徐銘勛 李鵬

[摘要]面對越來越復雜的銀行業(yè)務，司法機關在認定信用卡詐騙犯罪中應當注意區(qū)分通過信用卡償還的相關款項，并非均為信用卡透支消費。用于購買汽車等的大額專項分期業(yè)務，從額度、期限、擔保、使用限制等方面都與一般的信用卡透支消費不同。通過從民事、經(jīng)濟等法規(guī)的角度分析，此類專項分期業(yè)務的實質屬于貸款而非信用卡透支，相應的行為涉嫌犯罪時應以貸款詐騙等犯罪來處理。雖然同在已經(jīng)構建的法律體系之下，刑法與其他部門法的概念可能仍有差異，具體的規(guī)制方案和途徑銜接還不完全順暢，應當及時處理相關問題。

[關鍵詞]信用卡詐騙；專項分期；惡意透支；貸款

[中圖分類號]D924.33[文獻標志碼]A[文章編號]1672-4917（2017）03-0106-06

信用卡作為一種現(xiàn)代信用支付工具在我國的普及率已越來越高，至2016年上半年全國上市商業(yè)銀行的信用卡發(fā)行總量累計達5.9274億張①，全國在用信用卡達4.73億張②。隨著銀行信用卡發(fā)卡數(shù)量的迅猛增加及其業(yè)務的發(fā)展，除了日常的生活消費，“汽車分期”“裝修分期”等信用卡衍生貸款服務層出不窮。與此同時，與信用卡有關的經(jīng)濟案件也在持續(xù)增加。從刑法角度出發(fā)，如何對此類貸款進行定性，是否應當將通過信用卡付款和還款的費用支出一概認定為信用卡消費或信用卡透支，還是此類案件所反映出的問題可能成為銀行完善信用卡業(yè)務管理的建議，不能簡單下結論。

2013年3月，王某在某銀行辦理了透支額度為30000元的信用卡并使用。同年7月1日，王某購買汽車時，使用該卡辦理了汽車專項分期業(yè)務107000元，約定分期36個月，每月償還2972.22元，當年7月3日，他將該車向銀行辦理了抵押擔保。此后王某繼續(xù)使用該卡消費、還款。至2015年5月，該卡共拖欠本金42340.36元，其中汽車分期41611.08元；銀行經(jīng)兩次催收超過3個月仍未還清，向公安機關報案；公安機關立案后，王某將所拖欠款項還清；后公安機關移送檢察院審查起訴。③在案件處理過程中，相關部門對本案王某的行為是否構成信用卡詐騙，以及數(shù)額應當如何認定出現(xiàn)了爭議。

中國人民銀行《銀行卡業(yè)務管理辦法》規(guī)定，信用卡按是否向發(fā)卡銀行交存?zhèn)溆媒鸱譃橘J記卡、準貸記卡兩類。貸記卡是指發(fā)卡銀行給予持卡人一定的信用額度，持卡人可在信用額度內先消費、后還款的信用卡。準貸記卡是指持卡人須先按發(fā)卡銀行要求交存一定金額的備用金，當備用金賬戶余額不足支付時，可在發(fā)卡銀行規(guī)定的信用額度內透支的信用卡。④

中國銀監(jiān)會《商業(yè)銀行信用卡業(yè)務監(jiān)督管理辦法》規(guī)定，信用卡是指記錄持卡人賬戶相關信息，具備銀行授信額度和透支功能，并為持卡人提供相關銀行服務的各類介質。信用卡業(yè)務是指商業(yè)銀行利用具有授信額度和透支功能的銀行卡提供的銀行服務。

參見中國銀行業(yè)監(jiān)督管理委員會《商業(yè)銀行信用卡業(yè)務監(jiān)督管理辦法》第7條、第8條。信用卡具有消費、取現(xiàn)、轉賬結算等功能；持卡人可以在核定的信用額度內在中國境內和境外透支使用?？梢?，信用卡提供給持卡人的透支功能，也是一種基于持卡人信用的貸款，但不同于一般貸款的辦理方式和程序。

認定信用卡詐騙罪要求行為人以非法占有為目的，利用信用卡進行詐騙活動，騙取他人數(shù)額較大財務的行為。[1]與前述案例相似的信用卡詐騙案件雖然在近年出現(xiàn)很多，但在不同地方處理中由于對其中欠款性質的認定不同，案件處理也有著不小的差異。

其他涉及專項分期貸款的信用卡詐騙罪案例如：內蒙古自治區(qū)呼和浩特市賽罕區(qū)人民法院（2016）內0105刑初2號刑事判決書、湖北省荊門市東寶區(qū)人民法院（2016）鄂0802刑初57號刑事判決書、湖南省永順縣人民法院（2015）永刑初字第166號刑事判決書、內蒙古自治區(qū)包頭市昆都侖區(qū)人民法院（2014）昆刑初字第252號刑事判決書、河北省石家莊高新技術產(chǎn)業(yè)開發(fā)區(qū)人民法院（2014）石高刑初字第44號刑事判決書。這些案例中，大多數(shù)法院在判決中將通過信用卡辦理的汽車專項分期貸款認定為信用卡透支數(shù)額。本文探討的專項分期型貸款，是指持卡人通過真實信息，合法申請信用卡后，通過銀行專項分期服務申請的超出信用卡透支額度、具有特定用途和期限約定的服務。在刑事犯罪的認定中只有正確把握此類業(yè)務屬性，才能準確理解適用刑法有關信用卡、貸款類犯罪的規(guī)定。

一、信用卡專項分期貸款不應屬于信用卡透支額

目前，我國各商業(yè)銀行開展的信用卡專項消費分期業(yè)務，特別是涉及汽車、裝修等大額消費，其貸款額度可達十幾萬至數(shù)十萬，個別的甚至可達百萬元，此類分期的還款時間通常在1至3年、最長可達5年。以發(fā)放數(shù)量最多的汽車分期貸款為例，此類消費貸款通常要求通過信用卡還貸（如貸款人沒有該行信用卡，很多時候會在申請汽車貸款時要求辦理一張信用卡），并以所購車輛辦理抵押，目前市場上此類分期貸款期限一般為1至3年、最長為5年。

單從形式上看，通過信用卡賬戶申請的這樣一筆汽車或其他專項用途的貸款，每月和消費透支還款一起通過信用卡償還費用。若行為人辦理專項分期貸款數(shù)額較大，超過規(guī)定限額或者規(guī)定期限透支，并經(jīng)發(fā)卡行兩次催收后超過3個月不歸還的情形，僅從形式上看似乎是符合《中華人民共和國刑法》（以下簡稱《刑法》）第196條規(guī)定的信用卡詐騙行為，然而這樣的款項，如果通過《刑法》以外的民商事法規(guī)和經(jīng)濟管理法規(guī)，特別是銀行有關法規(guī)來看，則很難得出這樣的結論。

僅從專項分期業(yè)務的特點來看，即可注意到所謂“信用卡汽車專項分期業(yè)務”從貸款期限、擔保類型、使用限制、刷卡額度等方面都與通常的信用卡消費有著極大不同。不應視作《刑法》第196條信用卡詐騙罪規(guī)定中的信用卡透支。

汽車等專項分期貸款服務，從透支額度方面不應被視作信用卡消費。從透支消費金額上看，也遠遠超出了信用卡的原透支額度，有的多達原信用額度的十幾倍甚至幾十倍。在湖北省一案例中，持卡人汽車專項分期發(fā)放的41.6萬余元貸款是信用卡原透支額度8000元的52倍，超出原透支額度40.8萬余元參見湖北省荊門市東寶區(qū)人民法院（2016）鄂0802刑初57號刑事判決書。。在內蒙古一案例中，持卡人汽車專項分期透支消費61.46萬元是信用卡原透支額度5萬元的12倍多，超出原透支額度56.46萬元參見內蒙古自治區(qū)包頭市昆都侖區(qū)人民法院（2014）昆刑初字第252號刑事判決書。。在信用卡的使用中，銀行可以調整透支額度，通常分為普通和臨時調整額度，其中臨時調整大多可上調原透支額度20%至1倍的金額，時間上通常不超過3個月。由此可見，此類透支額度在數(shù)額上與信用卡的基本透支額度相差極大，并非銀行對持卡人給予的信用卡透支額度，從《刑法》上對此類通過刷卡發(fā)生的透支不應按照信用卡的透支消費來定性。

汽車等專項分期貸款服務，從貸款期限角度不應被視作信用卡消費。目前國內各家商業(yè)銀行因具體政策不同，會分別給予持卡人不同的還款期限，然而銀行正常的還款期限由于刷卡日與賬單日的變化，通常介于20～60天之間。而“汽車專項分期貸款”則長達1至5年。從中國人民銀行《貸款通則》中對貸款的不同分類的規(guī)定參見中國人民銀行《貸款通則》第8條、第9條。我們可以看到，此種“汽車專項分期貸款”按時間分類，貸款期限1年至3年已經(jīng)屬于中期貸款，5年已屬長期貸款。信用卡最長60天左右的還款期限相較于汽車分期可長達3年、甚至5年的期限，可謂“天壤之別”。即使按照信用卡開展一般的消費分期業(yè)務來看，通常分期貸款的時間有3期、6期、9期、12期，即3個月、6個月、9個月和12個月，相較最長可達5年的購買汽車專項分期業(yè)務也短了許多。

汽車等專項分期貸款服務，從擔保類型方面不應被視作信用卡消費。在上述的案例中，王某通過分期貸款購買的車輛并向銀行辦理了動產(chǎn)抵押。筆者咨詢了工商銀行等商業(yè)銀行，工作人員均表示使用信用卡汽車專項分期貸款，需要為所購買的車輛辦理抵押手續(xù)。在具備合法抵押的情況下，債權人在債務人未按約定償還債務時（無論是無能力償還，還是有能力償還而不愿償還），債權人可以依照擔保合同，通過行使抵押權，來實現(xiàn)自身債權。這一點與一般的信用卡消費同樣有著本質差別，一般信用卡消費是基于持卡人個人信用而獲得的銀行授信額度內的透支，所發(fā)生的債務并不存在相應的擔保。因此更容易成為犯罪分子“空手套白狼”進行詐騙的對象，也就存在《刑法》對惡意透支行為進行規(guī)制的空間，即行為人有以非法占有為目的進行透支的可能性。

汽車等專項分期貸款服務，從使用限制方面不應被視作信用卡消費。無論是購買車輛還是家庭裝修，即便是通過信用卡進行的“專項分期”，這些消費其使用用途的限制也是固定的，甚至同時限制了特定的營業(yè)網(wǎng)點，例如申請獲批后要在銀行特約商戶的裝修公司進行刷卡支付，其他裝修公司則不行。這與一般信用卡消費不同，因為信用卡在發(fā)卡后只要求持卡人合法進行消費，并沒有具體使用用途的限制。

汽車等專項分期貸款服務，從授信管理方面不應被視作信用卡消費，也不應視作調高額度或者超授信額度服務。銀行所給予和調高信用卡持卡人的信用額度，是根據(jù)申請人的收入、資信狀況而進行的信用貸款授信；超授信額度服務是商業(yè)銀行依據(jù)持卡人的資信狀況及用卡情況，提供超出授信以外一定額度內的用卡服務。而汽車分期，則應是原信用卡服務以外的另一項貸款服務。因為在汽車分期業(yè)務辦理時，銀行會按照貸款的基本規(guī)則和程序，重新審查申請人（也就是持卡人）的信用狀況和經(jīng)濟能力，進而審批、訂立專門的汽車分期合同并辦理抵押等手續(xù)，而非使用原有信用卡的信用額度或超授信額度。由此看來，銀行對汽車分期采取的是和一般貸款相類似的審批程序，而且相應的購車款項也只限定在汽車經(jīng)銷商處進行刷卡購車，并非屬于調高信用卡信用額度以便通過信用卡進行各類刷卡消費。相當于這項新的貸款僅僅是在資金“貸”“還”過程中借了信用卡的“道”而已。二者的差別顯而易見，商業(yè)銀行提供購買汽車等專項大額分期貸款服務，既非調高信用卡額度，也非提供超授信額度服務，而且這項業(yè)務已經(jīng)超出了信用卡服務的基本內容。

可見，我國商業(yè)銀行推出的信用卡專項分期貸款等業(yè)務，在審批、使用、還款等諸多環(huán)節(jié)與一般的信用卡消費存在本質上的差別。中國銀監(jiān)會在《個人貸款管理暫行辦法》中將信用卡透支消費與一般的個人貸款進行了區(qū)分參見中國銀行業(yè)監(jiān)督管理委員會《個人貸款管理暫行辦法》第43條。，沒有納入統(tǒng)一的規(guī)章進行管理，但是在《汽車貸款管理辦法》參見中國人民銀行、中國銀行業(yè)監(jiān)督管理委員會《汽車貸款管理辦法》；在2016年12月公布的《關于修改〈汽車貸款管理辦法〉的決定（征求意見稿）》中共修改10處，其中對涉及發(fā)放審批的第二十三條修改為：“貸款人應建立借款人信用評級系統(tǒng)，審慎使用外部信用評級，通過內外評級結合，確定借款人的信用級別。對個人借款人，應根據(jù)其職業(yè)、收入狀況、還款能力、信用記錄等因素確定信用級別；對經(jīng)銷商及機構借款人，應根據(jù)其信貸檔案所反映的情況、高級管理人員的資信情況、財務狀況、信用記錄等因素確定信用級別?！敝忻鞔_了汽車貸款不同于信用卡透支消費的發(fā)放審批條件和流程。盡管銀行業(yè)內部在業(yè)務屬性上將相關業(yè)務歸屬于信用卡部門管理，然而《刑法》認定犯罪時不僅應考慮行業(yè)內的具體操作劃分，更應當重視相關款項在審批程序、貸款期限、擔保類型、使用限制、貸款額度等方面本質上不屬于信用卡透支的范疇，而是專門審批的一筆有專門用途、約定還款期限且附有擔保的貸款。因此，該種款項不屬于《刑法》第196條規(guī)定的信用卡詐騙罪中的信用卡透支范疇，而應從其貸款的屬性著手，出現(xiàn)相關違法行為構成犯罪的按照《刑法》有關規(guī)定認定為貸款詐騙罪或騙取貸款罪。

二、全面合理認定相關行為，準確把握案件性質

基于前文的論述，筆者認為通過信用卡辦理專項分期的款項不應屬于信用卡透支消費的款項。持卡人正當合法辦理信用卡以后，又申請辦理了信用卡專項分期貸款業(yè)務，之后發(fā)生不能按期還款的情形或其他與此有關違法犯罪活動可以從《刑法》中涉及貸款的犯罪來著眼處理，是否構成犯罪應注意以下幾個問題：

第一，持卡人是否未按約定將辦理分期貸款所購汽車向銀行辦理抵押登記。持卡人在向銀行申請辦理汽車分期貸款后，從購買汽車到辦理機動車輛登記，還有若干手續(xù)需要完成，而辦理抵押登記也需要在完成機動車所有權登記后進行。因此在一些案件中持卡人在辦理機動車登記以后，故意不再配合辦理銀行的抵押權登記，并在此后從未還款的行為，可以判斷行為人應具有非法占有的目的，并應當結合整體案情考慮認定為貸款詐騙的行為。

第二，持卡人是否未經(jīng)銀行同意擅自轉讓已抵押的汽車或者有其他妨礙行使抵押權的行為。持卡人故意妨礙銀行行使抵押權的行為，如擅自轉讓、虛報丟失、藏匿車輛等。持卡人未經(jīng)銀行同意將車輛以出售、抵債等形式轉讓車輛的行為，應按照《中華人民共和國物權法》第191條的規(guī)定，通過民事法律手段處理。持卡人在辦理專項分期貸款時已經(jīng)預謀在辦理分期購車后通過與他人惡意串通的轉讓、虛報丟失、藏匿車輛等形式將財產(chǎn)轉移并非法占有的行為，應考慮認定為貸款詐騙的行為。

第三，持卡人偽造或者提供虛假資料獲取專項分期貸款審批。持卡人在申請專項分期貸款時不具有非法占有的目的，即既具備還款能力又不存在前述擅自轉讓或妨礙行使抵押權的情況。僅通過偽造或者提供虛假的財產(chǎn)、信用證明材料通過審批，后因其經(jīng)濟狀況發(fā)生改變無法按時還款，造成銀行重大損失的，應當結合整體案情考慮認定為騙取貸款的行為。

此外，在上述情形下，行為人若同時存在惡意透支等信用卡詐騙行為或騙領信用卡等妨害信用卡管理秩序行為構成犯罪，則應按照信用卡詐騙罪或妨害信用卡管理罪與騙取貸款罪或貸款詐騙罪，數(shù)罪并罰來處理。

三、從實質上把握行為性質是理解刑法與其他部門法關系的基礎

刑法的謙抑性和刑罰的嚴厲性，決定了刑法的適用需要更加慎重。前文談及的信用卡專項分期貸款業(yè)務從屬性上，難以與一般的信用卡透支消費等同，特別是從法律救濟的方式或可能性上，尚未窮盡民事救濟手段，刑法的介入往往增加了對社會關系不可恢復的嚴重影響，如對犯罪嫌疑人的羈押可能會造成當事人經(jīng)營活動終止或者失去工作機會，也會對其家庭產(chǎn)生重大負面影響。只有嚴重侵犯調整性法律關系和相應法律秩序，僅靠第一保護性規(guī)則已難以有效規(guī)制的違法行為，才能進入刑事追蹤的視野和刑法制裁的領域[2]。以前文所述的汽車分期貸款為例，銀行在通過行使擔保物權等方式能夠實現(xiàn)其債權時，不應簡單發(fā)動刑事程序，而應優(yōu)先通過民事程序主張其權利。而且從本條及其司法解釋來看行為人也不存在非法占有的目的，即便將汽車作為普通消費，由于擔保的存在，對于無力繼續(xù)還款的持卡人而言，其對銀行僅喪失的是部分還款能力，即車輛伴隨使用產(chǎn)生的部分貶值。現(xiàn)實中此類案件的情況也反映了這一點，往往是在偵查階段就通過將抵押財產(chǎn)變現(xiàn)及時地償還所拖欠款項，沒有造成或者大大減少了商業(yè)銀行的損失。

對于一些商業(yè)銀行單位而言，其部分分支機構以及工作人員沒有在發(fā)放貸款前認真履行職責，依照相關金融管理規(guī)定切實履行風險控制和授權管理的規(guī)則，也是前文信用卡專項分期貸款形成高風險的款項的重要原因。特別是在我國這樣一個幅員遼闊，而發(fā)展水平又相差較大的現(xiàn)實下，即使同一家商業(yè)銀行在不同省區(qū)的風險控制執(zhí)行情況可能相差極大。而在一些貸款達到關注類或損失類等實際問題出現(xiàn)后，銀行作為債權人將自身債權可以依法行使的民事權利置于一邊不顧，反而優(yōu)先選擇向公安機關報案，尋求通過刑事手段解決，這本身就是值得思索的。這一方面反映出商業(yè)銀行有可能從成本角度出發(fā)，將追回債權的成本轉嫁給社會公眾，即通過民事程序主張債權及擔保物權的成本要由銀行自身承擔，而報案之后公安機關、檢察機關以及人民法院的司法進程的成本轉由國家承擔，同時通過公權力機關的追查，當事人或其家屬大多能及時償還所欠款項，較民事訴訟程序效率更高；另一方面也反映出銀行辦理相關業(yè)務的直接責任人員，有可能為了逃避內部責任追究，希望通過刑事司法程序認定當事人的行為屬于犯罪，來遮掩銀行一些工作人員在部分審批環(huán)節(jié)中對風險控制未盡職的行為。

現(xiàn)階段，我國商業(yè)銀行在信用卡業(yè)務經(jīng)營中存在一定程度的“重發(fā)卡審批、輕管理使用”的現(xiàn)象，例如對持卡人經(jīng)濟和信用狀況的調查往往限于發(fā)卡審批時，而在換卡或其他調整授信的重要風險環(huán)節(jié)，缺少調查持卡人的資產(chǎn)、工作等情況是否發(fā)生改變或者要求持卡人提供變動狀況證明的環(huán)節(jié)?；蛘哒f在與持卡人的溝通、管理中，從法律層面仍有很多需要改善的薄弱環(huán)節(jié)，相關的風險應當通過合同條款改進等手段強化債權人利益實現(xiàn)的便利性，減少對刑事程序的“依賴”。這說明商業(yè)銀行在信用卡業(yè)務的規(guī)范及風險管控方面仍然存有較大的改善空間。

商業(yè)銀行依托于信用卡業(yè)務，為客戶提供車貸分期等衍生的服務，從其商業(yè)經(jīng)營角度無可厚非，甚至是為客戶服務便利化發(fā)展的必然結果，然而法律不應因為銀行業(yè)務的服務便利化以及銀行內部管理方式問題，就將形式上與信用卡業(yè)務有關的無法償還款項概括地認定為這些款項均屬信用卡詐騙罪中所述的“惡意透支”中的“透支”。此外還有貸款型信用卡也不應被視作信用卡詐騙[3]。伴隨著商業(yè)銀行在為信用卡客戶服務時所提供的專項分期貸款、現(xiàn)金分期貸款服務等種類繁多的新業(yè)務，司法機關在處理這些“新”業(yè)務時，不應從商業(yè)銀行內部管理的業(yè)務歸口理解，而應從民法、經(jīng)濟法等部門法尋求這些業(yè)務的共性及其對應的刑法規(guī)范。刑事立法所選擇的犯罪行為是明確的，如果將實質上的貸款認定為使用信用卡透支的情形，并將無法還款的行為認定為信用卡詐騙，顯然與罪刑法定的原則相悖。

從法律后果和屬性而言，刑罰懲治的嚴厲性是其他部門法所不及的，刑法始終是為了規(guī)制侵害社會最嚴重的一類行為。惡意透支型信用卡詐騙罪納入刑法規(guī)制以來，一定程度上控制了相當嚴重的信用卡詐騙行為，但是也必須意識到，并不能因為刑法將惡意透支型信用卡詐騙行為納入刑法規(guī)制，就將與信用卡透支有關的社會問題一股腦地推給刑法來解決。應當注意到，刑法中規(guī)定的信用卡詐騙罪，要求行為人在主觀上以非法占有為目的，在客觀上具備了危害社會的行為。刑法對相關行為的認定就是法律的價值取向和態(tài)度，不應將銀行對風險管理不到位造成的損失和責任一味推給全社會來承擔。公、檢、法等刑事部門若淪為“債權人”討債的工具，也將不堪重負而陷于癱瘓[4]。而僅有持卡人確實以非法占有為目的，通過信用卡詐騙銀行財產(chǎn)的行為才應被刑法規(guī)制。

結語

目前，金融領域業(yè)務不斷創(chuàng)新，新興的互聯(lián)網(wǎng)金融、虛擬信用卡等形式也在不斷發(fā)展，處理相關問題理應從其業(yè)務的實質屬性上把握，才能在創(chuàng)新發(fā)展的社會面前保障“罪刑法定”原則的落實。在對社會現(xiàn)象的刑法理解上，不僅在形式上考慮，更應在實質上把握有關款項的準確定位。超出信用卡授信額度和使用范圍的專項分期貸款業(yè)務不應屬于信用卡透支消費，與之有關的犯罪應按照貸款相關犯罪的規(guī)定辦理。

同是在中國特色社會主義法律體系之下，在銀行業(yè)務中的“信用卡”就與刑法信用卡詐騙罪中的“信用卡”概念不同。相應的在解釋行為和概念之時，必須理解和把握哪些是侵害社會最為嚴重的、必須通過刑法解決的，哪些是可以通過民法、行政法或其他法律途徑去解決的。整體的法律體系構建之后，具體的規(guī)制方案和途徑的銜接還不完全順暢，其他部門法中的概念與刑法中的概念不盡相同，在一定時期內盡管可以為了維護法律、保障社會經(jīng)濟秩序的正常運轉暫時通過解釋賦予其一定的概念，但是為了長期維護法制統(tǒng)一和法律的嚴肅性，應當更有效、細致地完善法律體系中相互耦合的齒輪，促進刑法及各個部門法的協(xié)調運轉，只有這樣才能實現(xiàn)依法治國和德潤人心的高度和諧。

[參考文獻]

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[3]吳菊萍、朱奇佳：《貸款型信用卡犯罪的刑法認定》，《檢察日報》2016年7月29日。

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