孔祥俊

內(nèi)容摘要：我國《反不正當(dāng)競爭法》的修訂要準(zhǔn)確把握其基本定位和基本觀念，注重實(shí)現(xiàn)反不正當(dāng)競爭法的現(xiàn)代化，妥善處理一般規(guī)則與特殊規(guī)則的關(guān)系，貫徹自由競爭和市場效率的觀念。不正當(dāng)競爭行為的界定既要考慮定義性規(guī)范的嚴(yán)謹(jǐn)性，吸收現(xiàn)代元素，又要考慮其一般條款的適用屬性，突出其行為特征。既要明確規(guī)定一般條款的司法適用，又要在規(guī)定中體現(xiàn)限制適用的立法態(tài)度。對于現(xiàn)行法律已有規(guī)定的不正當(dāng)競爭行為，重在增強(qiáng)其可操作性，充分總結(jié)吸收行之有效的實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)?！吨腥A人民共和國反不正當(dāng)競爭法修訂草案》增設(shè)“互聯(lián)網(wǎng)條款”應(yīng)當(dāng)慎重，已有的類型化情形未必適宜。行政強(qiáng)制和民事救濟(jì)需要進(jìn)一步完善，尤其是需要重點(diǎn)強(qiáng)化民事救濟(jì)。

關(guān)鍵詞：反不正當(dāng)競爭法修訂 市場競爭 不正當(dāng)競爭行為 一般條款

我國《反不正當(dāng)競爭法》的修訂已進(jìn)入全國人大常委會的審議程序，立法機(jī)關(guān)并就《中華人民共和國反不正當(dāng)競爭法修訂草案》（以下簡稱“修訂草案”）公開征求意見?！? 〕“修訂草案”總結(jié)了實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)，體現(xiàn)了問題意識，完善了相關(guān)法律條款，增強(qiáng)了可操作性，理順了與相關(guān)法律的關(guān)系，所修訂的許多內(nèi)容值得肯定，但有些問題仍需要繼續(xù)研究和完善。筆者擬結(jié)合“修訂草案”的內(nèi)容，就該法修訂的有關(guān)問題加以探討。

一、關(guān)于基本定位和基本觀念

《反不正當(dāng)競爭法》的修訂首先要解決法律本身的定位和一般觀念問題。從世界范圍看，反不正當(dāng)競爭法已有百余年的歷史，其間曾發(fā)生過由傳統(tǒng)模式走向現(xiàn)代化的變革，而今又具有新的時(shí)代特色。我國《反不正當(dāng)競爭法》已實(shí)施20多年，面對新時(shí)代、新形勢的新要求，修訂時(shí)需要審時(shí)度勢地找準(zhǔn)定位和確立好觀念。修訂時(shí)尤其要解決好以下定位和觀念問題：

（一）舊傳統(tǒng)與新觀念

當(dāng)今世界范圍內(nèi)的反不正當(dāng)競爭法出現(xiàn)了一些新發(fā)展和新動向。比較突出的是：首先，反不正當(dāng)競爭法（主要是在歐陸國家）由維護(hù)公序良俗和社會和諧的傳統(tǒng)目標(biāo)，轉(zhuǎn)向強(qiáng)化競爭自由和市場效率的現(xiàn)代觀念，如2004年德國反不正當(dāng)競爭法修訂由公序良俗標(biāo)準(zhǔn)轉(zhuǎn)向扭曲市場標(biāo)準(zhǔn)。其次，由傳統(tǒng)的保護(hù)經(jīng)營者的法律定位，轉(zhuǎn)變?yōu)橥瑫r(shí)保護(hù)消費(fèi)者和社會公共利益，形成保護(hù)目標(biāo)上的“三位一體”或者“三駕馬車”?！? 〕再次，一些傳統(tǒng)的法律構(gòu)成標(biāo)準(zhǔn)轉(zhuǎn)變?yōu)楝F(xiàn)代法律標(biāo)準(zhǔn)，如仿冒行為中的市場混淆概念廣義化。我國《反不正當(dāng)競爭法》更多堅(jiān)持了傳統(tǒng)觀念，此次修訂應(yīng)當(dāng)對新動態(tài)和新觀念重點(diǎn)加以考慮和吸收，確保該法實(shí)現(xiàn)現(xiàn)代化。

反不正當(dāng)競爭法產(chǎn)生于歐洲大陸法系國家，先是由法國裁判確立反不正當(dāng)競爭觀念，后來德國率先制定了專門的反不正當(dāng)競爭法，再后來反不正當(dāng)競爭條款又被納入《保護(hù)工業(yè)產(chǎn)權(quán)巴黎公約》。日本、韓國等主要繼受歐陸反不正當(dāng)競爭法，我國反不正當(dāng)競爭立法之時(shí)深受歐陸法影響，尤其是著重借鑒了日本等東亞國家和地區(qū)的立法經(jīng)驗(yàn)。因此，無論是國內(nèi)法還是國際條約，歐陸國家都是先行者和發(fā)源地。歐陸國家傳統(tǒng)的反不正當(dāng)競爭法重視社會和諧理念，其立法的重要價(jià)值取向是維護(hù)社會和諧，而并不完全考慮市場效率，〔3 〕主要體現(xiàn)為對市場管制和干預(yù)較多，如對于折扣附贈的管制，對于不具有混淆可能的逼真模仿的禁止。英美法系國家傳統(tǒng)上一直重視自由和效率，不主張對市場有太多的管制，更為強(qiáng)調(diào)自由競爭和市場機(jī)制?！? 〕20世紀(jì)下半葉以降，歐陸國家的立法觀念逐漸轉(zhuǎn)變，已更多地轉(zhuǎn)向市場效率，減少對市場的干預(yù)，而英美法系國家也在適當(dāng)?shù)財(cái)U(kuò)展其“仿冒行為”的范圍，但總體上仍是強(qiáng)調(diào)市場觀念。

我國《反不正當(dāng)競爭法》雖較多地借鑒大陸法系國家立法經(jīng)驗(yàn)，但在調(diào)整范圍上卻比較克制。反不正當(dāng)競爭法只是規(guī)定了《保護(hù)工業(yè)產(chǎn)權(quán)巴黎公約》規(guī)定的三類行為（仿冒、虛假宣傳和商業(yè)詆毀行為）及有較高國內(nèi)外共識的行為（如商業(yè)賄賂、商業(yè)秘密和不正當(dāng)有獎(jiǎng)銷售），這些行為都是遏制扭曲市場、降低交易成本和增強(qiáng)市場透明度所必須禁止的行為。同時(shí)，其本意也是不允許依據(jù)第2條認(rèn)定未列舉的行為。這種對于調(diào)整行為采取列舉式和封閉式的立法態(tài)度，體現(xiàn)了對于市場競爭進(jìn)行審慎干預(yù)和有限干預(yù)的精神。

《反不正當(dāng)競爭法》修訂仍應(yīng)高度重視和充分貫徹有限干預(yù)和市場效率觀念。首先，對于一般條款既要保持開放又要適當(dāng)限制，即適應(yīng)新形勢需求，將該法第2條明確定位為可據(jù)以認(rèn)定新行為的一般條款，但又適當(dāng)加以限制，防止過寬過濫適用而過多干預(yù)競爭自由。這種意圖在法律修訂時(shí)應(yīng)當(dāng)盡可能明確規(guī)定出來，以便于準(zhǔn)確把握和減少分歧。其次，能夠納入市場調(diào)節(jié)的行為盡可能交給市場去解決。市場機(jī)制具有強(qiáng)有力的自我修復(fù)和調(diào)整能力，市場自由能夠確保資源優(yōu)化配置和市場效率最大化，只有那些市場自身不能解決的問題，才需要法律予以干預(yù)。因此，要從最小程度干預(yù)的原則出發(fā)，來確定構(gòu)成不正當(dāng)競爭的行為范圍。例如，法律只禁止引人誤解的宣傳，真實(shí)而引人誤解的宣傳需要禁止，但虛假而不引人誤解的宣傳，就交給市場去識別和解決；市場競爭具有天然的對抗性，市場利益的爭奪經(jīng)常是此消彼長和損人利己，相互“干擾”是常態(tài)，法律只禁止極端的“干擾”行為，而并不奉行“非公益不干擾”?！? 〕再次，不列舉情景性和階段性的短期行為。不正當(dāng)競爭行為的現(xiàn)實(shí)情形紛繁多樣和變動不居，其是否構(gòu)成不正當(dāng)競爭也需結(jié)合案件事實(shí)和具體情形進(jìn)行判斷，大量的階段性多發(fā)的短期行為只需要交給司法和行政執(zhí)法解決即可，不需要在法律中進(jìn)行類型化。法律只規(guī)定具有穩(wěn)定性和長期性的不正當(dāng)競爭行為。我國《反不正當(dāng)競爭法》已施行20多年，法院依據(jù)該法第2條認(rèn)定了大量的不正當(dāng)競爭行為。但除互聯(lián)網(wǎng)條款外，此次法律修訂并未從中歸納出可類型化的新行為類型，這足以說明實(shí)踐中認(rèn)定的行為多屬情景性的短期行為，不適宜上升為法定行為類型，而更適宜個(gè)案認(rèn)定和階段性處理?！靶抻啿莅浮彪m然規(guī)定了互聯(lián)網(wǎng)不正當(dāng)競爭行為，但互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)業(yè)的技術(shù)和商業(yè)模式更新很快，對其所涉不正當(dāng)競爭的類型化尤其要慎重，需要給市場自我調(diào)節(jié)和技術(shù)創(chuàng)新留下空間。

（二）一般規(guī)則與特殊規(guī)則

《反不正當(dāng)競爭法》是規(guī)范市場競爭行為的一般法，所調(diào)整的行為原則上應(yīng)當(dāng)適用于所有市場領(lǐng)域?！斗床徽?dāng)競爭法》不可能窮盡所有的反不正當(dāng)競爭規(guī)則，只是對于一些最基本、最重要和最適宜規(guī)定的具體不正當(dāng)競爭行為作出規(guī)定，并通過一般條款的方式確立一般競爭標(biāo)準(zhǔn)?！? 〕對于特殊市場領(lǐng)域的競爭問題，通常通過特別法予以解決，如我國商業(yè)銀行法、保險(xiǎn)法、證券法、電信法規(guī)等均有反不正當(dāng)競爭的條款。當(dāng)然，對于特殊市場領(lǐng)域中特別需要規(guī)范的不正當(dāng)競爭行為，也可以在《反不正當(dāng)競爭法》中進(jìn)行規(guī)定，這只是一種例外情形?，F(xiàn)行《反不正當(dāng)競爭法》第6條規(guī)定的公用企業(yè)或者其他依法具有獨(dú)占地位的經(jīng)營者強(qiáng)迫交易行為，就屬于此種情形?！? 〕

“修訂草案”第14條 〔8 〕屬于惟一新增的專屬互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域市場競爭的條款（“互聯(lián)網(wǎng)條款”），此類條款如確屬非常重要，未嘗不可規(guī)定于反不正當(dāng)競爭法之中。問題的關(guān)鍵是所歸納的行為要具有穩(wěn)定性、有代表意義和具有明確性，能夠歸納出準(zhǔn)確的構(gòu)成要素。“修訂草案”第14條規(guī)定的行為，大多都是基于對已有典型個(gè)案裁判的歸納提煉，〔9 〕典型裁判本身具有基于特殊事實(shí)的情景性，能否具有普遍性、普適性和穩(wěn)定性，仍值得深入研究。對于納入立法類型化的行為，不僅要看是否實(shí)際存在和能否準(zhǔn)確概括，更要看其實(shí)際意義和生命力。例如，該條第（1）、（2）項(xiàng)規(guī)定的行為雖然比較明確具體，但此類行為很可能是互聯(lián)網(wǎng)環(huán)境下的階段性行為?；ヂ?lián)網(wǎng)領(lǐng)域的技術(shù)和商業(yè)模式發(fā)展很快，這些行為很可能已經(jīng)或不久即不再具有太大意義，納入《反不正當(dāng)競爭法》之中規(guī)定不具有太大的意義。如果確屬此類情形，留給司法個(gè)案解決更為適宜。“干擾或者破壞他人合法提供的網(wǎng)絡(luò)產(chǎn)品或者服務(wù)的正常運(yùn)行”，很可能是司法實(shí)踐中歸納出來的“非公益不干擾”原則的反映，但實(shí)際上市場經(jīng)濟(jì)恰恰具有“損人利己”的屬性。允許干擾是原則，以不正當(dāng)競爭予以制止屬于例外，且何謂“干擾”本身又難以界定，其法律界限過于模糊，此類規(guī)定在實(shí)踐中必然歧見紛陳和難以操作。況且，不正當(dāng)競爭行為的構(gòu)成和判斷與一般侵權(quán)行為不同，它通?；谛袨楸旧淼恼?dāng)性，而不是受損害權(quán)益的合法性，“干擾或者破壞他人合法提供的網(wǎng)絡(luò)產(chǎn)品或者服務(wù)的正常運(yùn)行”很可能是一種正常的市場競爭行為，僅基于這些構(gòu)成要素尚不足以將其定性為不正當(dāng)競爭，否則會失之偏頗，損害正當(dāng)競爭機(jī)制?！皭阂鈱ζ渌?jīng)營者合法提供的網(wǎng)絡(luò)產(chǎn)品或者服務(wù)實(shí)施不兼容”，其中“惡意”難以界定，是否惡意取決于行為本身的正當(dāng)性，因而其未必是用以界定行為正當(dāng)性的要件和因素；是否與他人產(chǎn)品或者服務(wù)兼容，通常屬于自由競爭的結(jié)果，而決定與其他經(jīng)營者的產(chǎn)品或者服務(wù)兼容，也是經(jīng)營者出于市場利益最大化而進(jìn)行的自愿選擇，且通常而言兼容有利于實(shí)現(xiàn)市場利益最大化，因而事實(shí)上通常會選擇兼容，但這種事實(shí)上的做法不是出于法律強(qiáng)制，而是市場機(jī)制作用的結(jié)果。通常只有在互聯(lián)網(wǎng)經(jīng)營者具有市場支配地位時(shí)，才可以限制其兼容自由，但這屬于反壟斷法調(diào)整的問題。因此，是否兼容問題要留給市場去解決，不宜籠統(tǒng)地禁止“對其他經(jīng)營者合法提供的網(wǎng)絡(luò)產(chǎn)品或者服務(wù)實(shí)施不兼容”。確實(shí)在特殊情況下需要禁止的不兼容，最好留給個(gè)案解決，而不作一般性禁止。

總之，當(dāng)今是互聯(lián)網(wǎng)信息社會，互聯(lián)網(wǎng)、“互聯(lián)網(wǎng)+”等都屬于時(shí)代熱詞。立法雖然要體現(xiàn)時(shí)代特色，但更要理性和謹(jǐn)慎，不要為趕時(shí)髦而對于一些不穩(wěn)定的行為作出規(guī)定，以免使所規(guī)定的條款很快過時(shí)。況且，互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域的技術(shù)和商業(yè)發(fā)展迅速，創(chuàng)新活躍，競爭自由尤為重要，對于需要更多競爭自由的市場干預(yù)過多，將不必要地限制市場的創(chuàng)新和發(fā)展。因此對于在立法中固定哪些不正當(dāng)競爭行為，更應(yīng)該審慎考量。而且，互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域的不正當(dāng)競爭存在類型化上的困難。由于技術(shù)和經(jīng)濟(jì)發(fā)展較快，能夠歸納出來的行為類型經(jīng)常會很快過時(shí)，難以成為穩(wěn)定的可類型化的行為。如果歸納的行為類型過于抽象，成為原則性規(guī)定，等于在互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域確立一個(gè)一般條款，只能是一種高度裁量性的規(guī)范，不能發(fā)揮規(guī)則作用，除更多具有宣示意義外，沒有太多的實(shí)際操作意義。

（三）貫徹自由競爭和市場效率的觀念

在市場經(jīng)濟(jì)中，市場在資源配置中起決定性作用，還要發(fā)揮好政府作用。市場配置資源是通過競爭實(shí)現(xiàn)的，凡市場競爭能夠解決的問題，應(yīng)當(dāng)交由市場和市場競爭來解決，由此實(shí)現(xiàn)市場效率。市場不能解決或者導(dǎo)致市場扭曲的情形，應(yīng)由政府調(diào)節(jié)解決。納入不正當(dāng)競爭的行為就是市場難以解決，而需要通過法律予以校正的情形。例如，反壟斷法旨在維護(hù)競爭自由，禁止消除或者限制競爭自由的行為，如只限制具有市場支配地位的經(jīng)營者的濫用行為，即同樣的行為可以由普通的經(jīng)營者實(shí)施，這屬于自由競爭的范疇，但具有市場支配定位的經(jīng)營者卻不能實(shí)施。例如，“修訂草案送審稿”曾經(jīng)有禁止濫用相對優(yōu)勢地位行為的條款。該行為之所以不能接受，就是因?yàn)楣苤铺珜?，把本屬自由競爭的范圍納入了管制之列。搭售也是一個(gè)典型的例子。

“修訂草案”第11條仍保留了現(xiàn)行法律關(guān)于搭售的規(guī)定，即“經(jīng)營者銷售商品，不得違背購買者的意愿搭售商品，不得附加其他不合理的條件”。該類行為不宜繼續(xù)保留為不正當(dāng)競爭行為。

第一，它擴(kuò)張了不正當(dāng)競爭而限制了自由競爭的范圍。現(xiàn)行《反不正當(dāng)競爭法》第12條規(guī)定搭售行為，是由于該法本身具有部分反壟斷條款，搭售條款應(yīng)當(dāng)是作為反壟斷條款而被納入其中的。如當(dāng)時(shí)的立法者所言，該條規(guī)定的搭售“并不是指零售企業(yè)在向消費(fèi)者銷售名牌、優(yōu)質(zhì)、暢銷商品時(shí)硬性搭配雜牌、劣質(zhì)、滯銷的商品。零售企業(yè)這種搭售質(zhì)次價(jià)高的商品的行為，雖然侵害了消費(fèi)者的利益，但從競爭關(guān)系的角度講，卻不是反不正當(dāng)競爭法所調(diào)整的內(nèi)容。對這些行為可以在保護(hù)消費(fèi)者權(quán)益的法律中加以規(guī)范。反不正當(dāng)競爭法所稱搭售以及附加其他不合理?xiàng)l件，指的是經(jīng)營者利用其在經(jīng)濟(jì)和技術(shù)等方面的優(yōu)勢地位，在銷售某種產(chǎn)品時(shí)強(qiáng)迫交易相對人購買其不需要、不愿購買的商品，或者接受其他不合理的條件。這種行為違反了公平銷售的原則，妨礙了市場的競爭自由。它影響了交易相對人自由選購商品的經(jīng)營活動，還會導(dǎo)致競爭對手的交易機(jī)會相對較少的后果。因而具有明顯的反競爭性質(zhì)”。〔10 〕顯然該條規(guī)定禁止的是具有優(yōu)勢地位的經(jīng)營者的搭售，而不是一般經(jīng)營者的搭售，而且，當(dāng)時(shí)的解讀所稱的優(yōu)勢地位，也都是籠統(tǒng)的稱謂，不是精確的法律概念?！斗磯艛喾ā穭t將這種概念具體化和精確化，轉(zhuǎn)化為“市場支配地位”?！斗磯艛喾ā返?7條第1款第（5）項(xiàng)只是禁止具有市場支配地位的經(jīng)營者實(shí)施搭售行為，且以“沒有正當(dāng)理由”為條件，〔11 〕而不是禁止所有的搭售行為。該規(guī)定顯然是為了給自由競爭留下空間，凡屬法律禁止以外的搭售，都屬于競爭自由的范圍，法律不再予以干預(yù)?！靶抻啿莅浮钡?1條不但禁止搭售行為，而且對其一概加以禁止，這顯然與《反壟斷法》上述規(guī)定的精神及其劃定的自由競爭界限相抵觸，不符合自由競爭的要求。況且，我國已告別短缺經(jīng)濟(jì)時(shí)代，市場競爭日益充分，搭售現(xiàn)象日益減少，即便市場上存在的搭售，通常對于市場競爭機(jī)制沒有太大的影響。因此，沒必要在反不正當(dāng)競爭法上設(shè)定禁止性規(guī)定。

第二，不利于符合效率取向。在反不正當(dāng)競爭的目標(biāo)取向上，有正當(dāng)（公平）與效率之分。無論是基于正當(dāng)（公平）還是效率的考慮，搭售都有應(yīng)該禁止的一面，但兩種觀念對于禁止的程度和條件認(rèn)識不同。按照正當(dāng)（公平）競爭的觀念，對于搭售應(yīng)當(dāng)一概禁止，尤其是因?yàn)橐Ｗo(hù)消費(fèi)者，使消費(fèi)者避免購買不需要的東西。這也具有保護(hù)競爭者的意義，因?yàn)榇钍蹟_亂了消費(fèi)者對供應(yīng)的判斷。按照經(jīng)濟(jì)（效率）競爭的觀念，雖然禁止這種做法，但并不一概禁止。首先，通常情況下沒有保護(hù)消費(fèi)者的需要，因?yàn)橄M(fèi)者可以拒絕這種交易而轉(zhuǎn)向其他經(jīng)營者。此時(shí)市場上的交易會自然導(dǎo)致人們所期望的結(jié)果，且企業(yè)也盡可能不采用這種方式，因?yàn)闀瓜M(fèi)者不滿意而丟失消費(fèi)者。如果因?yàn)殄e(cuò)誤而進(jìn)行了搭售，在遵守消費(fèi)者轉(zhuǎn)向的損失后企業(yè)會自動改正自己的行為。只要企業(yè)能夠明白搭售與客戶減少的聯(lián)系，就會約束和調(diào)整自己的行為。但是，如果市場競爭不充分，尤其是企業(yè)處于支配地位時(shí)，購買者沒有其他選擇，于是就有了干預(yù)的必要。〔12 〕效率的觀念就是在必要時(shí)進(jìn)行干預(yù)，即首先要靠市場，由市場機(jī)制自行解決問題，而在市場機(jī)制不能有效運(yùn)行時(shí)才進(jìn)行必要的干預(yù)。效率取向是當(dāng)今競爭立法的主要取向，只在特殊情況下禁止搭售行為，才更為符合效率取向。

第三，不排除在特殊情況下進(jìn)行特殊規(guī)范。除構(gòu)成壟斷的情形外，對于其他一些市場競爭不充分或者需要實(shí)現(xiàn)特殊政策目標(biāo)的特殊市場領(lǐng)域，不是不可以在反壟斷法之外額外禁止搭售行為，但不能把這種禁止普遍化。例如，對于技術(shù)領(lǐng)域的搭售，如技術(shù)許可等交易中的搭售和附加不合理?xiàng)l件的行為，如果確是因?yàn)樘烊坏母偁幉怀浞只蛘邽榱烁玫貙?shí)現(xiàn)競爭政策，也可以在反壟斷法之外禁止搭售和附加不合理?xiàng)l件行為。這種特殊情形適宜在特別法中靈活解決。

（四）不能夸張反不正當(dāng)競爭法的地位和定位

我國自反不正當(dāng)競爭法立法之時(shí)即流傳一些觀念，這些觀念對于后來的執(zhí)法和認(rèn)識產(chǎn)生了影響。首先，認(rèn)為反不正當(dāng)競爭法為“經(jīng)濟(jì)憲法”。從當(dāng)年參與立法者的一些解讀中，我們可見這種觀念影響的一斑。例如，“反不正當(dāng)競爭法是規(guī)范市場經(jīng)濟(jì)運(yùn)行的基本法律，素有‘經(jīng)濟(jì)憲法之稱”?！胺床徽?dāng)競爭法以強(qiáng)勁手段，保護(hù)公平競爭，制止不正當(dāng)競爭行為，維護(hù)社會經(jīng)濟(jì)秩序，保障市場經(jīng)濟(jì)的正常運(yùn)行，故反不正當(dāng)競爭法在市場經(jīng)濟(jì)中處于崇高的法律地位?！?〔13 〕經(jīng)濟(jì)憲法是美國對于反托拉斯法的稱謂，且之所以有此稱謂，乃是因?yàn)樵摲o論是立法起因、立法意圖還是法律規(guī)定，均旨在維護(hù)經(jīng)濟(jì)自由。而且，在消極政府時(shí)代，政府對市場的管制很少，競爭法成為國家干預(yù)市場關(guān)系的早期立法，其地位顯得特別突出和格外重要。隨著經(jīng)濟(jì)社會關(guān)系的日趨復(fù)雜化，當(dāng)今政府對經(jīng)濟(jì)的干預(yù)日漸增多，相關(guān)單行立法越來越多，反不正當(dāng)競爭法不斷被解構(gòu)，很難說具有經(jīng)濟(jì)憲法的定位和地位。我國反不正當(dāng)競爭法更是如此，其規(guī)范的行為類型有限，只是眾多規(guī)范市場行為的法律中的一種。因此其定位雖然重要和不可或缺，但遠(yuǎn)達(dá)不到經(jīng)濟(jì)憲法或者規(guī)范市場關(guān)系的基礎(chǔ)法的崇高地位。明確這種定位，是設(shè)計(jì)相應(yīng)制度的重要觀念基礎(chǔ)，也可以擺正立法的預(yù)期，有所為有所不為。

其次，反不正當(dāng)競爭法的補(bǔ)充作用有限。長期以來我國即具有反不正當(dāng)競爭法為“兜底法”的說法。例如，有些參與立法者當(dāng)時(shí)曾認(rèn)為：“反不正當(dāng)競爭法還有‘不管法之稱。反不正當(dāng)競爭法涉獵面甚廣，常常還與物權(quán)法、知識產(chǎn)權(quán)法、債權(quán)法相交融。別的法管的，它涉獵；別的法不管的，它往往也要管。正如世界知識產(chǎn)權(quán)組織所說的：禁止不正當(dāng)競爭法實(shí)際保護(hù)著專利法、商標(biāo)法等專門法所保護(hù)不到的那些應(yīng)予保護(hù)的權(quán)利。例如，商標(biāo)法對馳名商標(biāo)的保護(hù)限于相同或相似的商品，但他人若將馳名商標(biāo)用于不同的商品且引起消費(fèi)者的混淆，在這種情況下，商標(biāo)法無能為力，則靠反不正當(dāng)競爭法保護(hù)馳名商標(biāo)。因?yàn)轳Y名商標(biāo)的特殊‘形象已被公眾知悉，廣大消費(fèi)者將該商標(biāo)與馳名商標(biāo)的產(chǎn)地和質(zhì)量聯(lián)系起來，這種聯(lián)系產(chǎn)生的混淆需反不正當(dāng)競爭法制止。反不正當(dāng)競爭法又被稱為‘兜底的法律。” 〔14 〕這種“兜底法”的說法和觀念流傳甚廣。正是由于這種影響，司法實(shí)踐中產(chǎn)生了擴(kuò)張適用該法而不適當(dāng)限縮公有領(lǐng)域和自由競爭的現(xiàn)象，把本屬只應(yīng)根據(jù)知識產(chǎn)權(quán)專門法決定是否予以保護(hù)的問題納入其中進(jìn)行保護(hù)，把本不該保護(hù)的情形當(dāng)成合法權(quán)益進(jìn)行保護(hù)，把本屬自由競爭的領(lǐng)域當(dāng)成了不正當(dāng)競爭。正是由于這種原因，立法最好明文限制一般條款的適用，并對互聯(lián)網(wǎng)條款等進(jìn)行審慎規(guī)定。

鑒此，反不正當(dāng)競爭法對于市場的管制不是越多越好，應(yīng)以充分保護(hù)自由競爭和盡可能讓市場機(jī)制發(fā)揮作用為導(dǎo)向。反不正當(dāng)競爭法不能成為“不管法”和“兜底法”，而只是從維護(hù)競爭秩序的某些側(cè)面規(guī)范競爭行為。涉及市場競爭的法律是眾多的，只不過因?yàn)榍腥朦c(diǎn)不同而進(jìn)行了調(diào)整對象的細(xì)分。例如，產(chǎn)品質(zhì)量、消費(fèi)者保護(hù)以及知識產(chǎn)權(quán)法等法律均與維護(hù)公平競爭有關(guān)。反不正當(dāng)競爭法雖然是保障公平競爭的專門法，但只調(diào)整市場競爭行為中的一部分。納入其中的行為既有歷史上約定俗成的，又有后來陸續(xù)根據(jù)需要和實(shí)用目的加入的，其相互之間或有緊密關(guān)聯(lián)（如仿冒行為、虛假宣傳、商業(yè)詆毀和侵犯商業(yè)秘密），或只是松散關(guān)系（商業(yè)賄賂等其他各類不正當(dāng)競爭行為）。現(xiàn)代社會的法律部門日益增多、法律體系日益發(fā)達(dá)和專門化程度越來越高，經(jīng)營行為往往歸入眾多法律部門中進(jìn)行調(diào)整，而不好歸入其他專門法的一些行為，仍可以歸入反不正當(dāng)競爭法調(diào)整。這也使得一些不正當(dāng)競爭行為之間的邏輯關(guān)系不緊密。法律部門之間相互交叉，使得相關(guān)法律之間在保護(hù)目標(biāo)和行為界定上有一些重合的元素，如反不正當(dāng)競爭法可以將消費(fèi)者納入立法目的和行為界定之中。行為類型的選擇性納入，使得反不正當(dāng)競爭法中的行為看起來有些凌亂，相互之間缺乏先后相繼和融貫合一的嚴(yán)密邏輯性，但相互之間有無邏輯關(guān)系也就不成為是否納入某種行為的當(dāng)然障礙，關(guān)鍵是有無納入的必要。當(dāng)然，《反不正當(dāng)競爭法》只應(yīng)對一些具有穩(wěn)定性和重要性的行為進(jìn)行列舉性規(guī)定，對于其他應(yīng)當(dāng)納入調(diào)整的行為讓一般條款去解決，但同時(shí)限制一般條款的適用。

二、不正當(dāng)競爭行為的界定

《反不正當(dāng)競爭法》第2條第2款規(guī)定：“本法所稱的不正當(dāng)競爭，是指經(jīng)營者違反本法規(guī)定，損害其他經(jīng)營者的合法權(quán)益，擾亂社會經(jīng)濟(jì)秩序的行為。”“修訂草案送審稿”將其修改為“損害其他經(jīng)營者或者消費(fèi)者的合法權(quán)益，擾亂市場秩序的行為”。“修訂草案”第2條第2款修改為：“本法所稱不正當(dāng)競爭行為，是指經(jīng)營者違反前款規(guī)定，以不正當(dāng)手段從事市場交易，損害其他經(jīng)營者的合法權(quán)益，擾亂競爭秩序的行為?！痹诖嗽黾恿诵袨闃?gòu)成要素。該界定不僅是一種定義性規(guī)范，同時(shí)是可以援引的一般條款，因此對其構(gòu)成要素需要審慎確定，否則會造成適用上的困擾。

（一）“違反前款規(guī)定”與“違反本法規(guī)定”的取舍

《反不正當(dāng)競爭法》第2條第2款能否作為認(rèn)定法律未列舉的不正當(dāng)競爭行為的一般條款，關(guān)鍵是對于其中“違反本法規(guī)定”的理解。據(jù)參與立法者解讀，當(dāng)時(shí)“違反本法規(guī)定”的本意是指違反該法第二章的具體規(guī)定。例如，“所謂違反本法規(guī)定，是指經(jīng)營者有反不正當(dāng)競爭法第二章規(guī)定的不正當(dāng)競爭行為”?！?5 〕“由于不正當(dāng)競爭行為的具體表現(xiàn)形式是極其復(fù)雜多樣的，我國《反不正當(dāng)競爭法》不可能將所有的不正當(dāng)競爭行為一一詳細(xì)列舉。因此，在執(zhí)法中遇到分則中沒有規(guī)定的不正當(dāng)競爭行為，需要根據(jù)總則的規(guī)定去認(rèn)定。這種講法與立法的本意不一致?！薄霸诜床徽?dāng)競爭法中，總則與分則的關(guān)系不是這樣的一個(gè)關(guān)系。反不正當(dāng)競爭法第二章所列明的各項(xiàng)不正當(dāng)競爭行為就是本法所承認(rèn)的不正當(dāng)競爭行為，也就是說不正當(dāng)競爭行為需依法制裁的只限于第二章列明的各項(xiàng)，除非另有法律規(guī)定，是不允許執(zhí)法機(jī)關(guān)隨意認(rèn)定的。” 〔16 〕《反不正當(dāng)競爭法》第2條對于“不正當(dāng)競爭行為”界定的關(guān)鍵詞是“違反本法規(guī)定”這幾個(gè)字，“是指違反反不正當(dāng)競爭法第二章的規(guī)定，即第五條至第十五條”。國務(wù)院提請全國人大常委會審議的草案（指1993年草案）沒有這幾個(gè)字，草案第3條規(guī)定：“本法所稱不正當(dāng)競爭，是指經(jīng)營者在經(jīng)營活動中，違背誠實(shí)信用的原則和公認(rèn)的商業(yè)道德，損害或者可能損害其他經(jīng)營者合法權(quán)益的行為?！薄安莅傅囊?guī)定和外國有關(guān)不正當(dāng)競爭行為的規(guī)定大體一致，這一規(guī)定的好處是彈性大，除法律明確規(guī)定的幾種不正當(dāng)競爭行為外，隨著市場經(jīng)濟(jì)的發(fā)展新出現(xiàn)的不正當(dāng)競爭行為，可以依據(jù)這一規(guī)定的精神加以認(rèn)定，進(jìn)行處理。缺點(diǎn)是給執(zhí)法部門的授權(quán)太大，對同一種行為可能處理不一。根據(jù)我國的實(shí)際情況，特別是眼前和近期的狀況，在全國人大常委會審議《反不正當(dāng)競爭法（修訂草案）》過程中，修改了草案的規(guī)定。修改的核心是增加了‘違反本法規(guī)定幾個(gè)字。這樣，就使反不正當(dāng)競爭法第2條對不正當(dāng)競爭行為的定義和第二章規(guī)定的不正當(dāng)競爭行為一致。因此，依照反不正當(dāng)競爭法的規(guī)定，市場競爭中的不正當(dāng)競爭行為就是第二章規(guī)定的11種行為?！?〔17 〕

正是因?yàn)樵诹⒎ㄊ飞稀斑`反本法規(guī)定”有過僅指違反第二章的規(guī)定，而不能作為一般條款使用的立法原意，此次修訂又意欲改弦更張，使其成為能夠認(rèn)定沒有列舉的不正當(dāng)競爭行為的一般條款，所以為避免仍將“違反本法規(guī)定”理解為違反第二章的規(guī)定，“修訂草案”遂刻意將“違反本法規(guī)定”修改為“違反前款規(guī)定”，而“前款規(guī)定”是競爭原則的規(guī)定。但是，這種修改非但不必要，也很不準(zhǔn)確。

首先，在新法的語境下不會誤讀“違反本法規(guī)定”。從文義看，“違反本法規(guī)定”既可以是違反原則規(guī)定，又可以是違反第二章的行為列舉性規(guī)定，僅指違反第二章規(guī)定的立法原意畢竟在條文上沒有直接表達(dá)出來，即違反原則條款也是違反本法規(guī)定，而不限于違反第二章的規(guī)定。事實(shí)上司法實(shí)踐和司法解釋并未受此原意的拘束，早已將其作為一般條款適用?！?8 〕因此，繼續(xù)保留“違反本法規(guī)定”，并不當(dāng)然使人誤解為僅指違反第二章列舉性規(guī)定，而不允許視作一般條款。保留之后只是如何解釋的問題，對此完全可以重新解釋。況且，“修訂草案”已明確規(guī)定可以依據(jù)一般條款認(rèn)定新行為，這本身就是“違反本法規(guī)定”的澄清。

其次，它會導(dǎo)致法律規(guī)范不周延。這種修改是囿于以前的立法原意，但實(shí)質(zhì)性影響了修訂以后法律規(guī)范的周延。如果修改為“違反前款規(guī)定”，其表達(dá)顯然不周延，即前款規(guī)定只是競爭原則，而并不包括第二章的競爭規(guī)則。不正當(dāng)競爭行為的定義性規(guī)范是面向整部法律的，不可能不適用于列舉性規(guī)定，即它不僅可以作為一般條款使用，而且也具有解釋價(jià)值，可用以解釋第二章列舉性規(guī)定。因此，“違反本法規(guī)定”可以同時(shí)涵蓋兩類情形，在表達(dá)上更為周延。

（二）行為特征的規(guī)定

不正當(dāng)競爭行為的定義性規(guī)范首先要界定行為的核心特征，但現(xiàn)行法律僅從損害對象和損害后果的角度進(jìn)行了規(guī)定，即“損害其他經(jīng)營者的合法權(quán)益，擾亂社會經(jīng)濟(jì)秩序”，沒有把行為的本質(zhì)特征規(guī)定出來。這必然會導(dǎo)致認(rèn)識和實(shí)踐的混亂。例如，實(shí)踐中簡單將不正當(dāng)競爭行為視為一般侵權(quán)行為，簡單以受損害權(quán)益的合法性認(rèn)定構(gòu)成不正當(dāng)競爭，不適當(dāng)?shù)乇Ｗo(hù)了一些本不該保護(hù)的利益，變相擴(kuò)張了專有權(quán)的范圍而損害了自由競爭。

事實(shí)上，反不正當(dāng)競爭法不同于一般的侵權(quán)行為法，具有行為法屬性，即重在根據(jù)行為特征及其對競爭秩序（保護(hù)客體）的危害性規(guī)定和認(rèn)定其行為，行為的構(gòu)成不是基于對特定權(quán)益的損害。對此，《反不正當(dāng)競爭法》制定之時(shí)立法者已有所意識。例如，參與立法者認(rèn)為，“經(jīng)營者的合法經(jīng)營受許多法律的調(diào)整，各個(gè)法律從不同角度保護(hù)合法的經(jīng)營者，反不正當(dāng)競爭法對合法經(jīng)營者的保護(hù)，不是建立在對實(shí)體權(quán)利保護(hù)的基礎(chǔ)上，而是建立在對市場經(jīng)濟(jì)秩序予以維護(hù)的基礎(chǔ)上，故反不正當(dāng)競爭法亦被稱為維護(hù)市場經(jīng)濟(jì)秩序的法律，凡與誠信營業(yè)慣例相悖的行為反不正當(dāng)競爭法均予以禁止”。〔19 〕“既然是競爭法，所調(diào)整的行為自然主要是競爭行為，側(cè)重保護(hù)的是競爭對手的利益，以致最終達(dá)到維護(hù)公平競爭秩序的目的。公平競爭的秩序是競爭法的根本性目的，保護(hù)消費(fèi)者實(shí)際上只是本法的副產(chǎn)品，甚至保護(hù)競爭對手的利益，也是競爭法的副產(chǎn)品。乍一看，競爭法中處處寫著保護(hù)經(jīng)營者和消費(fèi)者，似乎把私益作為保護(hù)的對象，但這不能改變競爭法保護(hù)公益的基本性質(zhì)。保護(hù)私益是為保護(hù)公益服務(wù)的，如不保護(hù)私益，公益也很難進(jìn)行保護(hù)，但目的是保護(hù)公益?！?〔20 〕這些論述大體上講清了反不正當(dāng)競爭法的行為法屬性和行為構(gòu)成的特性。

因此，不正當(dāng)競爭行為的界定首先重在對行為本身特性的規(guī)定?！靶抻啿莅浮币?guī)定的“以不正當(dāng)手段從事市場交易”是一種“手段+行為”的正面規(guī)定，該兩個(gè)因素構(gòu)成不正當(dāng)競爭行為的核心特征。這種規(guī)定方式可以首先突出其行為特征，即行為的不正當(dāng)性，而不是對于具體權(quán)益的侵害。這就與侵害知識產(chǎn)權(quán)等行為區(qū)別開來，能夠使不正當(dāng)競爭行為回歸行為本身的本質(zhì)屬性，其思路是準(zhǔn)確的。

當(dāng)然，“修訂草案”第2條第2款以“不正當(dāng)手段”界定不正當(dāng)競爭，該兩個(gè)“不正當(dāng)”之間看似同義反復(fù)。鑒于競爭手段的正當(dāng)性是認(rèn)定不正當(dāng)競爭行為的根本標(biāo)準(zhǔn)，法律必須明確地界定出來，為清晰準(zhǔn)確地進(jìn)行界定，可以修改為“以違反本法規(guī)定的手段進(jìn)行市場競爭”，其中“違反本法規(guī)定”同時(shí)包括原則規(guī)定和列舉性規(guī)定。

（三）“市場交易”還是“市場競爭”

市場交易通常是指有明確的相對方的經(jīng)營活動（有特殊情形，如商業(yè)賄賂、商業(yè)詆毀），是一種更為具體的概念，與反不正當(dāng)競爭法調(diào)整的行為有所差別。如果將市場交易廣義地理解為所有的經(jīng)營活動，其范圍又過于寬泛，而市場競爭僅指爭奪交易機(jī)會的行為，其范圍特定而明確。反不正當(dāng)競爭法調(diào)整的行為有明確的行為人，且著重立足于規(guī)范該行為人的行為，而通常對于有無特定相對方并無要求，也即相對方不影響其定性。因競爭行為或者經(jīng)營活動的概念更為開放和宏觀，更適合此類調(diào)整對象。市場競爭是爭奪交易機(jī)會的活動，反不正當(dāng)競爭法旨在制止不正當(dāng)爭奪活動，至于市場主體之間是否達(dá)成具體的交易，不在其考量范圍內(nèi)。鑒此，“修訂草案”第2條第2款使用“市場競爭”，其含義更為準(zhǔn)確。

（三）消費(fèi)者的定位和地位

傳統(tǒng)反不正當(dāng)競爭法僅保護(hù)經(jīng)營者（競爭者）而不涉及消費(fèi)者，現(xiàn)代反不正當(dāng)競爭法則將經(jīng)營者、消費(fèi)者和公共利益均納入考量范圍。因此，不納入消費(fèi)者元素體現(xiàn)的是傳統(tǒng)方法，納入體現(xiàn)的是現(xiàn)代方法。因此，該問題與反不正當(dāng)競爭法的現(xiàn)代化有關(guān)，也即將消費(fèi)者納入保護(hù)對象和以特殊的方式保護(hù)消費(fèi)者，乃是反不正當(dāng)競爭法現(xiàn)代化的標(biāo)志。

《保護(hù)工業(yè)產(chǎn)權(quán)巴黎公約》對于不正當(dāng)競爭行為的規(guī)定都“立足于競爭者之間的競爭行為”，“消費(fèi)者保護(hù)法未包括在內(nèi)”?！?1 〕“消費(fèi)者運(yùn)動”興起以后，反不正當(dāng)競爭法被改造，引入了消費(fèi)者和公共利益的保護(hù)，由此而引起觀念、性質(zhì)和調(diào)整范圍上的一系列變化，如在一些國家轉(zhuǎn)化為“市場行為法”，普遍不再要求競爭關(guān)系的存在。例如：“市場上的任何不公平行為均可納入審查范圍，不論其是經(jīng)營者與消費(fèi)者之間還是經(jīng)營者之間的行為，只要該行為發(fā)生于商業(yè)領(lǐng)域，而不是私生活領(lǐng)域。”“反不正當(dāng)競爭法的將消費(fèi)者與經(jīng)營者同時(shí)納入的寬泛保護(hù)范圍，致使稱其為‘不正當(dāng)競爭法不再精確。以‘貿(mào)易行為法或者‘公平交易法稱謂該法律領(lǐng)域更為適當(dāng)?！?〔22 〕“過去幾十年消費(fèi)者保護(hù)法律的發(fā)展顯示，反不正當(dāng)競爭已由從純粹基于競爭者的方法，轉(zhuǎn)變?yōu)橥瑫r(shí)保護(hù)經(jīng)營者、消費(fèi)者和公共利益的方法?！薄霸谙M(fèi)者運(yùn)動鼎盛時(shí)期，大多數(shù)歐共體成員國為此修訂了國內(nèi)公平交易立法。過去幾十年對于消費(fèi)者的保護(hù)甚囂塵上?！?〔23 〕例如，那些具有現(xiàn)代反不正當(dāng)競爭法的國家（如丹麥、瑞典、挪威和比利時(shí)），均采用了一種“現(xiàn)代的”消費(fèi)者導(dǎo)向市場行為法，采取了更為積極的合并保護(hù)競爭者與消費(fèi)者的法律?！?4 〕

我國《反不正當(dāng)競爭法》制定之時(shí)，立法者已認(rèn)識到消費(fèi)者保護(hù)問題。如參與立法者所說：“關(guān)于保護(hù)消費(fèi)者的合法權(quán)益，只是現(xiàn)代反不正當(dāng)競爭法的問題。早期的反不正當(dāng)競爭法只調(diào)整經(jīng)營者之間的競爭關(guān)系，著眼于公平競爭秩序。在處理不正當(dāng)競爭案件時(shí)，也可能涉及消費(fèi)者權(quán)益的問題，但只是作為附帶的問題加以處理的。但隨著以后的發(fā)展，各國反不正當(dāng)競爭法便逐步增加了保護(hù)消費(fèi)者的規(guī)定。特別是在消費(fèi)者保護(hù)運(yùn)動在世界范圍內(nèi)興起并迅速發(fā)展之后，更形成一個(gè)趨勢。的確，不正當(dāng)競爭行為所侵犯的客體往往包括消費(fèi)者。從反不正當(dāng)競爭立法總的目的上看，維持了公平競爭的秩序也就保護(hù)了消費(fèi)者的利益?！睂τ谠摲ǖ?條第2款關(guān)于不正當(dāng)競爭行為的界定，之所以沒有提及消費(fèi)者權(quán)益問題，是因?yàn)椤斑@是一個(gè)不正當(dāng)競爭傳統(tǒng)概念的定義，主要表現(xiàn)在這里。一個(gè)行為如果損害了經(jīng)營者的權(quán)益，或消費(fèi)者的權(quán)益，但如果沒有對公平競爭秩序構(gòu)成損害，則不是不正當(dāng)競爭行為，而是其他侵權(quán)行為，不正當(dāng)競爭必然與競爭聯(lián)系起來”?！?5 〕可見，現(xiàn)行法律對于不正當(dāng)競爭行為的界定仍然采取了損害競爭者權(quán)益的傳統(tǒng)定義。

此次修訂法律是否考量反不正當(dāng)競爭法的現(xiàn)代化，在不正當(dāng)競爭行為的界定中是否明確肯定消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)問題，這是值得研究的問題。“修訂草案送審稿”顯然采納了現(xiàn)代做法，將消費(fèi)者問題納入不正當(dāng)競爭行為的界定之中，〔26 〕但“修訂草案送審稿”又回到了傳統(tǒng)定義。筆者認(rèn)為，不正當(dāng)競爭行為的界定應(yīng)當(dāng)納入消費(fèi)者元素。首先，這是市場競爭的本質(zhì)屬性所要求的。經(jīng)營者和消費(fèi)者都是市場主體，經(jīng)營者之間相互競爭，但最終都是為了爭奪消費(fèi)者，經(jīng)營者和消費(fèi)者都是市場競爭的主體和作用對象，界定不正當(dāng)競爭不能繞開消費(fèi)者，否則會失之偏頗，也不符合市場競爭的實(shí)際。而且，將消費(fèi)者利益納入，涉及更為深層的競爭機(jī)制，有利于從競爭機(jī)制上認(rèn)識和界定不正當(dāng)競爭行為。其次，消費(fèi)者在競爭行為中的顯性程度不盡相同。在一些不正當(dāng)競爭的構(gòu)成中，消費(fèi)者元素非常突出，如仿冒行為、虛假宣傳行為等，消費(fèi)者元素尤其突出和直接；有些行為的構(gòu)成中，如商業(yè)賄賂、商業(yè)詆毀、商業(yè)秘密保護(hù)等，損害經(jīng)營者的利益更為直接和突出。將消費(fèi)者元素納入不正當(dāng)競爭行為的界定，對于體現(xiàn)消費(fèi)者元素直接和突出的行為，更有意義。再次，將消費(fèi)者元素納入其中并不會導(dǎo)致與消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法的關(guān)系紊亂。不正當(dāng)競爭行為的界定基礎(chǔ)是其為市場競爭行為，即以不正當(dāng)手段從事市場競爭，市場競爭不過是爭奪交易機(jī)會的活動，交易機(jī)會與消費(fèi)者直接相關(guān)，消費(fèi)者為其爭奪對象，在此前提下的消費(fèi)者保護(hù)只能是反不正當(dāng)競爭中的市場保護(hù)。這也是需要將“修訂草案”中的“市場交易”修改為“市場競爭”的重要原因。反不正當(dāng)競爭法只是將消費(fèi)者權(quán)益作為認(rèn)定不正當(dāng)競爭的構(gòu)成要素，并不因此賦予消費(fèi)者私人救濟(jì)權(quán)，這與消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法區(qū)分開來。而且，反不正當(dāng)競爭法雖然并不賦予個(gè)體消費(fèi)者對于不正當(dāng)競爭行為的訴權(quán)，但不排除授予消費(fèi)者團(tuán)體訴權(quán)，植入消費(fèi)者元素可以為此類制度創(chuàng)新留下空間。鑒此，修訂草案宜采用當(dāng)今反不正當(dāng)競爭立法的普遍趨勢，采用引入消費(fèi)者元素的不正當(dāng)競爭行為界定方式。

（四）損害結(jié)果要件的規(guī)定

“修訂草案”第2條第2款將不正當(dāng)競爭行為界定中的結(jié)果要件（結(jié)果元素），由現(xiàn)行法律中的“擾亂市場秩序”修改為“擾亂競爭秩序”。當(dāng)然，如果行為特征采用前述“以違反本法規(guī)定的手段進(jìn)行市場競爭”，則可以采用現(xiàn)行法律規(guī)定的表述，因?yàn)榍罢咭寻偁幵?；如果行為特征使用“市場交易”的表述，則可以修改為“擾亂競爭秩序”，以突出其競爭元素。

不正當(dāng)競爭是“行為犯”而不是“結(jié)果犯”，只要以不正當(dāng)手段實(shí)施了法律禁止的競爭行為，即構(gòu)成不正當(dāng)競爭。損害結(jié)果是不正當(dāng)行為的應(yīng)有之義，行為本身的界定已表明或者涵蓋其擾亂秩序的屬性。從這種意義上說，沒必要將擾亂秩序的損害結(jié)果屬性單列出來。當(dāng)然，如果為了突出其對于公共利益的損害，將其單獨(dú)規(guī)定出來并無不可。由此，不正當(dāng)競爭行為的界定已將損害對象明確地界定為經(jīng)營者、消費(fèi)者和公共利益。

綜上所述，“修訂草案”第2條第2款可以修改為：“本法所稱不正當(dāng)競爭行為，是指經(jīng)營者以違反本法規(guī)定的手段從事市場競爭，損害其他經(jīng)營者或者消費(fèi)者合法權(quán)益，擾亂市場秩序的行為?！?/p>

三、一般條款的定位與適用

“修訂草案”不再有將所調(diào)整的不正當(dāng)競爭行為限于法律列舉的行為的意圖，其第2條第1、2款在立法上被明確地肯定為可開放性適用的一般條款。在明確這種基本定位之后，接著要解決如何確定其具體定位和適用限度問題。法律對此應(yīng)盡可能作出明確規(guī)定，以避免適用時(shí)的認(rèn)識混亂。

（一）關(guān)于一般條款的行政與司法適用

“修訂草案”明確了一般條款的行政適用而未明確規(guī)定司法適用。“修訂草案”第15條規(guī)定：“對經(jīng)營者違反本法第二條規(guī)定，且本法第二章第六條至第十四條和有關(guān)法律、行政法規(guī)未作明確規(guī)定，嚴(yán)重破壞競爭秩序、確需查處的市場交易行為，由國務(wù)院工商行政管理部門或者國務(wù)院工商行政管理部門會同國務(wù)院有關(guān)部門研究提出應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為不正當(dāng)競爭行為的意見，報(bào)國務(wù)院決定?！痹诓荒苋∠祟愋姓?zhí)法的前提下，對于可由行政執(zhí)法機(jī)關(guān)查處的未列舉行為，規(guī)定嚴(yán)格的認(rèn)定條件和程序，顯然從實(shí)質(zhì)上更為符合行政處罰法定精神，且有利于控制和減少納入行政處罰的未列舉行為，有利于防止公權(quán)力對于市場競爭的隨意和過多干預(yù)，符合有限政府的理念。此外，該規(guī)定將此類行為限于“嚴(yán)重破壞競爭秩序、確需查處的市場交易行為”，此類條件也與行政執(zhí)法重在維護(hù)競爭秩序和公共利益的理念相符?！?7 〕

但是，“修訂草案”第15條對于提請國務(wù)院決定的行為是擬查處的具體市場行為，還是將此類行為一般性地認(rèn)定為一種新的不正當(dāng)競爭行為類型，并不十分明確。從其措辭看，更像是前者。如果是這種含義，如此規(guī)定值得研究，因?yàn)橛蓢鴦?wù)院認(rèn)定擬查處的具體市場行為是否屬于不正當(dāng)競爭，似乎沒有太大必要，且因國務(wù)院決定屬于終局決定，也必然會實(shí)質(zhì)性地剝奪當(dāng)事人的救濟(jì)權(quán)。如果是由國務(wù)院抽象地決定一類行為是否屬于違反第2條規(guī)定的不正當(dāng)競爭行為，則有其必要性，在國務(wù)院決定屬于不正當(dāng)競爭行為以后，再由行政執(zhí)法機(jī)關(guān)根據(jù)案件事實(shí)進(jìn)行查處。因此，“修訂草案”第15條的措辭和含義需要進(jìn)一步明確。

“修訂草案”僅規(guī)定了由行政程序認(rèn)定未列舉行為的情形，沒有規(guī)定司法能否依據(jù)第2條認(rèn)定未列舉的行為，此時(shí)就會產(chǎn)生這是否意味著“明示其一而排斥其他”，而排斥司法依據(jù)第2條認(rèn)定的權(quán)力的疑問。從“修訂草案”第15條措辭來看，它只是規(guī)定了對于未列舉行為的行政執(zhí)法問題，并未涉及司法認(rèn)定，可以解讀為司法認(rèn)定另當(dāng)別論和不受排斥。而且，從法理上講，不正當(dāng)競爭行為畢竟可以納入民事侵權(quán)行為，司法也是從私權(quán)保護(hù)的角度制止不正當(dāng)競爭行為，而民事侵權(quán)不實(shí)行法定原則，且不以“嚴(yán)重破壞競爭秩序”為必要，沒必要像行政執(zhí)法那樣限定嚴(yán)格的認(rèn)定條件和程序。事實(shí)也證明，20多年來司法依據(jù)一般條款認(rèn)定不正當(dāng)競爭行為，對于維護(hù)市場競爭秩序和與時(shí)俱進(jìn)地調(diào)整市場競爭關(guān)系，發(fā)揮了重要作用，也積累了豐富的經(jīng)驗(yàn)。而且，由于經(jīng)濟(jì)技術(shù)的發(fā)展變化快以及立法概括固有的局限性和滯后性，司法在個(gè)案中的情景性和適應(yīng)性的認(rèn)定尤為重要，必然繼續(xù)成為促進(jìn)《反不正當(dāng)競爭法》與時(shí)俱進(jìn)的重要途徑。盡管《反不正當(dāng)競爭法》已有20多年的適用實(shí)踐，20多年來經(jīng)濟(jì)技術(shù)也發(fā)生了翻天覆地的變化，但“修訂草案”基本上并未歸納出值得類型化規(guī)定的不正當(dāng)競爭行為類型。這也說明實(shí)踐中大量的問題都是具體的情境性問題，更適宜通過個(gè)案認(rèn)定和階段性處理予以解決，并不適合立法的具體規(guī)定解決。因此，應(yīng)當(dāng)認(rèn)為“修訂草案”第15條并不排斥民事訴訟中的司法認(rèn)定。

當(dāng)然，按照我國的司法實(shí)際，“修訂草案”第15條只涉及行政執(zhí)法認(rèn)定的規(guī)定及其設(shè)定的嚴(yán)格條件，畢竟還是容易使人對于司法能否依據(jù)一般條款進(jìn)行認(rèn)定的疑問和爭議。鑒于民事司法與行政執(zhí)法具有不同的屬性和不同法理理念，鑒于現(xiàn)行曾有禁止依據(jù)一般條款認(rèn)定行為的原意，以及鑒于以前已發(fā)生過民事司法能否依據(jù)一般條款認(rèn)定的爭議，在司法認(rèn)定既有現(xiàn)實(shí)需要，又具有現(xiàn)實(shí)可行性和法理正當(dāng)性的前提下，為正面明確民事司法認(rèn)定未列舉行為的權(quán)力，防止產(chǎn)生不必要的爭議，應(yīng)當(dāng)以適當(dāng)?shù)姆绞皆凇靶抻啿莅浮敝忻鞔_司法認(rèn)定問題。

（二）關(guān)于嚴(yán)格適用的立法限制

“修訂草案”應(yīng)當(dāng)對司法適用一般條款作出明確的表態(tài)性規(guī)定，這種規(guī)定看似“大而空”，但因其體現(xiàn)了重要的立法態(tài)度和適用精神，仍不可或缺，可以產(chǎn)生“無用之大用”的效果。

當(dāng)前實(shí)踐中，司法適用一般條款認(rèn)定未列舉行為存在突出的問題，一是對于適用條件把握不準(zhǔn)確和不嚴(yán)格，有過寬過濫適用的傾向，導(dǎo)致對于市場競爭有不適當(dāng)?shù)倪^多干預(yù)；二是與知識產(chǎn)權(quán)專門法的關(guān)系認(rèn)識和把握混亂，甚至對于本屬專門法調(diào)整和解決的問題也認(rèn)識混亂，因?yàn)樵趯ｉT法中有爭議和認(rèn)識不清，轉(zhuǎn)而以反不正當(dāng)競爭法取而代之，回避或者規(guī)避了專門法中的爭議，并使反不正當(dāng)競爭法成為擴(kuò)張保護(hù)知識產(chǎn)權(quán)的“后門”，從而可能導(dǎo)致違背專門法的立法精神，變相地授予專有權(quán)或者不適當(dāng)擴(kuò)張專有權(quán)的保護(hù)范圍，導(dǎo)致侵占公有領(lǐng)域和妨害創(chuàng)新，或者削弱專門法的法律調(diào)整功能。例如，當(dāng)前有些互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域的不正當(dāng)競爭裁判簡單地保護(hù)“免費(fèi)+廣告”的商業(yè)模式，給予該商業(yè)模式形同專有權(quán)的保護(hù)，不利于維護(hù)動態(tài)競爭和鼓勵(lì)創(chuàng)新。再如，當(dāng)前信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護(hù)中由于一些法院固守原來的所謂“服務(wù)器標(biāo)準(zhǔn)”，使盜鏈行為得不到名正言順的直接侵權(quán)救濟(jì)，轉(zhuǎn)而選擇反不正當(dāng)競爭法保護(hù)，既使法律救濟(jì)路徑出現(xiàn)混亂并增加了不確定性，又搞亂了著作權(quán)法與反不正當(dāng)競爭法的關(guān)系，使反不正當(dāng)競爭法不適當(dāng)?shù)爻袚?dān)起保護(hù)信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的功能，實(shí)質(zhì)上削弱了著作權(quán)法對于信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的調(diào)整和保護(hù)。這是因?yàn)?，如果在著作?quán)法上盜鏈等深度鏈接行為不屬于直接侵權(quán)，而無法獲得信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)上的救濟(jì)，則屬于公有領(lǐng)域的自由行為，不應(yīng)該再依照反不正當(dāng)競爭法予以制止；如果屬于直接侵害信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)行為，則不宜由反不正當(dāng)競爭法介入該權(quán)利的保護(hù)。

鑒于司法實(shí)踐中對于一般條款有明顯的不適當(dāng)擴(kuò)張其適用范圍甚至濫用的傾向，為體現(xiàn)適當(dāng)從嚴(yán)把握適用條件和限制適用范圍的導(dǎo)向，修改法律時(shí)可以在第2條增加一款規(guī)定，比如：“人民法院依據(jù)本條規(guī)定認(rèn)定本法沒有列舉的不正當(dāng)競爭行為，應(yīng)當(dāng)符合本法的立法目的、基本原則和立法原意。商標(biāo)法、著作權(quán)法等知識產(chǎn)權(quán)法律對于侵害知識產(chǎn)權(quán)行為另有規(guī)定的，適用其規(guī)定，不再依照本法認(rèn)定為不正當(dāng)競爭行為?！?〔28 〕該規(guī)定既表明司法可以依據(jù)一般條款認(rèn)定不正當(dāng)競爭，又對于司法認(rèn)定進(jìn)行了約束，也有利于解決司法認(rèn)定中存在的突出問題。

四、各類不正當(dāng)競爭行為及法律責(zé)任問題

除互聯(lián)網(wǎng)條款以外，“修訂草案”并未增加行為類型，而只是對于現(xiàn)有規(guī)定進(jìn)行完善，其中有些條款內(nèi)容需要進(jìn)一步完善。

（一）關(guān)于商業(yè)標(biāo)識仿冒行為

“修訂草案”第6條規(guī)定：“經(jīng)營者不得采用下列不正當(dāng)手段從事市場交易：（一）擅自使用知名商品特有的名稱、包裝、裝潢，或者使用與知名商品近似的名稱、包裝、裝潢，造成和他人的知名商品相混淆，引人誤認(rèn)為是該知名商品；（二）擅自使用他人的企業(yè)名稱及其簡稱、字號，擅自使用他人的姓名、筆名、藝名，擅自使用社會組織的名稱及其簡稱，引人誤認(rèn)為是他人的商品；（三）擅自使用他人的域名主體部分、網(wǎng)站名稱、網(wǎng)頁以及頻道、節(jié)目、欄目的名稱及標(biāo)識等，引人誤認(rèn)為是他人的商品；（四）將他人注冊商標(biāo)、未注冊的馳名商標(biāo)作為企業(yè)名稱中的字號使用，誤導(dǎo)公眾?！迸c“修訂草案送審稿”相比，該條各項(xiàng)內(nèi)容之間的邏輯關(guān)系更為清晰，主要是按照所涉商業(yè)標(biāo)識的屬性進(jìn)行了行為的類型化。當(dāng)然，其中有些規(guī)定內(nèi)容仍值得斟酌。

首先，關(guān)于商業(yè)標(biāo)識的分類。商業(yè)標(biāo)識主要?jiǎng)澐譃樯唐罚òǚ?wù)）標(biāo)志與市場主體標(biāo)志，前者是識別和區(qū)分不同商品或者服務(wù)來源的標(biāo)志，即商標(biāo)；后者為識別和區(qū)分從事生產(chǎn)經(jīng)營活動的市場主體的標(biāo)志，如企業(yè)名稱、商號（字號）等。除此之外，還可能存在不宜納入上述兩類之內(nèi)的標(biāo)志，即識別其他經(jīng)營活動的標(biāo)志，如域名。例如，世界知識產(chǎn)權(quán)組織編寫的《反不正當(dāng)競爭示范條款》第2條第（2）項(xiàng)，將商業(yè)標(biāo)識劃分為商標(biāo)、商號和其他商業(yè)標(biāo)識?！?9 〕現(xiàn)行《反不正當(dāng)競爭法》第5條前3項(xiàng)分別規(guī)定了商標(biāo)和商業(yè)主體標(biāo)志，而并未涉及其他經(jīng)營活動的標(biāo)志，其結(jié)果是，司法實(shí)踐中遇到的其他標(biāo)志有時(shí)納入第（2）、（3）項(xiàng)之中，如將商品形狀納入包裝裝潢保護(hù)，〔30 〕或者依據(jù)一般條款保護(hù)?！靶抻啿莅浮贬槍?shí)踐中的問題和新情況，進(jìn)行了完善。例如，“修訂草案”第6條第（3）項(xiàng)增設(shè)的“域名主體部分、網(wǎng)站名稱、網(wǎng)頁以及頻道、節(jié)目、欄目的名稱及標(biāo)識等”。但是，這些商業(yè)標(biāo)志并不屬于同一類別，有必要在屬性上進(jìn)行甄別，如“域名主體部分、網(wǎng)站名稱、網(wǎng)頁”可以納入其他經(jīng)營活動的標(biāo)志，而“頻道、節(jié)目、欄目的名稱及標(biāo)識”當(dāng)屬于服務(wù)標(biāo)志，應(yīng)當(dāng)納入第（1）項(xiàng)的范圍。鑒此，第（3）項(xiàng)可以修改為“擅自使用他人的域名主體部分、網(wǎng)站名稱、網(wǎng)頁等經(jīng)營活動標(biāo)志，可能導(dǎo)致市場混淆的”。

其次，以“等”字?jǐn)U張第（1）項(xiàng)的保護(hù)范圍?，F(xiàn)行《反不正當(dāng)競爭法》第5條第（2）項(xiàng)只規(guī)定了商品名稱、包裝裝潢，實(shí)踐中還有其他商品標(biāo)志，如獨(dú)特的非功能性商品形狀。而且，即便是增加“域名主體部分、網(wǎng)站名稱、網(wǎng)頁”之類的可以類型化的商品服務(wù)標(biāo)志，也仍需要以“等”字概括，以便適用于其他商品或服務(wù)的標(biāo)志。

再次，以“容易導(dǎo)致混淆”替代“造成和他人的知名商品相混淆，引人誤認(rèn)為是他人的商品”。仿冒行為的結(jié)果性要件是引起市場混淆，“修訂草案”第6條以“引人誤認(rèn)為是該知名商品”和“引人誤認(rèn)為是他人的商品”表達(dá)這種結(jié)果要件，這是一種傳統(tǒng)的表達(dá)方式，限于最狹義的市場混淆即對產(chǎn)品本身的混淆誤認(rèn)。現(xiàn)代反不正當(dāng)競爭實(shí)踐已采取廣義的市場混淆概念，除狹義的產(chǎn)品混淆外，還包括主體相關(guān)性、認(rèn)可關(guān)系等外延廣泛的混淆?！?1 〕而且，為了適應(yīng)實(shí)踐需求，司法解釋已采取擴(kuò)張解釋，如《最高人民法院關(guān)于審理不正當(dāng)競爭民事案件應(yīng)用法律若干問題的解釋》第4條第1款規(guī)定：“足以使相關(guān)公眾對商品的來源產(chǎn)生誤認(rèn)，包括誤認(rèn)為與知名商品的經(jīng)營者具有許可使用、關(guān)聯(lián)企業(yè)關(guān)系等特定聯(lián)系的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為反不正當(dāng)競爭法第五條第（二）項(xiàng)規(guī)定的‘造成和他人的知名商品相混淆，使購買者誤認(rèn)為是該知名商品?！币虼?，可以借鑒《商標(biāo)法》第57條的表述方法，以“容易導(dǎo)致混淆”取而代之。

（二）關(guān)于商業(yè)賄賂行為

“修訂草案”第7條規(guī)定了商業(yè)賄賂行為，其中最為突出的是關(guān)于商業(yè)賄賂行為的界定問題。“修訂草案”第7條第1款將現(xiàn)行《反不正當(dāng)競爭法》第8條第1款規(guī)定的“經(jīng)營者不得采用財(cái)物或者其他手段進(jìn)行賄賂以銷售或者購買商品”，修訂為“經(jīng)營者不得采用財(cái)物或者其他手段賄賂交易相對方或者可能影響交易的第三方。交易相對方或者可能影響交易的第三方不得收受賄賂”。“賄賂”本身具有否定評價(jià)意蘊(yùn)，商業(yè)賄賂本質(zhì)上是以給付不正當(dāng)利益（財(cái)物或者其他利益）的方式進(jìn)行市場交易。與現(xiàn)行法律規(guī)定的界定相比，“修訂草案”的規(guī)定除增加了向第三方賄賂的情形外，其他內(nèi)容沒有實(shí)質(zhì)性改變，其表述還不如現(xiàn)行規(guī)定準(zhǔn)確。

首先，現(xiàn)行規(guī)定雖然簡潔明了，但已將構(gòu)成要素全面地表達(dá)出來，“修訂草案”刪除了“以銷售或者購買商品”，而該要素恰是界定商業(yè)賄賂的重要因素。

其次，是否有必要將“可能影響交易的第三方”納入受賄主體問題。賄賂第三方確實(shí)可能影響交易關(guān)系，問題在于商業(yè)賄賂要管到何種范圍和程度，究竟應(yīng)當(dāng)如何界定第三方。我國市場體制發(fā)育不成熟，影響市場交易的因素眾多，反不正當(dāng)競爭法不可能解決太多的問題，只能解決適宜其解決和能夠解決得了的問題。影響交易的第三方的范圍過于廣泛，其中許多問題不是反不正當(dāng)競爭法適宜解決的，如通過給付公職人員和社會組織好處的方式影響交易。這就決定了商業(yè)賄賂必須限于經(jīng)營活動領(lǐng)域，第三方必須是經(jīng)營活動領(lǐng)域的主體，其范圍必須特定化。如果籠統(tǒng)地規(guī)定“可能影響交易的第三方”，會使其范圍太寬，且無法操作。而且，“修訂草案”將第三方界定為“本條第一款所稱可能影響交易的第三方，是指可能利用職權(quán)對交易產(chǎn)生影響的單位和個(gè)人”，其范圍顯然過寬。

再次，有必要從否定與肯定兩個(gè)方面規(guī)定商業(yè)賄賂的認(rèn)定途徑。商業(yè)賄賂是以給付不正當(dāng)利益的方式進(jìn)行交易，不正當(dāng)利益是正當(dāng)利益以外的利益。鑒于不正當(dāng)利益有時(shí)難以確定，以列舉典型情形和規(guī)定正當(dāng)利益的方式劃清界限，無疑是認(rèn)定商業(yè)賄賂的重要途徑。現(xiàn)行法律關(guān)于回扣的規(guī)定就是一種典型賄賂形式，而折扣和傭金是典型的正當(dāng)給付，將其規(guī)定出來有助于劃清界限。

（三）關(guān)于虛假宣傳

“修訂草案”第8條規(guī)定：“經(jīng)營者不得利用廣告或者其他方法，從事虛假或者引人誤解的商業(yè)宣傳，不得進(jìn)行虛假交易?！北緱l前后兩段實(shí)際上規(guī)定了兩種行為，前段是虛假宣傳行為，后段是虛假交易行為，兩者在性質(zhì)上迥然不同，不宜規(guī)定于同一條之內(nèi)。而且，虛假交易通常不是不正當(dāng)競爭問題，不適宜由反不正當(dāng)競爭法調(diào)整。

就虛假宣傳而言，首先，“修訂草案”的規(guī)定太抽象?，F(xiàn)行《反不正當(dāng)競爭法》第9條第1款例舉了虛假宣傳的事項(xiàng)，即“對商品的質(zhì)量、制作成分、性能、用途、生產(chǎn)者、有效期限、產(chǎn)地等作引人誤解的虛假宣傳”，此種規(guī)定方式有助于該規(guī)定的理解和適用。而“修訂草案”刪除了這些內(nèi)容，從操作性上看繼續(xù)保留例舉性規(guī)定更為適宜。其次，虛假宣傳的界定還可以再準(zhǔn)確些。虛假宣傳的本質(zhì)是“引人誤解”，法律禁止的是引人誤解的宣傳，即不引人誤解的虛假宣傳不在此限，而引人誤解的真實(shí)宣傳在禁止之列?！靶抻啿莅浮痹趯⒑笳甙趦?nèi)的同時(shí)，并未將前者排除在外。為此，可以采取兩種途徑界定：一種是直接表達(dá)為“引人誤解的商業(yè)宣傳”，刪除其中的“虛假”宣傳；另一種是保留現(xiàn)表達(dá)方式，增設(shè)一款排除性內(nèi)容，即“以明顯夸張等方式宣傳商品，不足以造成相關(guān)公眾誤解的，不屬于前款規(guī)定的行為”?！?2 〕相比較而言，后一種方式更易于理解。此外，本條規(guī)定總體上過于抽象，可以將司法解釋和司法執(zhí)法實(shí)踐中行之有效的做法引進(jìn)過來，以增強(qiáng)操作性。

（四）是否需要設(shè)定“兜底條款”

“修訂草案”第15條主要是從授權(quán)認(rèn)定的角度規(guī)定的，其本身不屬于概括性的“兜底條款”。修訂過程中對于是否需要設(shè)定一個(gè)具有實(shí)體規(guī)范性質(zhì)的“兜底條款”，存在爭議。例如，有關(guān)行政執(zhí)法機(jī)關(guān)認(rèn)為，公用企業(yè)和其他有優(yōu)勢地位的經(jīng)營者濫用優(yōu)勢地位強(qiáng)迫交易，在適用《反壟斷法》不能查處或者執(zhí)法不便（只能授權(quán)省級機(jī)構(gòu)查處，而行為大多發(fā)生于基層）時(shí)，按照不正當(dāng)競爭行為進(jìn)行認(rèn)定有必要性。再如，小區(qū)物業(yè)公司、大型商場濫用優(yōu)勢地位強(qiáng)迫交易現(xiàn)象突出，有必要加以禁止，但又無其他法律依據(jù)?！靶抻啿莅杆蛯徃濉睘榇嗽O(shè)定過濫用相對優(yōu)勢地位行為，因邊界模糊且與反壟斷政策不協(xié)調(diào)，而沒有保留。也有人認(rèn)為，“修訂草案”保留搭售行為也是為了解決該類問題。而且，一些國家的競爭立法也確有規(guī)定可以作為行政執(zhí)法依據(jù)的“兜底條款”的做法。〔33 〕

其實(shí)，如果保留像“修訂草案”第15條那樣的授權(quán)條款，對于這些特殊情況下的行為可以循此途徑個(gè)別認(rèn)定和處理，沒必要另設(shè)“兜底條款”。對于司法而言，一般條款已足以解決問題。

（五）適當(dāng)限制行政強(qiáng)制

反不正當(dāng)競爭法的基本定位是維護(hù)競爭自由，制止不正當(dāng)競爭也是為了使自由競爭更健康，而不能過多妨礙競爭自由。在公權(quán)力介入的情況下，更應(yīng)防止不正當(dāng)競爭行為擴(kuò)大化。

“修訂草案”第16條第（4）項(xiàng)規(guī)定，監(jiān)督檢查部門在調(diào)查不正當(dāng)競爭行為時(shí)，有權(quán)“責(zé)令被調(diào)查的經(jīng)營者停止涉嫌不正當(dāng)競爭行為，說明有關(guān)財(cái)物的來源和數(shù)量”。在對行為并未正式定性的情況下責(zé)令停止涉嫌行為，并將其作為一種一般性的行政強(qiáng)制措施規(guī)定，失之輕率。責(zé)令停止涉嫌不正當(dāng)競爭行為相當(dāng)于法院采取的停止行為臨時(shí)措施，應(yīng)當(dāng)設(shè)定相應(yīng)的條件。既然案件已進(jìn)入行政程序，責(zé)令停止行為原則上應(yīng)當(dāng)在行政處罰決定中確定，但因情況緊急、危害重大之類的特殊情形，可以采取臨時(shí)停止行為措施，但應(yīng)當(dāng)設(shè)定相應(yīng)的條件，并將其設(shè)專條規(guī)定，以示與一般行政強(qiáng)制措施的區(qū)別。而且，該項(xiàng)中的“說明有關(guān)財(cái)物的來源和數(shù)量”，與此前停止行為的內(nèi)容不協(xié)調(diào)，將其納入該條第（5）項(xiàng)“查封、扣押與涉嫌不正當(dāng)競爭行為有關(guān)的財(cái)物”之中更為妥當(dāng)。

“修訂草案”第18條第2款規(guī)定：“監(jiān)督檢查部門抽查不正當(dāng)競爭行為，應(yīng)當(dāng)隨機(jī)抽取檢查對象、隨機(jī)選派執(zhí)法檢查人員，抽查情況及查處結(jié)果及時(shí)向社會公開?！边@種規(guī)定的傳統(tǒng)“管理”色彩過重，為防止行政執(zhí)法機(jī)關(guān)隨意干預(yù)經(jīng)營者的正常經(jīng)營活動，最好在沒有舉報(bào)和其他線索時(shí)不搞隨機(jī)抽查。

（六）適當(dāng)限制行政處罰

在西方國家，由于其法律傳統(tǒng)及法律理念的原因，除構(gòu)成犯罪的情形外，其反不正當(dāng)競爭法一般仍屬于私法范疇，主要由受害者尋求私力救濟(jì)。我國公力救濟(jì)比較發(fā)達(dá)，行政執(zhí)法對于社會經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域的介入比較廣泛，反不正當(dāng)競爭法自然也不例外。我國現(xiàn)行《反不正當(dāng)競爭法》既有公法屬性，又有私法屬性。就公法屬性而言，該法因被認(rèn)為涉及經(jīng)濟(jì)秩序和公共利益的維護(hù)，所以規(guī)定了行政執(zhí)法問題；就其私法屬性而言，不正當(dāng)競爭行為被納入民事侵害行為，該法規(guī)定了相應(yīng)的民事救濟(jì)。隨著市場取向改革的深入，政府與市場的關(guān)系又引起更深入的思考，在反不正當(dāng)競爭中政府介入到何種程度，又引起了人們的討論和關(guān)注。這些問題涉及反不正當(dāng)競爭法的定位。如果所涉不正當(dāng)競爭行為損害公共利益（如虛假宣傳）、難以尋求私力救濟(jì)（如商業(yè)賄賂、不正當(dāng)有獎(jiǎng)銷售）或者私力救濟(jì)不夠有效，由公權(quán)力介入和給予公力救濟(jì)有其必要性，應(yīng)當(dāng)發(fā)揮政府的關(guān)鍵作用。不過，公權(quán)力救濟(jì)歷來是雙刃劍，如果司法救濟(jì)途徑足夠有效，則應(yīng)盡可能排除公力救濟(jì)。但是，由于對于我國公共利益的界定一向比較寬泛和門檻較低，受害人對于公力救濟(jì)的依賴性較強(qiáng)，而對于私法救濟(jì)積極性不高，諸如此類的因素促成了不斷強(qiáng)化公力救濟(jì)的氛圍和環(huán)境形成，加強(qiáng)行政執(zhí)法權(quán)也成為相關(guān)領(lǐng)域立法的一項(xiàng)重點(diǎn)。在當(dāng)前經(jīng)濟(jì)情況比較復(fù)雜和擾亂經(jīng)濟(jì)秩序行為仍比較嚴(yán)重的情況下，在必要時(shí)加強(qiáng)行政執(zhí)法權(quán)并無不可，但關(guān)鍵在于如何界定必要的時(shí)間點(diǎn)和必要的程度。如果能夠有比較理性的界定，使公力救濟(jì)和私法救濟(jì)各得其所，那自然是一種理想的狀態(tài)。

“修訂草案說明”提出“完善民事賠償責(zé)任優(yōu)先、與行政處罰并行的法律責(zé)任體系”，即“不正當(dāng)競爭違法行為首先損害了其他經(jīng)營者的合法權(quán)益，需要民事賠償優(yōu)先，調(diào)動其他經(jīng)營者制止不正當(dāng)競爭行為的積極性。同時(shí)，不正當(dāng)競爭行為也損害競爭秩序，需要予以行政處罰，但需創(chuàng)新行政查處的措施”?！?4 〕但是，就其條文來看，并未更多體現(xiàn)加強(qiáng)民事保護(hù)的傾向，而實(shí)際上卻將加大行政執(zhí)法力度作為修訂重點(diǎn)。這與一貫的思維定勢相符合。但是，對于行政處罰既要加強(qiáng)又要限制，體現(xiàn)區(qū)別對待。例如，對于納入行政處罰范圍的行為有必要適當(dāng)加以限制。對于那些侵害特定對象的不正當(dāng)競爭行為，如仿冒、商業(yè)詆毀、侵害商業(yè)秘密等行為，應(yīng)當(dāng)盡可能由私法途徑予以救濟(jì)；對于損害不特定經(jīng)營者利益的行為，如虛假宣傳、商業(yè)賄賂等行為，則可以納入行政處罰范圍，并加大處罰力度。

（七）完善民事責(zé)任條款

“修訂草案”第20條規(guī)定，“經(jīng)營者違反本法規(guī)定，給他人造成損害的，應(yīng)當(dāng)依法承擔(dān)民事賠償責(zé)任”。民事賠償只是民事責(zé)任的一種方式，不正當(dāng)競爭還涉及停止侵權(quán)、消除影響等責(zé)任，因此為周延起見，應(yīng)當(dāng)修改為“承擔(dān)民事責(zé)任”。而且，現(xiàn)行法律第20條對于賠償確定方式的規(guī)定，仍然是必要的，應(yīng)當(dāng)予以保留。

對于“修訂草案”第6條第（4）項(xiàng)規(guī)定的“將他人注冊商標(biāo)、未注冊的馳名商標(biāo)作為企業(yè)名稱中的字號使用，誤導(dǎo)公眾”，第21條第2款 〔35 〕規(guī)定了行政處罰責(zé)令變更名稱的處置方式。近年來民事司法裁判了大量的此類權(quán)利沖突案件，但如何裁判以及如何執(zhí)行問題始終是困擾裁判的一大問題。為有效解決此類問題，“修訂草案”第21條可增設(shè)一款作為第3款，規(guī)定“人民法院判決變更企業(yè)名稱的，參照前款規(guī)定執(zhí)行”。

此外，為最大限度地發(fā)揮私力救濟(jì)作用和拓寬私力救濟(jì)范圍，可以通過賦予消費(fèi)者協(xié)會和行業(yè)協(xié)會訴權(quán)的方式，拓展公益訴訟的渠道，調(diào)動促進(jìn)法律實(shí)施的社會資源，有效遏制那些危害嚴(yán)重和影響較大的不正當(dāng)競爭行為，替代部分公權(quán)力執(zhí)法，有效節(jié)約行政執(zhí)法成本和彌補(bǔ)行政執(zhí)法資源的不足。而且，對損害對象眾多而受損害的個(gè)人可能太分散的不正當(dāng)競爭行為，可通過賦予行業(yè)協(xié)會和社會團(tuán)體的訴訟資格，以強(qiáng)化法律的私人執(zhí)行。這也非常契合反不正當(dāng)競爭法公私法兼?zhèn)涞慕?jīng)濟(jì)法屬性。

（八）理順條文之間的排列順序和邏輯關(guān)系

仿冒行為、虛假宣傳行為和商業(yè)詆毀是《保護(hù)工業(yè)產(chǎn)權(quán)巴黎公約》明文規(guī)定的經(jīng)典的不正當(dāng)競爭行為，而前兩者本質(zhì)上都屬于欺騙行為。侵犯商業(yè)秘密行為屬于侵犯知識產(chǎn)權(quán)行為，也是國際社會最為公認(rèn)的不正當(dāng)競爭行為之一，與上述三類行為關(guān)系密切。這些行為通常都被納入知識（工業(yè)）產(chǎn)權(quán)保護(hù)的范疇。商業(yè)賄賂、不正當(dāng)有獎(jiǎng)銷售、互聯(lián)網(wǎng)不正當(dāng)競爭都屬于工業(yè)產(chǎn)權(quán)保護(hù)以外的擾亂競爭秩序行為。鑒此，如果按照行為之間的關(guān)系密切度的邏輯排列條款順序，可以依次為仿冒、虛假宣傳、商業(yè)詆毀、侵犯商業(yè)秘密、商業(yè)賄賂、不正當(dāng)有獎(jiǎng)銷售、互聯(lián)網(wǎng)條款和兜底條款。

結(jié)語

《反不正當(dāng)競爭法》的修訂應(yīng)當(dāng)強(qiáng)化問題意識和現(xiàn)代理念，立足于經(jīng)營者、消費(fèi)者和公共利益的多元保護(hù)，著重體現(xiàn)效率取向。修訂既要強(qiáng)化對于市場競爭的必要干預(yù)，又保持干預(yù)的有限和有度，注重維護(hù)競爭自由。適應(yīng)市場競爭發(fā)展的需求，確立開放性的一般性條款有其必要性，但要加以適當(dāng)限制，防止一般條款的適用過寬，避免妨礙競爭自由和侵占公有領(lǐng)域。不正當(dāng)競爭行為的類型化必須考慮可類型化行為的妥當(dāng)性和穩(wěn)定性，不宜將階段性和情景性的行為固定下來。增強(qiáng)可操作性是此次修訂法律的重要意圖，尤其需要在總結(jié)吸收司法解釋和執(zhí)法實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)的基礎(chǔ)上，提煉出一些具有穩(wěn)定性和必要性的標(biāo)準(zhǔn)，豐富仿冒行為、虛假宣傳、侵犯商業(yè)秘密等類型化行為條款的內(nèi)容。要充分重視私法救濟(jì)，完善民事責(zé)任制度?？傊?，我國已有20多年反不正當(dāng)競爭的豐富實(shí)踐，也有良好的理論積淀，只要很好地總結(jié)和吸收，完全能夠提出比較切實(shí)可行的修訂方案。