伊衛(wèi)風(fēng)

內(nèi)容摘要：普通法的法官推翻先例或缺乏法律參考時會進(jìn)行追溯性造法，這在普通法傳統(tǒng)中是一種常見現(xiàn)象，并且也在學(xué)理上得到了支持。更為重要的是，追溯性造法雖然兼具立法和司法的雙重屬性，但這種造法行為卻不會構(gòu)成權(quán)力專斷，因為先例制度中的諸多因素對其構(gòu)成了制約。如果法治的宗旨是防止權(quán)力專斷，那么追溯性造法顯然不會與法治相悖，因為它無法任性或?qū)嗟剡\(yùn)用權(quán)力。隨著“案例指導(dǎo)制度”在中國司法實踐中的廣泛應(yīng)用，普通法中推翻先例引發(fā)的追溯性造法問題也會在中國以新的面目出現(xiàn)，那么對普通法中相關(guān)問題的討論，也許能為我們提供些許啟發(fā)，從而有助于推進(jìn)我國的法治建設(shè)。

關(guān)鍵詞：推翻先例 追溯性造法 專斷司法 自由裁量權(quán)

引言

遵循先例是普通法的一項基本原則。就其內(nèi)涵而言，一個先例就是一個過去的事件——法律上的事件幾乎總是等于判決——能夠?qū)Ξ?dāng)前的行為提供指引?！? 〕在這個意義上，普通法中的先例制度相當(dāng)于歐陸法中的成文法，后者對行為的指引作用也完全適用于先例制度。除了指引作用之外，遵循先例還可以使法律保持穩(wěn)定?！? 〕換言之，“我們不可能認(rèn)為昨天的法律是一回事，它從明天開始將是另一回事”?！? 〕縱然如此，推翻先例在普通法中的司法實踐中也是常有的事，因為“嚴(yán)格地遵循先例會讓不正義繼續(xù)，更會阻止法律的發(fā)展”?！? 〕但是，推翻先例引發(fā)的追溯性問題卻未得到應(yīng)有的討論，尤其是這種追溯性對法治帶來的挑戰(zhàn)。由此，筆者將立足于普通法傳統(tǒng)，探索追溯性造法與法治之間的關(guān)系以確定兩者之間是否存在抵牾，并由此探索這種情形對我國法治建設(shè)具有的啟發(fā)。

從司法實踐的角度來看，普通法的上級法院推翻下級法院的先例或某個法院推翻自己的先例時，無疑改寫了歷史，必然產(chǎn)生追溯性造法問題，〔5 〕因為法院不再以先例評價已經(jīng)發(fā)生的行為，而以行為發(fā)生之后的法律為依據(jù)。或者說，一旦推翻先例，也就意味著行為發(fā)生時的法律不再有效，行為人由此形成的預(yù)期也被挫敗，而新先例的效力又完全超出了行為人的預(yù)期。這種因推翻先例引起的追溯性造法在普通法中似乎已經(jīng)司空見慣，“在描述性的或歷史性的表述中，上議院明顯改變了法律卻絲毫沒有引起質(zhì)疑”?！? 〕但實踐上的司空見慣并不必然在學(xué)理上毫無問題，相反這種追溯性造法會受到法治的責(zé)難，例如富勒討論法治的八原則時就認(rèn)為追溯性法律是一種“怪胎”。〔7 〕哈特給《哲學(xué)百科全書》寫《法哲學(xué)諸問題》的詞條時也從法治的角度批判了追溯性法律，強(qiáng)調(diào)法律不能追溯既往?！? 〕基于哈特與富勒在學(xué)界的巨大影響力，追溯性法律與法治相悖的說法也就被廣泛接受為普遍公理。但仔細(xì)分析就會發(fā)現(xiàn)，哈特與富勒從法治的角度否定追溯性法律時，批判的對象都是追溯性成文法，完全沒有涉及推翻先例引發(fā)的追溯性造法問題。

就國內(nèi)近年關(guān)注追溯性造法的研究而言，高鴻鈞教授在《英國法的主要特征》的長文中認(rèn)為，只要推翻先例產(chǎn)生的新先例符合憲法的基本原則就自然具有正當(dāng)性，因為民主本身也必須在憲法和法治的框架內(nèi)運(yùn)行?！? 〕魏治勛教授討論了法官如何將社會情勢和主流價值納入追溯性造法的實踐中。林彥教授在《美國法院如何遵循先例》一文中指出美國聯(lián)邦最高法院基于糾偏的考慮會推翻既往的先例。〔10 〕就上述研究而言，高鴻鈞教授認(rèn)為只有推翻先例造成的追溯性造法與憲法原則不產(chǎn)生沖突才具有正當(dāng)性，但他并沒有討論這種造法行為與法治的確切關(guān)系。魏治勛教授論證的重點(diǎn)是追溯性造法中的“造法”問題，即把其他社會規(guī)范或主流價值轉(zhuǎn)換成為法律的合理性，也同樣未討論這種“造法”是否與法治真正產(chǎn)生沖突。林彥教授的文章雖然提到了推翻先例引發(fā)的追溯性造法問題，卻是一筆帶過，沒有進(jìn)一步分析，同樣也未涉及其與法治的關(guān)系。質(zhì)言之，既有研究對推翻先例引發(fā)的追溯性造法問題只有零星的提及，完全沒有明確討論它與法治的關(guān)系，因而筆者將聚焦此問題。

一、推翻先例實踐中的追溯性造法

遵循先例的典型特征是既有案件的判決會成為后來案件的判決依據(jù)，也就等于說法律先于行為，從而保證了法律的確定性，使行為人據(jù)此能夠預(yù)測行為的法律后果。但先例被推翻之后，指引行為人的法律就不存在了，行為人自然無法形成預(yù)期。盡管法院在行為發(fā)生后會確定新先例來規(guī)制該行為，卻是法律后于行為，明顯構(gòu)成了追溯性造法。在普通法的司法實踐中，這種做法是一種常見現(xiàn)象，并在許多經(jīng)典案件中都得到了印證，例如涉及婚內(nèi)性行為犯罪問題的“女王訴R案（Reg. v. R）”。

在英國普通法的先例中，婚內(nèi)性行為向來不會被認(rèn)定為犯罪，但英國上議院1992年判決“女王訴R案”中的婚內(nèi)性行為構(gòu)成強(qiáng)奸罪，從而推翻了婚內(nèi)強(qiáng)奸免責(zé)的先例。〔11 〕該案中，丈夫R和妻子于1984年8月結(jié)婚，一年后育有一子。1989年10月21日，妻子帶兒子離開丈夫回到娘家與父母共同生活，并在離開夫家時留了一封提出離婚的信，事實上她已經(jīng)就離婚問題咨詢過律師。10月23日，丈夫電話告知妻子同意離婚，但直到丈夫被指控時并未采取任何離婚的舉措。然而在11月12日晚上9點(diǎn)左右，丈夫強(qiáng)行闖入岳父母家中，碰巧他們都外出，于是試圖強(qiáng)行與妻子發(fā)生性關(guān)系。在這個過程中，丈夫用雙手按住妻子的脖子對其進(jìn)行了人身攻擊。被捕后接受警察訊問時，丈夫承認(rèn)會對此負(fù)責(zé)，后來王座法院分別以強(qiáng)奸罪判處其三年監(jiān)禁和以攻擊他人而判處其18個月監(jiān)禁。丈夫不服該法院判決而上訴至上議院，后者支持了原審判決。

然而，英國法對婚內(nèi)強(qiáng)奸是免責(zé)的，明文記載的先例發(fā)生在1888年女王訴克拉倫斯（Reg. v. Clarence）案中首次產(chǎn)生，〔12 〕并在后來的案件中得到嚴(yán)格遵守?？墒窃撓壤畜w現(xiàn)出的法理，則要追溯到大法官黑爾（Sir Matthew Hale C.J）1736年在《國王訴訟的歷史》一書中的主張：丈夫不可能對他合法的妻子犯下強(qiáng)奸罪，因為通過相互的婚姻同意和契約，妻子已經(jīng)放棄自己而委身丈夫，而且這種委身不可撤銷。〔13 〕但這種法理在現(xiàn)代社會受到了挑戰(zhàn)，而且1992年上議院在“女王訴R案”中公然推翻了以該法理為根基的先例，對丈夫?qū)嵤┪唇?jīng)妻子同意的性行為追究了刑事責(zé)任。由此可知，上議院判決顯然推翻了一百年前的先例，這不僅影響了先例的確定性，也引發(fā)許多新的法律問題，尤其是“上議院在Reg. v. R中的判決也挑戰(zhàn)了《歐洲人權(quán)公約》（ECHR）第7條，后者禁止追溯性刑法”?！?4 〕該案中的丈夫再次上訴至歐洲人權(quán)法院?！皻W洲人權(quán)法院一致認(rèn)為此案的處理并未違反《歐洲人權(quán)公約》。因此，人權(quán)法院支持了英國上訴法院的結(jié)論——根據(jù)刑法強(qiáng)奸犯就是強(qiáng)奸犯，無需考慮其與受害人的關(guān)系。更為重要的是，人權(quán)法院也承認(rèn)普通法上這種責(zé)任變化與公約的根本目標(biāo)相吻合，其真正宗旨是保護(hù)人的尊嚴(yán)和自由。在這種意義上，該判決是一個重大判決，明確承認(rèn)了女性的權(quán)利?！?〔15 〕由此可見，上議院判決確實推翻了百年前的先例，但這種追溯性造法在英國和國際社會都得到了廣泛支持，并未受到法治的非難。

類似地，美國法院也經(jīng)常會面臨這種追溯性造法的問題，典型的案例是20世紀(jì)50年代著名的“布朗訴托皮卡教育委員會案（Brown v. Board of Education of Topeka）”。〔16 〕非裔美國人布朗因為女兒琳達(dá)申請進(jìn)入白人小學(xué)就讀遭到拒絕，根據(jù)《美國憲法第14條修正案》平等保護(hù)條款對該市教育委員會提出訴訟。然而，當(dāng)時的司法先例是1896年路易安納州“普萊西訴弗格森案”（Plessy v. Ferguson）中形成的“隔離但平等”判決。〔17 〕但布朗最終上訴至聯(lián)邦最高法院，履新不久的首席大法官沃倫（Earl Warren）積極游說其他法官，最終在1954年以9：0的全票意見支持了布朗的主張，認(rèn)為種族隔離違反聯(lián)邦憲法修正案中的平等保護(hù)，從而推翻了半個世紀(jì)之久的“隔離但平等”先例。沃倫大法官揭示了“隔離但平等”先例中蘊(yùn)含的不平等在公立教育中造成的種種問題，進(jìn)而強(qiáng)調(diào)這種隔離制度與《美國憲法第14條修正案》的平等保護(hù)精神截然相悖，最后成功地說服了其他八位大法官支持其主張。聯(lián)邦最高法院的九位大法官均是杰出的法律專家，最終一致同意進(jìn)行追溯性造法，這絕非意氣用事或?qū)嗟剡\(yùn)用司法權(quán)力，而是理性裁判的結(jié)果，并在最近的案件中再次進(jìn)行了追溯性造法。2015年6月26日聯(lián)邦最高法院在奧貝格爾費(fèi)訴霍奇斯案（Obergefell v. Hodges）中，九位大法官以5：4的投票結(jié)果支持了奧貝格爾費(fèi)的訴求，使同性婚姻的合法性得到了憲法的承認(rèn)，這距離1971年“貝克訴納爾遜”（Baker v. Nelson）的同性婚姻案已經(jīng)過去了將近半個世紀(jì)。盡管首席大法官羅伯茨（John G. Roberts Jr）用了29頁的篇幅表達(dá)了自己對同性婚姻的異議，卻無法阻擋歷史的潮流；盡管他認(rèn)為聯(lián)邦最高法院的舉措超越自身的司法角色，履行了立法機(jī)關(guān)的某些職能，即法官實際上是追溯性造法，可是國會兩院并不認(rèn)為聯(lián)邦法院暗中攫取了自己的權(quán)力。

上述經(jīng)典案例中的法院都推翻了先例或法律，既有的法律后果也就不存在了，而是被法官賦予新的法律后果。由此可知，這種追溯性造法在普通法的司法實踐中其實廣泛存在，但其是否必然與法治相悖則需要認(rèn)真思考。

二、追溯性造法的學(xué)理非議

在普通法傳統(tǒng)中，追溯性造法的學(xué)理挑戰(zhàn)主要來自法律的宣示理論。該理論認(rèn)為，法官即使推翻先例，也只是宣示法律而非創(chuàng)制法律或者矯正了法律適用中的錯誤，布萊克斯通是這種學(xué)說的堅定捍衛(wèi)者。在《英國法釋義》一書中，他討論普通法的性質(zhì)時特別提到了推翻先例是否會產(chǎn)生實質(zhì)性的追溯性造法問題。在布氏看來，法官是法律的保存者和法律領(lǐng)域活著的神諭者，他們必然能夠判決所有疑難案件，并宣誓根據(jù)王國之法進(jìn)行判決?！?8 〕由此可知，布氏明確主張法官不是創(chuàng)制法律而是發(fā)現(xiàn)法律，這種主張通常被稱為法律的宣示理論，“與歷史現(xiàn)實不同，它認(rèn)為那種唯一正確的普通法恒久不變，也承認(rèn)普通法的錯誤會被最高司法機(jī)構(gòu)消除。當(dāng)一個錯誤被認(rèn)為已經(jīng)出現(xiàn)，必然情形是正確之法——唯一的法律——就會適用于該事實和行為，而不論該錯誤發(fā)生在事實和行為之前還是之后”。〔19 〕根據(jù)這種說法，即使法官推翻先例也不會改變法律，當(dāng)然就不會進(jìn)行追溯性造法，故而“宣示理論讓我們表達(dá)如下的說法，推翻先例矯正了既往對法律的錯誤‘解釋，而且未矯正之前的約束力也是無效的”?！?0 〕這種說法表明普通法似乎存在兩種形式：一種是實際存在的法律，另一種是被認(rèn)識到的法律；前者可以通過推翻先例的方式被改變，后者則是完全獨(dú)立的永恒存在，是無法被改變的，否則就難以解釋法院改變法律的同時又在適用法律。所以上述說法可以更加精確地表述為：“未發(fā)生變化的法律并非實證法，而是某些抽象恒久的法律，適用該法律就是讓實證法更準(zhǔn)確地反映這種抽象恒久的法律。” 〔21 〕

除了宣示理論之外，追溯性造法還受到另一種學(xué)說——普通法中衡平觀念——的挑戰(zhàn)。衡平觀念主要用來矯正普通法中某些僵化的或形式化的規(guī)定。例如在一起日常借貸關(guān)系中，債務(wù)人清償債務(wù)后沒有銷毀借據(jù)，這種借貸關(guān)系在普通法上將會依然存在，因為書面證據(jù)比口頭證據(jù)更加重要。在這種情況下，已經(jīng)履行了清償義務(wù)的債務(wù)人就會求助大法官，后者此時就會運(yùn)用衡平觀念給予矯正。這種衡平觀念源自人類社會中被普遍接受的正義原則，因而是穩(wěn)定恒久的，法官只能適用而無法改變它。職是之故，法官即使在司法實踐中進(jìn)行追溯性造法，也難以從根本上改變衡平觀念?！胺芍写嬖诿黠@的變化，這絕非幻覺，而是實際情況。但仍然有一種‘法律是保持不變的，變化的部分是指‘把舊觀念適用到新現(xiàn)實中的變化，這是一個緩慢的呈現(xiàn)和完善過程?！?〔22 〕由于衡平觀念是以法律原則為根基的，而法律原則則相對穩(wěn)定，所以衡平觀念與宣示理論就產(chǎn)生了某種交疊，“只要實證法意義上的變化被認(rèn)為滿足了更為抽象的法律諸原則，那么這種變化就能夠與宣示理論保持協(xié)調(diào)”?！?3 〕換言之，雖然宣示理論和衡平觀念都在挑戰(zhàn)普通法中的追溯性造法，但它們在本質(zhì)上卻是殊途同歸，即強(qiáng)調(diào)“穩(wěn)定恒久的法律”。問題在于，兩種理論主張都沒能對這種“穩(wěn)定恒久的法律”具體內(nèi)涵進(jìn)行明確界定，直到最近的研究指出這種法律實質(zhì)上是指“自然法”，“推翻先例所改變的不過是實在法，法律改變實在法是為了實現(xiàn)法律的目的，即為了實現(xiàn)自然法”?！?4 〕在這個意義上，無論是宣示理論還是衡平學(xué)說，似乎都成了“自然法”的不同形式。從源頭上看，布萊克斯通生活的時代自然法盛行，他也不可避免地受到影響，因而“穩(wěn)定恒久的法律”指代自然法也是情理之中；衡平觀念更多借助了羅馬法的學(xué)說和概念，而羅馬法中所蘊(yùn)含的公平正義等概念也是自然法的淵源。

無論宣示理論或衡平觀念，它們的根本宗旨都是反對法官的司法造法。但這種主張卻受到了邊沁的強(qiáng)烈質(zhì)疑，他直接將矛頭指向了影響最大的布萊克斯通的宣示理論，甚至用“狗法”比喻毫不客氣地反駁這種理論。在邊沁看來，布氏的宣示理論完全掩蓋了法官造法這個基本事實：“當(dāng)你的狗做了任何你不想讓它做的事，你就會等到它做了該事后才打它。這是你為你的狗進(jìn)行立法的方式：這也是法官為你我進(jìn)行立法的方式。法官并不事先告訴人們什么事不該做……而是等人們做了該事之后才說不該做，并因此把做了該事的人絞死?！?〔25 〕“狗法”比喻深刻地揭示了普通法中法官造法的實際情形，甚至普通法的演進(jìn)也得益于這種造法行為，所以邊沁的說法得到其他學(xué)者的大力支持。例如奧斯丁就指出：“法官立法是被世人所公認(rèn)的一個現(xiàn)象，自然不會虛構(gòu)法官的判斷疏忽，自然不會虛構(gòu)他們的能力匱乏。在每一個國家，法官所制定的法，一定要比立法者訂立的制定法更為優(yōu)秀?！?〔26 〕卡多佐法官也表達(dá)了類似的說法：“司法過程的最高境界并不是發(fā)現(xiàn)法律，而是創(chuàng)造法律?！?〔27 〕德沃金在其著作中甚至詳細(xì)地分析了“司法造法”在實踐中的運(yùn)用。盡管他與哈特爭論時曾明確反對追溯性造法，“溯及既往的造法之所以是不正義的，是因為這違反了行為人在行為當(dāng)時合理的預(yù)期，這個預(yù)期就是行為的法律后果乃是按照行為當(dāng)時已經(jīng)存在并被知悉的法律來決定”，〔28 〕由此就認(rèn)定德沃金與布萊克斯通一樣反對追溯性造法，那必然會誤解德沃金。因為在《身披法袍的正義》一書中，他早已改弦易轍，明確承認(rèn)法官擁有改變法律的“裁量權(quán)”，并用“索倫森案”來論證追溯性造法在司法實踐中的貢獻(xiàn)?！?9 〕索倫森女士因長期服用一種沒有商標(biāo)但合法生產(chǎn)的藥物而受到傷害。當(dāng)時有11家制藥公司都在生產(chǎn)這種藥，但該藥有著嚴(yán)重的且未被披露的副作用，結(jié)果對索倫森女士造成傷害。不幸的是，她卻無法證明自己到底服用了哪家制藥公司的藥而造成損害，于是她的律師將這11家制藥公司全部告上法庭，要求共同承擔(dān)責(zé)任?！?0 〕根據(jù)現(xiàn)有法律，索倫森女士無法得到賠償，因為各家制藥公司的生產(chǎn)行為與索倫森女士的損害結(jié)果之間無法建立明確的因果關(guān)系，但通過如下策略解決此問題——讓法院追溯性地改變法律責(zé)任的分配方式，索倫森女士就可以得到相應(yīng)的賠償。德沃金強(qiáng)調(diào)法官擁有改變法律的裁量權(quán)，這不僅有助于正義的實現(xiàn)，而且促進(jìn)了法律的完善，更說明追溯性造法在司法實踐中具有不可取代的作用。

三、追溯性造法與司法專斷

從前述討論可知，法官造法是一個眾所公認(rèn)的事實，卻仍然受到個別學(xué)者的責(zé)難。例如波斯特瑪就認(rèn)為這種造法行為會引發(fā)司法專斷的風(fēng)險，并引用邊沁的觀點(diǎn)作為論據(jù)，“一旦法官通過這種方式授權(quán)去立法，邊沁說，就不可能把他們立法與他們裁判區(qū)分開來，而且不可能把判決都視為是既有的。但是在主要包括法官法的法律體系中，這是災(zāi)難性的，因為沒有確立任何規(guī)則，就沒有任何規(guī)則可以依靠。法官成為根據(jù)案件的情況處理每個案件的‘專制君主”。〔31 〕由此可知，追溯性造法之所以被認(rèn)為會導(dǎo)致司法專斷，是因為它兼具立法與司法的雙重屬性。但這種批判顯然是以盧梭—孟德斯鳩為核心代表的歐陸分權(quán)模式為前提的，認(rèn)為“司法權(quán)力本質(zhì)上是保證議會意志得到實現(xiàn)的工具”?！?2 〕這種分權(quán)模式強(qiáng)調(diào)立法的核心主導(dǎo)地位，司法不過是立法的“傳聲筒”而且完全消極被動。邊沁當(dāng)時也正是以此為榜樣，大力倡導(dǎo)英國的法律改革要走歐陸法典化的道路，并且不遺余力地揭露普通法的種種弊端，例如認(rèn)為法官造法缺乏立法與司法的分權(quán)必然導(dǎo)致司法專斷。邊沁徹底否定普通法的做法因過于主觀武斷而難以到學(xué)界的支持，相反奧斯丁、卡多佐等人都普遍認(rèn)為普通法的發(fā)展得益于法官造法。我國的研究者也持類似的說法：“英國普通法運(yùn)作機(jī)制的一個根本特征，便是法創(chuàng)制與法發(fā)現(xiàn)之間，似乎并沒有發(fā)生實質(zhì)性的分離?！?〔33 〕這些主張表明，普通法中的法官造法并不排斥立法行為，甚至還與議會立法相得益彰，牛津大學(xué)法學(xué)院恩迪科特教授最近的研究再次印證了這種說法，“法律存在不同的種類，某些法律通過法官造法會更好，而另外一些由立法制定則更好，沒有普遍的理由認(rèn)為司法造法權(quán)是一種專斷權(quán)力”?！?4 〕

既然追溯性造法引發(fā)的司法專斷并不是因為立法與司法的合二為一，那么波斯特瑪?shù)呐幸簿碗y以成立。事實上，追溯性造法被認(rèn)為具有司法專斷的嫌疑，很大程度上歸因于法官在司法實踐中根據(jù)其意志而非理性來判決，“通常一個專斷的判決與一個不理性的選擇相差無幾，而且用各種理由支持該選擇”?！?5 〕在這種情況下，法官會放棄多年習(xí)得的技藝?yán)硇远鶕?jù)自我意志進(jìn)行裁決，卻以為自己根據(jù)理性進(jìn)行裁判，這種情形在如下案件中得到了明確的呈現(xiàn)：2008年印度政府出售第二代移動電話頻段時的政策是“先到先得”，而且售價比2001年的更加便宜，以便那些跨國公司更容易對農(nóng)村地區(qū)進(jìn)行移動通信投資，政府想要借此促進(jìn)農(nóng)村貧困人口享受到移動電話服務(wù)。但印度最高法院認(rèn)為政府出售移動電話通訊頻段的“先到先得”政策違反了印度憲法中的法律面前人人平等原則。因為移動電話通信頻段作為一種公共資源，應(yīng)該保證社會成員均有機(jī)會獲得，即本國公司與跨國公司應(yīng)該享有獲取投資的平等機(jī)會，最終印度最高法院提出競拍移動通信頻段是一種更好的分配公共資源方式。〔36 〕該案的焦點(diǎn)在于移動通信頻段分配政策的合法性問題。雖然政府的“先到先得”政策明顯有利于跨國公司投資印度農(nóng)村地區(qū)的移動通信業(yè)務(wù)，但法院認(rèn)為這種政策違反了憲法上的平等原則，主張政府應(yīng)采取“競拍”政策以確保所有移動通信公司獲得平等的投資機(jī)會。換言之，法院要超越司法領(lǐng)域進(jìn)入行政領(lǐng)域，并替政府作出行政行為。制定移動通信頻段的分配政策本是政府的行政職責(zé)所在，但印度最高法院現(xiàn)在要越俎代庖地替政府制定移動通信頻段的分配政策，那么專司法律事務(wù)的法院能否勝任專司行政事務(wù)的政府職能非常令人懷疑，印度公眾也在質(zhì)疑法官給出的“競拍”的方案是否必然比政治家“先到先得”方案更少專斷或更多促進(jìn)公共利益。這樣一來，處理公共資源時法官給出的方案是否比政治家給出的方案更合理，不僅普通公眾難以判斷，法官自己也難以判斷。坦誠地說，法官的本職是根據(jù)技藝?yán)硇宰鞒雠袥Q，此時卻要像政治家那樣要權(quán)衡利弊，必然超越了法律的理性界限，后果可想而知?！叭绻ü僮袷胤?，那么專斷的風(fēng)險就會降低；但如果法官染指政策，那么專斷的風(fēng)險就會增加?！?〔37 〕

職是之故，追溯性造法是否構(gòu)成司法專斷，取決于法官是否運(yùn)用自己的理性。如果法官超越了技藝?yán)硇缘慕缦?，也就超越了法律的界限，從而在自己無力勝任的領(lǐng)域指點(diǎn)江山，必然會造成司法專斷的后果，難免會落入人治的窠臼。

四、追溯性造法與法治

追溯性造法可能產(chǎn)生司法專斷，而法治的目標(biāo)恰好是防止專斷。正如學(xué)者所指出的：“專斷性是法治的反題。” 〔38 〕或者說，“法治通常與權(quán)力的專斷實踐相對，后者也正需要用法治來約束”?！?9 〕由此來看，追溯性造法似乎與法治存在抵牾。但牛津大學(xué)法學(xué)院的恩迪科特教授卻明確指出：“追溯性地改變法律的自由裁量權(quán)并不必然與法治相悖?！?〔40 〕因此，我們需要審慎地思考兩者的關(guān)系。

法治的概念雖然已被世界各國普遍接受，卻深深地植根于普通法。正如學(xué)者所指出的：“法治是英美法律傳統(tǒng)的一個核心構(gòu)成?！?〔41 〕法治的這種特殊地位與其在歷史上面臨的挑戰(zhàn)密切相關(guān)，尤其是來自王權(quán)的挑戰(zhàn)?！胺ㄖ卧趯W(xué)理上的對立面體現(xiàn)為不受法律約束的皇家特權(quán)學(xué)說?！?〔42 〕因此，法治的根本意旨就是規(guī)制不受限制或任性專斷的權(quán)力，因為“只有當(dāng)權(quán)力的實踐漠視了正當(dāng)運(yùn)用權(quán)力所要實現(xiàn)的目的或認(rèn)為權(quán)力的實踐無需考慮那些目的，這樣的權(quán)力實踐才是專斷的”?！?3 〕為了確保權(quán)力的正當(dāng)運(yùn)用，學(xué)者們提出種種法治的原則，例如富勒、拉茲先后都提出了法治八原則，尤其是富勒的法治主張影響深遠(yuǎn)。在富勒看來，實現(xiàn)法治須滿足如下八項基本要求：一般性原則旨在保證法律的普遍性，公開性要求法律要公布而不能秘而不宣，前瞻性指法律不能是追溯性的，清晰性強(qiáng)調(diào)法律能夠理解且不能過于模糊，連續(xù)性要求法律不能彼此矛盾，可適用性要求人們能夠服從法律，穩(wěn)定性要求不能頻繁變動，一致性要求實施的法律與制定的法律一樣?！?4 〕然而，無論富勒還是拉茲，討論法治諸原則時都以成文法為分析對象而未涉及先例制度，那么原本適用于成文法的法治八原則是否同樣適用于判例法，兩人都未明確論及，結(jié)果引發(fā)爭議。因為先例制度受制于特定語境而需要法官特別剪裁，似乎難以滿足法治的一般性原則要求；缺乏明確的規(guī)范形式以及被廣泛承認(rèn)的區(qū)分判決理由和附件意見的方法；法律的公開性也因為法官的追溯性造法受到影響；并非所有先例之間都毫無矛盾，推翻先例也是常有的事；法律一致性也隨著時間發(fā)生變化或得到修正。〔45 〕這些質(zhì)疑集中指向一個關(guān)鍵問題：以成文法為對象的法治諸原則是否同樣適用于判例法？判例法的適用法律行為兼具司法與立法的雙重屬性，這被認(rèn)為是普通法的一個根本特征。如果法治的諸原則能夠適用于判例法，那么追溯性造法自然也就與法治能否相容。

由于法官在普通法的發(fā)展中扮演了關(guān)鍵角色，例如法官可以自行決定遵循先例還是推翻先例，所以普通法也被稱為法官法。正是法官這種重要角色使普通法的司法實踐具有強(qiáng)烈的人治色彩，似乎天然地與法治形成了抵牾，結(jié)果拉茲、富勒等人討論法治時都繞開了判例法而著眼于成文法。事實上，普通法的法官盡管“位高權(quán)重”，卻難以任性專斷地裁判，仍要受到相應(yīng)的約束，這在先例形成的邏輯中得到了明確的呈現(xiàn)。創(chuàng)制先例的法官通常被稱為先例法官，遵循先例的法官則被稱為后來法官。當(dāng)先例法官的判決被后來法官遵循了，先例制度才會真正實現(xiàn)。之所以稱為先例法官，說明其手頭案件缺乏相關(guān)的法律參考，無論如何判決都要進(jìn)行造法，而且必然是追溯性造法，畢竟案件已經(jīng)發(fā)生。但先例法官卻無法“任性地”造法，忠誠于法律的職業(yè)倫理會對其造法形成制約，與既有法律保持一致的路徑依賴也構(gòu)成限制，更有法治的要求?！懊媾R一個沒有直接或明確的法律可資使用的案件時，先例法官應(yīng)根據(jù)既存的法律處理手頭案件。無論她從既有法律中發(fā)現(xiàn)了還是創(chuàng)制了處理本案的法律結(jié)論，她都應(yīng)該認(rèn)為自己對本案適用了一般性規(guī)則。她應(yīng)該明確并詳述該規(guī)則，那是法治對她的要求?！?〔46 〕相較于前述的影響因素，普通法的類比推理是更為根本的制約，“類比的運(yùn)用當(dāng)然不會消除法官對相關(guān)類似問題作出判決的需求，但它會試圖減少和限制個人判斷介入的程度。” 〔47 〕因此，先例法官在缺乏法律參考的情況下也無法任性創(chuàng)制先例。退一步說，如果先例法官創(chuàng)制先例時完全天馬行空且不受限制，只會讓遵循先例徹底陷入人治的窠臼，因而才有學(xué)者強(qiáng)調(diào)，“不受約束的司法造法才會違反法治，而追溯性的司法造法并非不受約束”?！?8 〕在這個意義上，明顯存在諸多因素集合起來規(guī)制先例法官的造法行為，從而有效地避免其專斷的可能，自然不會與法治產(chǎn)生沖突。相較于先例法官，后來法官也有類似的境遇。面對先例法官創(chuàng)制的先例，后來法官通常有兩種態(tài)度：要么遵循先例，要么推翻先例。如果后來法官接受了先例規(guī)則，并將其作為自己審判案件的依據(jù)，盡管從先例案件到后來案件是從個案到個案的傳遞，但先例規(guī)則中的一般性卻得到了承認(rèn)，從而避免了法官司法專斷的可能，自然不會背離法治。推翻先例又分為兩種情況：后來法官認(rèn)為手頭案件與先例案件具有表面的相似性，因而需要區(qū)別對待，那么先例規(guī)則也就不會完全適用于手頭案件。但更為極端的情形是，后來法官認(rèn)為先例規(guī)則是錯誤的或者遵循先例將導(dǎo)致更大的不正義、低效或法律矛盾而直接推翻先例，此時的后來法官就變成了本案中的先例法官，進(jìn)而像先例案件中的先例法官那樣裁判，原本施加在先例法官的諸種約束因素同樣會對后來法官產(chǎn)生作用。所以后來法官也無法任性裁判，自然就無法作出悖離法治的判決，相反這個新判決還避免了個案的不正義，促進(jìn)普通法的發(fā)展。

質(zhì)言之，無論先例法官還是后來法官都不能“任性地”裁判，各種因素疊加制約著法官的裁判行為，這不僅極大地避免了法律的不穩(wěn)定，而且有效地防止了司法專斷，所以不會與法治產(chǎn)生抵牾。此外，我們也必須承認(rèn)，法官判決的歸宿是解決糾紛，但無論先例法官還是后來法官都要“根據(jù)法律”解決糾紛。即使沒有可資利用的法律資源，法官也會“根據(jù)最接近法律的理解”作出判決。此時的法官必然要在多種可能的理解中進(jìn)行選擇，而這種選擇本身就帶有造法的性質(zhì)，也必然是追溯性的，“如果追溯性地作出判決普遍與法治相悖，那么普通法中法官的造法權(quán)也必將于法治相?！??！?9 〕這樣說的原因在于，立法活動中任何細(xì)微的法律變化都會被察覺，畢竟一部法律從生效到廢除都是清楚明確的。但在普通法制度中，法官造法產(chǎn)生的細(xì)微法律變化并不易被察覺，直到仔細(xì)查閱了大量的司法判例才會被覺察到。于是成文法傳統(tǒng)明確禁止追溯性立法，而普通法傳統(tǒng)中的追溯性造法卻司空見慣，只不過這種造法基于先例制度的種種約束而不會淪為法官專斷的產(chǎn)物，當(dāng)然也就不會與法治相悖離。

對于當(dāng)前中國而言，最高人民法院于2005年發(fā)布了《人民法院第二個五年改革綱要（2004-2008）》，其中第13項明確提出了“建立和完善案例指導(dǎo)制度，重視指導(dǎo)性案例在統(tǒng)一法律適用標(biāo)準(zhǔn)、指導(dǎo)下級法院審判工作、豐富和發(fā)展法學(xué)理論等方面的作用”。經(jīng)過多年的醞釀之后，又于2010年發(fā)布了《關(guān)于案例指導(dǎo)工作的規(guī)定》，正式在司法實踐中推行“案例指導(dǎo)制度”。然而，當(dāng)前學(xué)界關(guān)于該制度的討論主要集中在分析該種制度的理論基礎(chǔ) 〔50 〕、由誰以及如何遴選指導(dǎo)性案例等問題上，〔51 〕推翻之前的指導(dǎo)性案例所引發(fā)的追溯性造法問題完尚未被論及。但最高人民法院在實踐中又確實推翻了自己之前發(fā)布的“指導(dǎo)性案例”，例如最高人民法院曾經(jīng)在“齊玉苓案”的批復(fù)明確強(qiáng)調(diào)“齊玉苓的受教育權(quán)受到了侵犯”，從而開創(chuàng)了“憲法司法化”的先河，但該“指導(dǎo)性案例”在最高人民法院后來公布的司法解釋中又被廢除了?！?2 〕盡管這種推倒重來的做法發(fā)生在《關(guān)于案例指導(dǎo)工作的規(guī)定》之前，但問題卻是一樣的，即當(dāng)最高人民法院推翻之前公布的指導(dǎo)性案例時，直接與“同案同判”相矛盾，進(jìn)而危及法治的一般性原則。在這個意義上，弄清普通法中追溯性造法與法治的關(guān)系，對于我們?nèi)鎸嵭邪咐笇?dǎo)制度具有深遠(yuǎn)的意義。

結(jié)論

遵循先例作為一項基本原則在普通法的發(fā)展過程中具有舉足輕重的作用，但筆者對普通法的典型案例分析發(fā)現(xiàn)，推翻先例同樣也是常見現(xiàn)象，而且由此也引發(fā)了追溯性造法的問題。這種造法行為曾受到以布萊克斯通為代表的法學(xué)家的批判，卻受到邊沁、奧斯丁等人支持。更有學(xué)者認(rèn)為：“追溯性的法官造法是法院解決糾紛必須付出的代價。” 〔53 〕

批判追溯性造法的主張，在很大程度上受到了權(quán)力分立學(xué)說的影響，因為這種造法行為具有立法和司法的雙重屬性。然而，對于司法中心主義的普通法來說，追溯性造法則是一項根本特色，也不會與法治產(chǎn)生抵牾。法治的宗旨是防止專斷權(quán)力，普通法的法官即使擁有裁量權(quán)，卻也難以專斷地運(yùn)用權(quán)力。因為無論先例法官還是后來法官面臨“無法可依”的情形，普通法長期形成的種種因素都會對他們的任性行為構(gòu)成制約，從而避免了法官專斷運(yùn)用權(quán)力的可能，使得法治的一般性原則得到實現(xiàn)，進(jìn)而與法治能夠相容。

隨著“案例指導(dǎo)制度”在我國司法實踐中的廣泛應(yīng)用，普通法中推翻先例引發(fā)的追溯性造法問題也會在我國以新的面目出現(xiàn)，那么對普通法中相關(guān)問題的討論，也許能為我們提供些許啟發(fā)，從而有助于推進(jìn)我國法治建設(shè)。