（362000 福建省泉州市鯉城區(qū)人民檢察院 福建 泉州）

摘 要：“輪奸”行為如何認定關(guān)系到人權(quán)是否得到真正保障。本文在“輪奸”相關(guān)理論的基礎(chǔ)上，從主體方面、主觀方面、客觀方面對行為人的行為是否屬于強奸罪中“輪奸”這一加重情節(jié)進行分析，以期進一步完善“輪奸”行為的認定。

關(guān)鍵詞：強奸；輪奸行為；認定

近年來，強奸案件呈增長趨勢。特別是夏季，強奸案件更是頻發(fā)。強奸行為不僅破壞了和諧的社會秩序，更侵犯了女性的性自主權(quán)利，影響了女性身心健康，其中“輪奸”行為更是讓女性身體和心靈遭受沉重打擊。因此我國刑法236條將“二人以上輪奸”行為明確規(guī)定了十年以上有期徒刑、無期徒刑或者死刑的刑期。這比起普通的強奸案件的“三年以上十年以下有期徒刑”刑期高出很多，處罰也更嚴厲，因此“輪奸”行為的正確認定，不僅關(guān)系到被害人的權(quán)益是否得到伸張，而且關(guān)系到犯罪嫌疑人的人身自由權(quán)利是否得到保障，更是關(guān)系到法律公平正義是否得到實現(xiàn)。

一、從一個案例引出的問題

2014年10月的一天，甲約乙和丙一起到酒吧喝酒。期間甲見丙酒醉，便和乙預(yù)謀要乘丙酒醉一起與其發(fā)生性關(guān)系，乙當即表示同意。至次日凌晨1時多，當丙酒醉不省人事時，甲和乙便將丙帶至一公寓客房，趁丙酒醉不知反抗之機，先由甲強行對丙實施奸淫，當乙欲繼續(xù)對丙實施奸淫時，因丙清醒而未得逞。對于甲、乙的行為是否構(gòu)成強奸罪中的“輪奸”行為，出現(xiàn)了兩種不同看法：一種認為甲乙行為符合強奸罪中的加重情節(jié)“輪奸”，一種則認為甲乙行為僅構(gòu)成強奸罪，沒有加重情節(jié)。為什么會出現(xiàn)不同看法，原因就在于無論是理論界或是司法實踐，對“輪奸”情節(jié)存在不同理解。

二、強奸罪中“輪奸”行為的理解

從學(xué)術(shù)理論來看，對于什么是“輪奸”，主要存在三種觀點：一種觀點認為“輪奸是指二男以上在同一段時間內(nèi)，共同對同一婦女（或幼女）連續(xù)地輪流或同時強奸（或奸淫）的行為”[1]；第二種觀點認為“輪奸是指兩個或者兩個以上具有對強奸罪能獨立承擔刑事責任的男子，出于對同一婦女或幼女共同奸淫的故意，在同一較短時間內(nèi)，先后連續(xù)地實施的奸淫行為”[2]；第三種觀點認為“輪奸是指兩名以上的男子，基于共同奸淫的認識，在同一段時間內(nèi)，對同一幼女發(fā)生性關(guān)系或者以暴力、脅迫或者其他手段對同一婦女強行奸淫的行為”[3]，理論界對于“輪奸”的認識存在較大差異。從司法實踐來看，縱觀現(xiàn)有的法律及相關(guān)司法解釋，對于“輪奸”行為目前僅有刑法第236條作了量刑的規(guī)定，尚沒有其他司法解釋或規(guī)范性文件對“輪奸”行為作出具體解釋或規(guī)定，這使得強奸案件中的二人強奸行為是否屬于輪奸也僅僅依靠司法部門相關(guān)人員的理解，并沒能得到統(tǒng)一的規(guī)范。

三、“輪奸”行為的認定

強奸案件中“輪奸”行為是否可以認定，如何認定，不僅決定著強奸罪法定刑是否升格，關(guān)系到犯罪嫌疑人自由被禁錮期限的長短，而且關(guān)系到社會法治期待可能性的實行。由于強奸罪所針對的客體是女性的性自由權(quán)及身心健康權(quán)。作為本罪中的“輪奸”行為僅是加重情節(jié)，因此其侵犯的客體也是女性的性自由權(quán)及身心健康權(quán)，這點無論是理論界亦或是實務(wù)界對此均無異議，因此筆者僅就強奸罪中“輪奸”行為的主體方面、主觀方面、客觀方面談?wù)勛约簩Α拜喖椤毙袨榈恼J識。

1.從主體方面來看，“輪奸”成立的前提是否需要兩名以上男子均是完全刑事責任能力人

從刑法的立法本意來看，強奸罪所保護的法益是女性的性自由權(quán)及身心健康權(quán)，普通的個人強奸行為已經(jīng)給女性帶來了身心的痛苦，而二人以上的強奸行為不僅在犯罪時給女性帶來更大的恐懼心理，傷害過程也更為嚴重，往往在女性身心遭受第一次催殘后在短時間內(nèi)又讓其面對第二次催殘，事后也給女性的心理平復(fù)增添了更多困難，更有甚者引起了女性自殺等嚴重后果，在這種情況下，兩名以上男子是否具有完全刑事責任能力，對女性的傷害并不因此而減弱，根據(jù)法益保護原則，在侵犯的法益不變的情況下，“輪奸”行為若均要求兩名男子以上均要有完全刑事責任能力就顯得不合理，再加上從我國現(xiàn)行刑法236條的規(guī)定來看，僅規(guī)定“二人以上輪奸”為強奸罪的加重情節(jié)，改變了舊刑法第139條“二人以上犯強奸罪而共同輪奸的，從重處罰”的規(guī)定，并未對行為人是否應(yīng)具有刑事責任能力進行規(guī)定，因此筆者認為強奸中的“輪奸”行為，只要有一個犯罪嫌疑人具有刑事責任能力，就應(yīng)當為被害人所遭受的身心和精神摧殘承擔“輪奸”的責任。

2.從主觀方面來看，“輪奸”成立的前提是否需要兩名以上男子出于共同奸淫的目的

“輪奸”行為的認定是否需要犯罪嫌疑人間相互意思聯(lián)絡(luò)溝通即事先或事中通謀？比如：甲在對丙實施強奸的同時，乙剛好路過見過這一幕，在甲離開后乙又對丙進行強奸。甲的行為認定為普通強奸行為大家都沒有異議，那么對于丙的行為應(yīng)認定為普通強奸亦或是強奸的加重情節(jié)？筆者認為甲和丙均強奸了乙，丙認識到自己是在和甲共同實施強奸的違法行為，而甲沒有認識到丙和自己共同實施。根據(jù)張明楷教授的片面的共同犯罪理論，丙的行為構(gòu)成片面的共同犯罪，丙在明知乙被甲強奸的情況下，再次對乙進行奸淫，乙在同一時間段內(nèi)連續(xù)遭受甲丙的強奸，身心受損程度完全與被兩個事先或事中預(yù)謀“輪奸”男子所實行行為的后果相同，丙的行為促成了“輪奸”事實行為的存在，丙的行為應(yīng)適用強奸罪中的“輪奸”情節(jié)。因此筆者認為“輪奸”成立的前提不需要兩名以上男子出于共同奸淫的目的。

3.從客觀方面來看，“輪奸”成立的前提是否需要兩名以上男子均已實行強奸行為

現(xiàn)實生活中，對于有兩名以上男子參與的強奸案件表現(xiàn)各異，既有各行為人全部實行強奸行為的典型輪奸行為，也有行為人一人強奸成功，其他人因客觀原因未能得逞或自動放棄犯罪的情形，還有全部參與人因客觀原因未能得逞或自動放棄犯罪的情形。那是否以上行為均可以認定為“輪奸”行為呢？我國根據(jù)對象是婦女或幼女的不同，分別采用“插入說”和“接觸說”認定女性被強奸的次數(shù)。女性在較短時間內(nèi)二次及以上性自主權(quán)遭受侵犯，所承受的苦楚比遭受一人侵犯時要多，因此刑法按法益被侵害程度的不同規(guī)定了不同的刑罰以視區(qū)別，“二人以上輪奸”可判處十年以上有期徒刑直到死刑。若各行為人意圖輪奸，雖然僅有一個行為人奸淫成功，被害女性遭受到的身體傷害盡管與普通強奸并沒有本質(zhì)上的區(qū)別，但在被強奸的場合下，每個犯罪嫌疑人行為的成功，在心理上會受到其他犯罪嫌疑人的激勵，有的在行動上亦得到其他犯罪嫌疑人的幫助、協(xié)作、配合，女性所面對的是兩名甚至兩名以上的男子威脅、恐嚇、暴力或其他方式迫使其與之性交，當時的害怕難以言表，給女性帶來的恐懼、傷害更大，甚至演變成伴隨終身的夢魘，因此社會危險性也更大，超出了普通強奸所帶來的危害。因此筆者認為即便僅有一名男子實行了強奸行為，其他男子均未得逞，但給女性帶來的傷害與兩名或兩名以上男子全部強奸成功的傷害比肩，仍可以認定為“輪奸”，所有犯罪嫌疑人只是在量刑上按照在強奸中所起的作用來定罪量刑，這樣才符合罪責刑相一致的原則。

根據(jù)上述分析，筆者認為本文的第一個案例中，甲乙二人的行為構(gòu)成強奸罪且均應(yīng)對“輪奸”的情節(jié)承擔責任，只是在量刑上，乙判處的刑罰在甲判處刑罰的基礎(chǔ)上從輕、減輕處罰。

四、完善建議

目前，由于對于“輪奸”行為沒有統(tǒng)一的理解認定，犯罪嫌疑人的行為是否屬于強奸罪的加重情節(jié)“輪奸”，在定罪量刑方面全部依靠法官對“輪奸”行為的理解，易造成同一類型案件在不同地方出現(xiàn)不同的判決結(jié)果，損害犯罪嫌疑人及被害人的合法權(quán)益。因此筆者建議從以下三方面逐步完善對“輪奸”行為的理解和適用：

（1）最高人民法院應(yīng)適時發(fā)布有關(guān)“輪奸”行為認定的相關(guān)指導(dǎo)性案例，以方便司法機關(guān)在實踐中借鑒。特別是最高人民法院歸納的指導(dǎo)性案例的裁判要點，對在以“審判為中心”的現(xiàn)實中更有普遍指導(dǎo)意義，有利于各地法院在審理類似案件中借鑒，對“輪奸”行為的認定理解更統(tǒng)一。

（2）最高人民檢察院、最高人民法院應(yīng)盡快出臺強奸罪的“輪奸”行為認定的相關(guān)司法解釋，對“輪奸”行為作出明確界定，將“輪奸”行為界定為“二男（只有有一人具體刑事責任能力）以上在同一時間段內(nèi)，先后（欲）共同對同一婦女（或幼女）輪流或同時奸淫的行為”，以便在司法實踐操作中有統(tǒng)一的依據(jù)，使各地對“輪奸”行為定罪量刑達到統(tǒng)一，真正實現(xiàn)法律的公平正義。

（3）在刑法的第236條中增設(shè)輪奸罪。罪名是以刑法為載體，以否定某種行為的形式，對某種行為的本質(zhì)特征進行分析概括。通過輪奸罪罪名的設(shè)立，對比僅將“輪奸”行為規(guī)定為強奸罪中的加重情節(jié)來說更有震懾力，通過對罪名的闡述、界定不能越界的“紅線”，使社會大眾對自己的行為的后果有一定的預(yù)測性，明確認識自己不得從事的行為以及如果從事將承擔怎么的法律后果，規(guī)范個人的行動，使人在一提起輪奸行為時就會聯(lián)想到該罪名，聯(lián)想到可能判處的刑罰，同時也方便司法實踐操作。

參考文獻：

[1]張明楷.刑法學(xué)[M].北京：法律出版社，2011.782

[2]馮小強.輪奸的認定[D].成都：西南財經(jīng)大學(xué)，2011.

[3]石魏.于輪奸爭議問題的最新看法[J].中國證券期貨，2011（2）

作者簡介：

黃龍，女，福建省泉州市鯉城區(qū)人民檢察院檢察員。