要，將侵害專利權(quán)的嚴(yán)重違法行為都納入刑法侵害財(cái)產(chǎn)罪的范圍，而侵害商標(biāo)權(quán)和著作權(quán)的行為卻在侵害財(cái)產(chǎn)罪的體系之外，顯然是不協(xié)調(diào)的。

在刑法解釋層面，專利犯罪刑事政策的隱性刑法化，應(yīng)當(dāng)堅(jiān)持將又嚴(yán)又厲的刑事政策通過刑法解釋的渠道植入刑法體系。就目前的刑法條文看，主要是就假冒專利犯罪中的“假冒專利”和“情節(jié)嚴(yán)重”分別作妥當(dāng)性的解釋。首先，對(duì)“假冒專利”作擴(kuò)大解釋，將“銷售明知是假冒專利的商品”的行為和“非法制作、銷售非法制作的專利標(biāo)示”的行為，分別視作假冒專利的行為，從而使假冒專利罪中的“假冒”與假冒注冊(cè)商品罪中的“假冒”具有不同的含義。其次，對(duì)“情節(jié)嚴(yán)重”的標(biāo)準(zhǔn)做降低化的處理，將“非法經(jīng)營數(shù)額在20萬元以上或者違法所得額在10萬元以上的，給專利權(quán)人造成直接經(jīng)濟(jì)損失50萬元以上的，假冒兩項(xiàng)以上他人專利，非法經(jīng)營額在10萬元以上或者違法所得額在5萬元以上的”標(biāo)準(zhǔn)，調(diào)整為“非法經(jīng)營數(shù)額在5萬元以上或者違法所得額在3萬元以上的，給專利權(quán)人造成直接經(jīng)濟(jì)損失15萬元以上的，假冒兩項(xiàng)以上他人專利，非法經(jīng)營額在3萬元以上或者違法所得額在2萬元以上的”，從而使假冒專利犯罪的入罪標(biāo)準(zhǔn)與假冒注冊(cè)商標(biāo)罪和侵犯著作權(quán)罪的入罪標(biāo)準(zhǔn)相協(xié)調(diào)。另外，采取又嚴(yán)又厲的刑事政策并沒有突破刑法條文的規(guī)定，沒有侵害行為人的預(yù)測(cè)可能性，并不違反罪刑法定的原則。而且刑法作為防衛(wèi)社會(huì)安全的手段，在當(dāng)前采用民事、行政手段但專利侵權(quán)行為仍然多發(fā)的現(xiàn)實(shí)下，擴(kuò)大刑法介入的領(lǐng)域和深度也是防衛(wèi)社會(huì)安全的必要，亦不違背刑法歉抑性的原則，不能在民事、行政手段難以實(shí)現(xiàn)社會(huì)防衛(wèi)的情況下要求刑法放棄介入。

三、我國專利犯罪刑事政策的顯性刑法化

既然刑事政策的隱性刑法化乃刑事政策顯性刑法化的前提和基礎(chǔ)，也就意味著刑事政策的顯性刑法化系刑事政策隱性刑法化的深化和鞏固。相比于刑事政策的隱性刑法化而言，刑事政策的顯性刑法化具有調(diào)整力度大、成效顯著的優(yōu)勢(shì)，當(dāng)然也不可避免地存在成本高、期限長、難度大的缺點(diǎn)。顯然，我國當(dāng)前的刑法條文對(duì)打擊專利犯罪而言存在又疏又寬的問題，需要以又嚴(yán)又厲的刑事政策為依托進(jìn)行適度的調(diào)整。建議采取具體措施如下：

（一）完善專利犯罪的實(shí)體規(guī)定

專利制度刑事保護(hù)傾向于保護(hù)國家專利管理制度的刑事政策要求在完善我國立法時(shí)平衡好保護(hù)專利權(quán)人的利益與保護(hù)國家專利管理制度的關(guān)系。我國將來修訂完善專利犯罪的刑事立法規(guī)定時(shí)，應(yīng)當(dāng)采取既嚴(yán)又厲的刑事立法政策，即嚴(yán)密專利制度的刑法法網(wǎng)，設(shè)立系統(tǒng)的專利犯罪罪名，細(xì)化專利犯罪的罪狀，以體現(xiàn)對(duì)專利制度刑事保護(hù)全面、嚴(yán)密的特點(diǎn)。與此同時(shí)，相應(yīng)提高專利犯罪的刑罰量，延長自由刑，完善財(cái)產(chǎn)刑，增設(shè)資格刑。具體而言，專利犯罪刑事立法政策主要體現(xiàn)在以下幾個(gè)方面：

其一，采取空白罪狀立法模式。刑法典將最基本的專利犯罪以空白罪狀的形式明確規(guī)定。針對(duì)專利犯罪手段可能不斷翻新，新類型專利犯罪可能不斷產(chǎn)生的特點(diǎn)，在《專利法》、《專利法實(shí)施條例》等法律中規(guī)定專利犯罪的具體罪狀，將新類型侵犯專利制度的行為予以犯罪化，以更好地發(fā)揮附屬刑法及時(shí)、專業(yè)的威懾作用。

其二，構(gòu)建專利犯罪罪名體系。將具有相當(dāng)社會(huì)危害的專利危害行為，如以欺騙手段在專利局登記、為營利將未申請(qǐng)專利產(chǎn)品假冒專利產(chǎn)品、為營利將未申請(qǐng)專利產(chǎn)品假冒已申請(qǐng)專利產(chǎn)品、以任何形式冒用專利局名義進(jìn)行營業(yè)活動(dòng)、〔8 〕嚴(yán)重專利侵權(quán)等行為予以犯罪化，編織嚴(yán)密的專利犯罪刑事法網(wǎng)。

其三，科學(xué)劃定定罪量刑標(biāo)準(zhǔn)。根據(jù)專利犯罪既侵害專利管理制度又侵犯專利權(quán)人合法權(quán)益的特點(diǎn)，把握好行政處罰與刑事處罰有效銜接的規(guī)律，設(shè)置構(gòu)成專利犯罪的具體起點(diǎn)界限。這樣一則擴(kuò)大了知識(shí)產(chǎn)權(quán)刑事司法保護(hù)的范圍和力度，體現(xiàn)了刑事法網(wǎng)嚴(yán)密的特點(diǎn)，二則減少了行政機(jī)關(guān)行政執(zhí)法時(shí)相互推諉扯皮的現(xiàn)象，體現(xiàn)法治方略和依法治國的要求?！? 〕

其四，適當(dāng)提高監(jiān)禁刑罰幅度。專利犯罪屬于法定犯罪、經(jīng)濟(jì)犯罪，總體上屬于輕罪。因?yàn)橹R(shí)產(chǎn)權(quán)犯罪是法定犯，相對(duì)于殺人、搶劫等自然犯而言，其對(duì)人們的道德觀念沖擊不大，不宜將法定刑規(guī)定得過高。參酌其他知識(shí)產(chǎn)權(quán)犯罪立法，可將情節(jié)特別嚴(yán)重的專利犯罪的法定最高刑設(shè)定為7年有期徒刑。

其五，完善針對(duì)性的附加刑罰。專利犯罪尤其是專利侵權(quán)犯罪大多屬于利用從業(yè)機(jī)會(huì)的貪利型經(jīng)濟(jì)犯罪，應(yīng)當(dāng)規(guī)定相應(yīng)的財(cái)產(chǎn)刑和資格刑，既提高對(duì)專利犯罪刑罰適用的總體強(qiáng)度，也加強(qiáng)對(duì)專利犯罪刑罰適用的針對(duì)性和有效性。具體可增設(shè)沒收部分財(cái)產(chǎn)刑和在一定期限內(nèi)不得再申請(qǐng)專利的資格刑。

（二）健全專利犯罪程序規(guī)定

在刑事程序上，對(duì)專利犯罪應(yīng)該確立剛中帶柔的原則。所謂剛中帶柔的原則，是指在嚴(yán)格司法，加大偵破、審判專利犯罪的力度，體現(xiàn)刑法嚴(yán)厲、嚴(yán)格、嚴(yán)肅、強(qiáng)化保護(hù)的同時(shí)，基于專利侵權(quán)犯罪主體的高智商、單位居多、財(cái)力較強(qiáng)、犯罪偵查難度較大、認(rèn)定較為困難、犯罪標(biāo)簽身份對(duì)國家產(chǎn)業(yè)發(fā)展和犯罪人影響大等特點(diǎn)，由法律規(guī)定只對(duì)群體性、多發(fā)性、再發(fā)性等嚴(yán)重侵犯專利權(quán)的犯罪提起公訴或由被害人提起刑事自訴；對(duì)行為人慎用剝奪自由的刑事強(qiáng)制措施；實(shí)行刑事和解制度，盡量避免剛性的刑事裁判結(jié)果。剛中帶柔原則中的剛性部分，即嚴(yán)格執(zhí)法部分，與對(duì)專利犯罪實(shí)行強(qiáng)化保護(hù)的刑事政策基本立場(chǎng)相適應(yīng)；而該原則中的柔性部分，即盡量淡化刑事執(zhí)法的強(qiáng)制性、威懾性特點(diǎn)則與專利制度刑事保護(hù)主要立足于保護(hù)國家專利管理制度相適應(yīng)。具體內(nèi)容如下：

其一，強(qiáng)化兩法銜接，實(shí)現(xiàn)行政和刑事工作有序?qū)?。在充分發(fā)揮專利行政執(zhí)法高效、便捷、成本低優(yōu)點(diǎn)的同時(shí)，強(qiáng)化專利行政執(zhí)法部門與刑事司法部門的聯(lián)系，對(duì)于構(gòu)成犯罪的專利違法行為，打破地方保護(hù)主義、部門主義的束縛，堅(jiān)決移送刑事司法機(jī)關(guān)處理，以威懾專利違法犯罪人員。

其二，加強(qiáng)集約化辦案，提高辦理專利犯罪案件能力。借鑒當(dāng)前知識(shí)產(chǎn)權(quán)法院設(shè)立的經(jīng)驗(yàn)，采取知識(shí)產(chǎn)權(quán)民事、行政、刑事案件集中審理的做法，將涉及知識(shí)產(chǎn)權(quán)的民商事案件、行政案件和刑事案件都交由知識(shí)產(chǎn)權(quán)法院或知識(shí)產(chǎn)權(quán)法庭審理。公安機(jī)關(guān)和檢察機(jī)關(guān)也應(yīng)建立專門辦理知識(shí)產(chǎn)權(quán)案件的辦案隊(duì)伍。

其三，強(qiáng)化權(quán)益保護(hù)，確?？剞q雙方當(dāng)事人合法權(quán)益。一方面，要強(qiáng)化被害人的權(quán)利保護(hù)意識(shí)，樹立被害人當(dāng)事人化的程序理念，依法吸收被害人參與相關(guān)訴訟活動(dòng)。另一方面，要防止對(duì)犯罪嫌疑人濫用拘留、逮捕等強(qiáng)制措施。對(duì)于不逃避審判、不影響訴訟活動(dòng)順利進(jìn)行且沒有再犯危險(xiǎn)的，應(yīng)盡量采取取保候?qū)彺胧?/p>

其四，建立特殊刑事訴訟規(guī)則。針對(duì)專利犯罪取證難、刑事處罰少的特點(diǎn)，應(yīng)當(dāng)建立公訴和自訴相結(jié)合的刑事起訴制度、主觀過錯(cuò)證明采有條件的過錯(cuò)推定制度以及當(dāng)事人和解等制度，倡導(dǎo)及時(shí)有效地化解爭議，最大限度地保護(hù)專利權(quán)人的合法權(quán)益，嚴(yán)厲打擊專利犯罪。

（三）加強(qiáng)專利犯罪事前預(yù)防

現(xiàn)代刑法普遍重視犯罪預(yù)防的目的，目的理性的刑罰觀要求將預(yù)防設(shè)定為刑罰的目的，單純的報(bào)應(yīng)刑并不符合現(xiàn)代法治的要求，報(bào)應(yīng)僅僅可以作為預(yù)防的一個(gè)反射的效果而存在。存在專利犯罪，就必須預(yù)防專利犯罪。打擊犯罪和預(yù)防犯罪是控制犯罪的兩方面。打擊犯罪是控制專利犯罪的重要方面，但是預(yù)防犯罪比打擊犯罪的價(jià)值更大。預(yù)防專利犯罪可以實(shí)現(xiàn)防患于未然，既有利于減少犯罪、減少社會(huì)危害性為，也有利于節(jié)約司法辦案資源、降低刑罰手段的負(fù)面后果。盡管現(xiàn)階段預(yù)防犯罪不可能做到完全消除犯罪，但由于預(yù)防是建立在對(duì)產(chǎn)生犯罪的原因和犯罪的實(shí)現(xiàn)條件的科學(xué)分析之上，能夠?qū)ΠY下藥，故減少犯罪是可以實(shí)現(xiàn)的?！?0 〕具體如下：

其一，專利犯罪的機(jī)構(gòu)化預(yù)防。建議在國家知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)機(jī)構(gòu)中設(shè)立國家預(yù)防知識(shí)產(chǎn)權(quán)違法犯罪辦公室，作為固定機(jī)構(gòu)，具體承擔(dān)預(yù)防知識(shí)產(chǎn)權(quán)違法犯罪工作，協(xié)調(diào)國家、社會(huì)、個(gè)人三方以及我國與域外各方的力量，共同預(yù)防專利違法犯罪行為，實(shí)現(xiàn)多方聯(lián)合和雙邊、多邊國際合作。同時(shí)，該辦公室還要制定具體的預(yù)防知識(shí)產(chǎn)權(quán)違法犯罪戰(zhàn)略、策略、計(jì)劃，推進(jìn)落實(shí)。

其二，專利犯罪的被害人預(yù)防。從被害人學(xué)的角度分析專利侵權(quán)犯罪的產(chǎn)生原因和專利權(quán)保護(hù)人自身權(quán)利的不足具有很大關(guān)系。專利犯罪中的被害人就是專利權(quán)人，要積極培育專利權(quán)人保護(hù)自身合法權(quán)利的意識(shí)。另外，專利權(quán)濫用、壟斷是產(chǎn)生專利侵權(quán)違法犯罪的主要誘因。強(qiáng)化專利反壟斷調(diào)查、明確專利權(quán)濫用、壟斷的民事、行政責(zé)任等是防止專利違反犯罪的重要舉措。

其三，專利犯罪的社會(huì)化預(yù)防。一方面，要加強(qiáng)宣傳，培育普通大眾的專利保護(hù)意識(shí)，使人們認(rèn)識(shí)到專利保護(hù)對(duì)于國家未來的重要性。另一方面，有關(guān)機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)建立相關(guān)的舉報(bào)熱線、舉報(bào)獎(jiǎng)勵(lì)、為舉報(bào)人保密等制度，積極鼓勵(lì)群眾舉報(bào)涉及專利違法犯罪的線索。另外，建立社會(huì)第三方的打擊專利違法犯罪的服務(wù)機(jī)構(gòu)，為打擊專利違法犯罪開展必要的研究、鑒定、審計(jì)等工作。

結(jié)語

刑事政策刑法化路徑中的“隱性”和“顯性”提法并非我國理論研究的范式。從理論脈絡(luò)上看，其主要是克魯克洪將文化區(qū)分為“隱性文化”和“顯性文化”這一理論，有學(xué)者將這種分類或理論“移植”或“嫁接”到中國法治宏大的話語體系中，試圖來解釋或分析中國推行法治過程中應(yīng)注重本土或本民族的文化傳統(tǒng)，以修正片面地引進(jìn)西方法律制度所造成的消化不良等問題?！?1 〕還有就是從文化學(xué)的角度來介紹克魯克洪、弗洛伊德、弗洛姆等人的“隱性文化”、“潛意識(shí)”等理論。并從這些理論來論述“隱性文化”在文學(xué)創(chuàng)作或文化現(xiàn)象分析?！?2 〕可以認(rèn)為，刑事政策刑法化中的“隱性”或“顯性”是對(duì)上述引入中國法治話語體系中的“隱性文化”與“顯性文化”的再借鑒與再深化。當(dāng)前，刑事政策刑法化正在通過實(shí)質(zhì)刑法理論而尋求現(xiàn)實(shí)化的正當(dāng)性，并逐步成為一種十分有力的學(xué)說，而在其現(xiàn)實(shí)化的路徑中，隨著刑事政策本身的正當(dāng)化改造，刑事政策的顯性刑法化和隱性刑法化已經(jīng)不再是對(duì)立的兩端，而成為相得益彰、并行不悖的兩種方式。就目前刑法條文而言，專利犯罪的刑法條文單一，隱性刑法化難以滿足現(xiàn)實(shí)的需要，應(yīng)當(dāng)認(rèn)真思考顯性刑法化的思路。