許維安

摘要：區(qū)分陸上犯罪與海上犯罪是應(yīng)對(duì)日益增長(zhǎng)的海上犯罪、彰顯海上犯罪的基本特征和適應(yīng)海上司法實(shí)踐發(fā)展的需要。由于特殊罪名的適用效果不佳、適用范圍有限，一般罪名未能反映海上犯罪的特點(diǎn)，因而它們均不能適應(yīng)海洋發(fā)展戰(zhàn)略的需要?，F(xiàn)行刑法只適用于我國領(lǐng)域內(nèi)發(fā)生的海上犯罪，而不能適用于領(lǐng)海外國家管轄海域內(nèi)發(fā)生的犯罪。涉海國際公約只規(guī)定了海上犯罪的罪名和罪狀而沒有規(guī)定法定刑，對(duì)國際法的海上犯罪適用現(xiàn)有一般罪名違反禁止類推原則，也沒有體現(xiàn)海上犯罪的特點(diǎn)；不僅適用程序繁瑣，而且使結(jié)果處于不確定狀態(tài)，因此，國際法的海上犯罪應(yīng)轉(zhuǎn)化為國內(nèi)法的海上犯罪。

關(guān)鍵詞：國家海洋發(fā)展戰(zhàn)略 海洋刑事立法 海上犯罪 國家海洋權(quán)益

中圖分類號(hào)：DP61 文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A 文章編號(hào)：1673-8330（2016）06-0097-10

近幾年來，由于國家海洋發(fā)展戰(zhàn)略的實(shí)施，我國海洋經(jīng)濟(jì)得到長(zhǎng)足的發(fā)展。據(jù)統(tǒng)計(jì)，“十一五”期間，海洋生產(chǎn)總值的年均增速達(dá)到13.5%，涉海就業(yè)人員超過3300萬人。與此同時(shí)，也誘發(fā)諸如海域的非法經(jīng)營、海上交通肇事、海上污染、海上搶劫和盜竊等違法犯罪行為。此外，少數(shù)周邊國家的漁船非法侵入領(lǐng)海外我國管轄海域從事非法捕魚和海洋資源調(diào)查等違法犯罪活動(dòng)，但由于我國海洋刑事立法的缺位，還不能對(duì)其實(shí)施抓捕只能驅(qū)趕了之。為應(yīng)對(duì)上述海上犯罪的嚴(yán)重挑戰(zhàn)，學(xué)者們進(jìn)行了海洋刑事立法問題的研究。從研究?jī)?nèi)容來看，概括起來主要有：一是建議設(shè)置某一具體罪名，如設(shè)置海盜罪、污染海洋環(huán)境罪等；二是建議設(shè)置某一類型罪名，如設(shè)置危及海上安全罪、海上恐怖主義犯罪等以確保航運(yùn)安全；再如主張針對(duì)在毗連區(qū)、專屬經(jīng)濟(jì)區(qū)和大陸架等國家管轄海域內(nèi)發(fā)生的犯罪行為，設(shè)置非法測(cè)量、非法入境、越界捕魚、非法捕殺珍稀海洋生物罪等罪名予以規(guī)制，以維護(hù)國家海洋權(quán)益；三是對(duì)于海上犯罪刑法規(guī)制模式的研究，有主張采用普通刑法模式，也有主張采用附屬刑法模式。上述研究豐富了海洋刑事立法研究方面的內(nèi)容，值得重視。

然而，筆者認(rèn)為，在我國海洋發(fā)展戰(zhàn)略背景下，要完善我國海洋刑事立法，首先必須厘清如下基本理論問題：區(qū)分海上犯罪與陸上犯罪有何意義？我國現(xiàn)有海上犯罪的特殊罪名與一般罪名能否適應(yīng)國家海洋發(fā)展戰(zhàn)略的需要？我國現(xiàn)行刑法如何應(yīng)對(duì)國家領(lǐng)域內(nèi)的海上犯罪與領(lǐng)海外國家管轄海域內(nèi)的海上犯罪？國際法的海上犯罪有無必要轉(zhuǎn)化為國內(nèi)法的海上犯罪？從現(xiàn)有研究?jī)?nèi)容來看，這些理論問題都沒有或者很少涉及，而這些理論問題恰恰是我國今后海洋刑事立法工作必須面對(duì)且要著力解決的?；诖?，筆者試圖對(duì)這些理論問題進(jìn)行初步探討，以此拋磚引玉，就教于方家。

一、區(qū)分海上犯罪與陸上犯罪有何意義

首先，要對(duì)海上犯罪中的“海上”的空間范圍進(jìn)行界定?！堵?lián)合國海洋法公約》將海域分為內(nèi)水、領(lǐng)海、群島水域、用于國際航行的海峽、毗連區(qū)、專屬經(jīng)濟(jì)區(qū)、大陸架、公海、國際海底區(qū)域等九種類型。由于海洋法學(xué)上的“內(nèi)水”有廣義和狹義之分。廣義的“內(nèi)水”包括內(nèi)海水和內(nèi)陸水。內(nèi)海水指領(lǐng)海基線向陸一面的水域（除群島國的情況外），而內(nèi)陸水則指一國領(lǐng)陸范圍內(nèi)的一切水域，包括河流、湖泊和運(yùn)河。狹義的“內(nèi)水”僅指內(nèi)海水。對(duì)發(fā)生在后八種類型海域內(nèi)的犯罪，以及發(fā)生在狹義上的“內(nèi)水”內(nèi)的犯罪都是海上犯罪，學(xué)者們并無異議；但對(duì)發(fā)生在“內(nèi)陸水”內(nèi)的犯罪是否屬于海上犯罪？則有不同看法。《聯(lián)合國海洋法公約》第8條第1款規(guī)定的“內(nèi)水”僅指內(nèi)海水不包括內(nèi)陸水，即采狹義說。因此，有學(xué)者主張，發(fā)生在內(nèi)海水內(nèi)的犯罪才是海上犯罪，而發(fā)生在內(nèi)陸水內(nèi)的犯罪不是海上犯罪。也有學(xué)者主張，發(fā)生在內(nèi)海水和內(nèi)陸水內(nèi)的犯罪都是海上犯罪。2007年最高人民法院、最高人民檢察院、公安部《關(guān)于辦理海上發(fā)生的違法犯罪案件有關(guān)問題的通知》和2007年公安部《公安機(jī)關(guān)海上執(zhí)法工作規(guī)定》所指的“海上”不僅包括內(nèi)海水，而且也包括內(nèi)陸水。本文采廣義說。

一般認(rèn)為，發(fā)生在各種海域內(nèi)的犯罪都是海上犯罪，而發(fā)生在陸地上的犯罪就是陸上犯罪。當(dāng)然，有些犯罪既發(fā)生在海上，又發(fā)生在陸上，如海上走私，犯罪行為發(fā)生在海上，而犯罪結(jié)果發(fā)生在陸上。但就某一時(shí)間點(diǎn)來說，犯罪空間總是確定的，即要么在海上，要么在陸上。如果犯罪行為或者結(jié)果發(fā)生在海上，就應(yīng)屬于海上犯罪?！昂Ｉ戏缸铩笔侨藗?yōu)樘岢觥昂Ｉ闲谭ā崩碚摱褂玫母拍?，它是相?duì)于“陸上犯罪”而言的。按照刑法理論，通常情況下，犯罪地點(diǎn)不影響定罪，只影響量刑。在海洋發(fā)展戰(zhàn)略背景下，筆者認(rèn)為，按照犯罪地點(diǎn)區(qū)分海上犯罪和陸上犯罪具有如下重大意義：

第一，這是應(yīng)對(duì)日益增長(zhǎng)的海上犯罪的迫切需要。我國管轄海域遼闊，海域類型多樣，海洋國土占整個(gè)國土面積約三分之一。根據(jù)《聯(lián)合國海洋法公約》對(duì)領(lǐng)海、毗連區(qū)、大陸架等海域大小的規(guī)定，我國擁有12海里以內(nèi)的38萬平方公里的領(lǐng)海，24海里的毗連區(qū)、200海里的專屬經(jīng)濟(jì)區(qū)和最長(zhǎng)的350海里的大陸架，這四者加起來，我國共擁有300多萬平方公里的管轄海域。隨著國家海洋發(fā)展戰(zhàn)略的全面實(shí)施，我國大大加強(qiáng)了對(duì)管轄海域的開發(fā)、利用、管理和保護(hù)等活動(dòng)的力度，無論廣度還是深度都是前所未有的。所有這些必然促進(jìn)海洋經(jīng)濟(jì)的大發(fā)展，而這又必然引發(fā)越來越多的海上犯罪。經(jīng)濟(jì)的大發(fā)展可誘發(fā)各種犯罪的大量增長(zhǎng)，這是改革開放以來我國犯罪發(fā)展的一大特點(diǎn)。以非法捕撈水產(chǎn)品罪為例，2015年9月27日筆者從北大法律信息網(wǎng)搜索“非法捕撈水產(chǎn)品罪”的司法案例有354個(gè)，截止時(shí)間是2015年8月18日，但是，2016年1月19日筆者再次從該網(wǎng)搜索“非法捕撈水產(chǎn)品罪”的司法案例就有659個(gè)了，截止時(shí)間是2015年11月26日。時(shí)間僅過了三個(gè)多月就增加了305個(gè)。四據(jù)此推理，其他海上犯罪的案例數(shù)量也應(yīng)該在增長(zhǎng)。由此可見，在不久的將來，海上犯罪將成為我國重要的犯罪類型?；诖耍惹行枰押Ｉ戏缸飶年懮戏缸镏歇?dú)立出來，并對(duì)其展開理論上的研究和進(jìn)行司法實(shí)踐上的應(yīng)對(duì)。

第二，可以更好地彰顯海上犯罪不同于陸上犯罪的基本特征。張保平教授對(duì)海上犯罪的基本特征作了概括：海上犯罪很多屬于走私、組織、運(yùn)輸偷渡國（邊）境、搶劫、海盜等具有高度暴利性的幾種財(cái)產(chǎn)型犯罪；具有組織嚴(yán)密的群體性犯罪；犯罪人基本上是青壯年男性，未成年人和老年人以及女性較為罕見；具有猖獗性、現(xiàn)代化、范圍的廣闊性、較強(qiáng)的流動(dòng)性、暴利性和常業(yè)性、預(yù)謀性、環(huán)節(jié)性等活動(dòng)特征；多為跨國跨境犯罪。筆者認(rèn)為，除上述基本特征外，海上犯罪還具有犯罪客體的特殊性、危害后果的嚴(yán)重性等特征。上述基本特征說明了海上犯罪在犯罪主體、客體、對(duì)象、手段、時(shí)間和空間以及犯罪后果等方面，均與陸上犯罪存在明顯的差異。

正是基于上述基本特征，在案件的管轄規(guī)定上，現(xiàn)有規(guī)范性文件或者部門規(guī)章對(duì)海上犯罪作了專門的規(guī)定。2007年最高人民法院、最高人民檢察院、公安部《關(guān)于辦理海上發(fā)生的違法犯罪案件有關(guān)問題的通知》第3條中規(guī)定：海上發(fā)生的刑事案件，由犯罪行為發(fā)生海域的海警支隊(duì)管轄；如果由犯罪嫌疑人居住地或者主要犯罪行為發(fā)生地公安機(jī)關(guān)管轄更為適宜的，可以由犯罪嫌疑人居住地或者主要犯罪行為發(fā)生地的公安機(jī)關(guān)管轄；對(duì)管轄有爭(zhēng)議或者情況特殊的刑事案件，可報(bào)請(qǐng)上級(jí)公安機(jī)關(guān)指定管轄。2007年公安部《公安機(jī)關(guān)海上執(zhí)法工作規(guī)定》第4條規(guī)定：“對(duì)發(fā)生在我國內(nèi)水、領(lǐng)海、毗連區(qū)、專屬經(jīng)濟(jì)區(qū)和大陸架違反公安行政管理法律、法規(guī)、規(guī)章的違法行為或者涉嫌犯罪的行為，由公安邊防海警根據(jù)我國相關(guān)法律、法規(guī)、規(guī)章，行使管轄權(quán)”。從這一規(guī)定來看，海上犯罪案件的管轄不同于陸上犯罪案件的管轄，它是由海上執(zhí)法機(jī)關(guān)即公安邊防海警管轄，而不是其它機(jī)關(guān)管轄。上述規(guī)范性文件或者部門規(guī)章之所以作出如此規(guī)定，其原因在于，不僅這些犯罪行為發(fā)生在海上，而且具有不同于陸上犯罪的基本特征。

第三，這是適應(yīng)海上司法實(shí)踐發(fā)展的迫切需要。海洋發(fā)展戰(zhàn)略的全面實(shí)施，顯現(xiàn)了海上司法實(shí)踐的一個(gè)重要發(fā)展趨勢(shì)，即，在不久的將來，海上犯罪案件完全可能被劃歸海事法院管轄。一直以來，我國海事法院只管轄海事、海商案件，海上犯罪案件由普通法院管轄。自1984年6月1日起，交通部在全國范圍內(nèi)設(shè)立上海、天津、青島、大連、廣州和武漢六個(gè)海事法院。同時(shí)根據(jù)規(guī)定，海事法院與中級(jí)人民法院同級(jí)，審理國內(nèi)和涉外的第一審海事案件和海商案件，不受理刑事案件和一般民事案件。2001年9月18日最高人民法院《關(guān)于海事法院受案范圍的規(guī)定》對(duì)海事法院的受案范圍作了更為具體的規(guī)定，規(guī)定海事法院受理中國法人、公民之間，中國法人、公民同外國或地區(qū)法人、公民之間，外國或地區(qū)法人，公民之間的海事商事案件，包括5大類14種案件，但也沒有包括刑事案件。由此可見，目前海上犯罪案件不歸海事法院管轄。

然而，在國家海洋發(fā)展戰(zhàn)略背景下，國家加強(qiáng)了對(duì)管轄海域的行政管理，形成了具有海洋特色的行政管理體制。2013年我國成立國家海洋委員會(huì)，由其統(tǒng)籌協(xié)調(diào)海洋重大事項(xiàng)，從宏觀上加強(qiáng)了對(duì)海洋管理工作的領(lǐng)導(dǎo)；從微觀上加強(qiáng)了對(duì)海洋管理工作的執(zhí)法力度：一是2013年重組國家海洋局，擴(kuò)大和加強(qiáng)了國家海洋局的職權(quán)和職責(zé)，重組后的國家海洋局以中國海警局名義開展海上維權(quán)執(zhí)法；二是整合了中國海警、中國漁政、中國海監(jiān)、中國海上緝私警察等力量，組建綜合性的海上維權(quán)執(zhí)法機(jī)構(gòu)——中國海警局，結(jié)束了以前“五龍鬧?！保ê１O(jiān)、漁政、海事、海警、海關(guān)緝私）分散管理海洋的局面，“五龍”已形成全國海上統(tǒng)一執(zhí)法力量。在這種背景下，與行政管理實(shí)踐發(fā)展相適應(yīng)，海上司法實(shí)踐發(fā)展也必然要求海事法院管轄海上犯罪。另一方面，海事法院也完全可以擔(dān)當(dāng)此任。因?yàn)椋Ｊ路ㄔ洪L(zhǎng)期與?！按蚪坏馈保e累了豐富的海商事案件的審判經(jīng)驗(yàn)，這些經(jīng)驗(yàn)很多應(yīng)該也適用于同樣發(fā)生于海洋環(huán)境的海上犯罪案件的審判。因此，有學(xué)者主張，應(yīng)授權(quán)海事法院設(shè)立刑事審判庭行使刑事審判權(quán)。甚至更有學(xué)者主張：“當(dāng)前我國維護(hù)海洋權(quán)益的形勢(shì)日益嚴(yán)峻，應(yīng)建立將一切涉海民事、行政、刑事案件統(tǒng)歸海事法院管轄的海事司法管轄制度，以維護(hù)國家海洋權(quán)益”。近年來，國家司法體制改革也為海上犯罪案件劃歸海事法院審判奠定了社會(huì)基礎(chǔ)并提供了成功范例。2012年6月底，全國鐵路法院完成管理體制改革，整體納入國家司法體系。同年7月2日最高人民法院《關(guān)于鐵路運(yùn)輸法院案件管轄范圍的若干規(guī)定》規(guī)定了鐵路法院刑事案件管轄范圍。筆者認(rèn)為，這一成功范例為海上犯罪案件劃歸海事法院管轄提供了經(jīng)驗(yàn)。由此看來，在不久的將來，海上犯罪案件被劃歸海事法院審判是完全可能的。因此，區(qū)分海上犯罪和陸上犯罪是海上司法實(shí)踐發(fā)展的迫切要求。

二、我國現(xiàn)有海上犯罪的特殊罪名與一般罪名能否適應(yīng)國家海洋發(fā)展戰(zhàn)略的需要

海上犯罪的特殊罪名是指直接保護(hù)海洋法益而間接保護(hù)一般法益的罪名，如劫持船只罪直接保護(hù)的法益是海上交通的公共安全，間接保護(hù)的法益則是人身權(quán)和公私財(cái)產(chǎn)權(quán)等。海上犯罪的一般罪名是指直接保護(hù)一般法益而間接保護(hù)海洋法益的罪名，如海上運(yùn)輸過程中發(fā)生的搶劫罪，直接保護(hù)的法益是財(cái)產(chǎn)權(quán)和人身權(quán)，而間接保護(hù)的法益則是海上交通運(yùn)輸安全等。從現(xiàn)行刑法分則規(guī)定的十章犯罪來看，海上犯罪中的特殊罪名數(shù)量非常少，而一般罪名的數(shù)量非常多。據(jù)筆者統(tǒng)計(jì)，現(xiàn)行刑法分則設(shè)置的具體罪名包括《刑法修正案》（九）新增罪名有469個(gè)，其中，海上犯罪的特殊罪名僅有三個(gè)，即劫持船只罪、倒賣船票罪和非法捕撈水產(chǎn)品罪。劫持船只罪被設(shè)置在刑法分則第二章危害公共安全罪之中，倒賣船票罪被設(shè)置在刑法分則第三章第八節(jié)擾亂市場(chǎng)秩序罪之中，非法捕撈水產(chǎn)品罪則被設(shè)置在刑法分則第六章第六節(jié)破壞環(huán)境資源保護(hù)罪之中。至于海上犯罪的一般罪名則幾乎遍布刑法分則的每一章。但是，從司法實(shí)踐來看，經(jīng)常被適用的罪名主要是故意殺人罪、搶劫罪、盜竊罪、交通肇事罪、污染環(huán)境罪、非法經(jīng)營罪、聚眾斗毆罪等罪名。

在了解海上犯罪的特殊罪名與一般罪名的概念和設(shè)置后，筆者認(rèn)為，它們不能適應(yīng)國家海洋發(fā)展戰(zhàn)略的需要，理由如下：

第一，現(xiàn)有三個(gè)特殊罪名難以適應(yīng)國家海洋發(fā)展戰(zhàn)略的需要。這主要體現(xiàn)為兩個(gè)方面：首先，從三個(gè)特殊罪名的適用效果來看。以下是筆者從北大法律信息網(wǎng)搜索到的三個(gè)特殊罪名的司法案例數(shù)據(jù)：劫持船只、汽車罪25個(gè)，時(shí)間跨度為1999年7月20日至2015年3月18日；倒賣車票、船票罪228個(gè)，時(shí)間跨度為1999年10月13日至2015年4月3日；非法捕撈水產(chǎn)品罪354個(gè)，其中發(fā)生在內(nèi)陸水上的為337個(gè)，內(nèi)海水的為17個(gè)，時(shí)間跨度為1993年12月2日至2015年8月18日。需要說明的是，劫持船只、汽車罪和倒賣車票、船票罪是犯罪對(duì)象的選擇性罪名，上述兩罪的數(shù)據(jù)沒有一個(gè)是劫持船只或者倒賣船票的，全都是劫持汽車或者倒賣車票的。上述適用情況說明了兩個(gè)問題：其一，對(duì)于劫持船只罪和倒賣船票罪來說，被適用的數(shù)量非常少，幾乎被擱置不用了。這種適用結(jié)果的主要原因可能在于，對(duì)于劫持船只犯罪來說，船舶上有較多乘客或者財(cái)物，且在海上行動(dòng)不便、不容易達(dá)到目的，所以，犯罪分子一般劫持乘客不多、行動(dòng)便捷且容易達(dá)到目的的汽車；對(duì)于倒賣船票犯罪來說，乘客不多且船票價(jià)格低下，倒賣船票賺不了幾個(gè)錢，加上可能售票市場(chǎng)的嚴(yán)格管理使犯罪難以得逞，而車票尤其是火車票在春運(yùn)期間價(jià)格昂貴且數(shù)量多，因而容易賺錢。因此，倒賣車票的犯罪往往發(fā)生在春運(yùn)等節(jié)假日期間。這些因素使犯罪分子更樂于劫持汽車或倒賣車票。其二，對(duì)非法捕撈水產(chǎn)品罪來說，雖然適用案例的數(shù)量較多，但主要分布于內(nèi)陸水，發(fā)生在內(nèi)海水的案例僅僅17個(gè)，而發(fā)生在領(lǐng)海內(nèi)的案例則沒有。其次，從三個(gè)特殊罪名的適用范圍來看。適用范圍主要在內(nèi)陸水和內(nèi)海水，領(lǐng)海幾乎沒有。而對(duì)于發(fā)生在毗連區(qū)、專屬經(jīng)濟(jì)區(qū)和大陸架海域內(nèi)的非法捕撈水產(chǎn)品案則無法適用，因?yàn)楝F(xiàn)行刑法第6條規(guī)定的“中華人民共和國領(lǐng)域”只包括領(lǐng)陸、領(lǐng)水（領(lǐng)海和內(nèi)水）、領(lǐng)空（領(lǐng)陸及領(lǐng)水上空），以及中華人民共和國船舶與航空器和我國駐外大使館、領(lǐng)事館，而不包括毗連區(qū)、專屬經(jīng)濟(jì)區(qū)和大陸架等領(lǐng)海外國家管轄海域。因此，對(duì)于發(fā)生在領(lǐng)海外國家管轄海域內(nèi)從事非法捕撈水產(chǎn)品等犯罪行為，三個(gè)特殊罪名無法適用。這意味著對(duì)我國絕大多數(shù)的海洋法益，現(xiàn)行刑法是無法提供特殊保護(hù)的。

第二，適用現(xiàn)有一般罪名難以適應(yīng)國家海洋發(fā)展戰(zhàn)略的需要。改革開放后，為了開發(fā)、利用、管理和保護(hù)海洋國土，國家頒布實(shí)施很多與海洋環(huán)境保護(hù)、海上運(yùn)輸、海上貿(mào)易和捕撈業(yè)等有關(guān)的專門海洋法律法規(guī)，如《中華人民共和國海洋環(huán)境保護(hù)法》（1982年）、《中華人民共和國海上交通安全法》（1983年）、《中華人民共和國海商法》（1992年）、《中華人民共和國對(duì)外合作開采海洋石油資源條例》（1982年）和《中華人民共和國漁業(yè)法》（2001年）等。與其他行政刑法一樣，在這些專門海洋法律法規(guī)中的“法律責(zé)任”部分一般規(guī)定了刑事責(zé)任條款，其經(jīng)典表述一般是“違反本法規(guī)定……構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任”。所以，在海上運(yùn)輸、海上貿(mào)易、海上開采和海洋環(huán)境保護(hù)等領(lǐng)域中，一旦發(fā)生故意殺人、搶劫、交通肇事、盜竊、非法經(jīng)營和污染環(huán)境等犯罪行為，就通過適用故意殺人罪、搶劫罪、交通肇事罪、盜竊罪、非法經(jīng)營罪和污染環(huán)境罪等一般罪名，既保護(hù)了一般法益，又保護(hù)了海上運(yùn)輸、海上貿(mào)易和海洋環(huán)境保護(hù)等特殊法益。多年來，就這樣通過適用一般罪名基本維護(hù)了海洋傳統(tǒng)產(chǎn)業(yè)發(fā)展的正常秩序。

近些年來，國家為了發(fā)展海洋經(jīng)濟(jì)、實(shí)施海洋發(fā)展戰(zhàn)略，陸續(xù)頒布實(shí)施一批新的海洋法律法規(guī)，例如，《中華人民共和國海域使用管理法》（2002年）、《中華人民共和國港口法》（2004年）、《中華人民共和國海洋石油安全生產(chǎn)規(guī)定》（2006年）、《中華人民共和國海島保護(hù)法》（2009年）等。到目前為止，有關(guān)海洋開發(fā)、利用、管理和保護(hù)且屬于國家一級(jí)的法律法規(guī)就有138部之多，由此構(gòu)成了國家龐大的海洋法體系。如果說國家實(shí)施海洋發(fā)展戰(zhàn)略前，通過適用一般罪名基本維護(hù)了傳統(tǒng)海洋產(chǎn)業(yè)發(fā)展的正常秩序，那么，在國家海洋發(fā)展戰(zhàn)略背景下，適用現(xiàn)有一般罪名就難以適應(yīng)新形勢(shì)發(fā)展的需要了。因?yàn)樵谶@種背景下，人們努力提高開發(fā)利用海洋的科學(xué)技術(shù)水平，因而開發(fā)利用海洋的能力越來越高，開發(fā)利用海洋的廣度不斷擴(kuò)大、深度不斷加深。在這種情況下，有些個(gè)人或者單位為了非法利益，就會(huì)鋌而走險(xiǎn)實(shí)施犯罪行為。由于這些犯罪行為是在海洋領(lǐng)域中發(fā)生的，因而是特有的。然而，由于在刑法分則中難以找到具有海洋特點(diǎn)的一般罪名，因此也很難追究其刑事責(zé)任了。如我國《海上交通安全法》第41條規(guī)定：“未經(jīng)主管機(jī)關(guān)批準(zhǔn)，不得擅自打撈或拆除沿海水域內(nèi)的沉船沉物”；第47條規(guī)定：“對(duì)違反本法構(gòu)成犯罪的人員，由司法機(jī)關(guān)依法追究刑事責(zé)任?！比绻吧米源驌苹虿鸪睾Ｋ騼?nèi)的沉船沉物”的行為達(dá)到構(gòu)成犯罪的程度，那么，按什么罪名定罪？在刑法分則沒有對(duì)應(yīng)的罪名，能找到與之最相近的罪名是“盜竊罪”或者“侵占罪”。然而，“擅自打撈或拆除沿海水域內(nèi)的沉船沉物”行為與這兩罪的行為特征有較大的差別。2009年6月11日，浙江省臺(tái)州市6椒江區(qū)人民法院對(duì)擅自打撈沉于海底的鋼材的被告人黃祥健等人，以盜竊罪定罪引起社會(huì)的普遍質(zhì)疑。再如，我國《漁業(yè)法》第46條規(guī)定：“外國人、外國漁船違反本法規(guī)定，擅自進(jìn)入中華人民共和國管轄水域從事漁業(yè)生產(chǎn)和漁業(yè)資源調(diào)查活動(dòng)的，……構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任”。從本條規(guī)定來看，如果非法在國家管轄海域從事漁業(yè)資源調(diào)查活動(dòng)且達(dá)到構(gòu)成犯罪程度的，由于刑法沒有相應(yīng)罪名，就很難追究其刑事責(zé)任了。在其它專門海洋法律法規(guī)中，都普遍存在這種情況。

三、我國現(xiàn)行刑法如何應(yīng)對(duì)國家領(lǐng)域內(nèi)的海上犯罪與領(lǐng)海外國家管轄海域內(nèi)的海上犯罪

“國家領(lǐng)域”是指我國《刑法》第6條規(guī)定的國家管轄范圍，具體包括《刑法》第6條第1款規(guī)定的“中華人民共和國領(lǐng)域”即我國領(lǐng)陸、領(lǐng)水（領(lǐng)海和內(nèi)水）、領(lǐng)空（領(lǐng)陸與領(lǐng)水的上空），以及第2款規(guī)定的“中華人民共和國船舶與航空器”。根據(jù)我國承認(rèn)的《維也納外交關(guān)系公約》規(guī)定，我國駐外大使館、領(lǐng)事館也屬于我國領(lǐng)域。“領(lǐng)海外國家管轄海域”即與一國領(lǐng)海連接，根據(jù)《聯(lián)合國海洋法公約》和我國有關(guān)法律規(guī)定屬于我國管轄的海域，具體包括毗連區(qū)、專屬經(jīng)濟(jì)區(qū)和大陸架。國家領(lǐng)域內(nèi)的海上犯罪包括在領(lǐng)水、領(lǐng)水上的領(lǐng)空、我國船舶與航空器內(nèi)實(shí)施的犯罪，但不包括在領(lǐng)陸、領(lǐng)陸上的領(lǐng)空以及我國駐外大使館、領(lǐng)事館內(nèi)發(fā)生的犯罪，因?yàn)檫@些屬于陸上犯罪。領(lǐng)海外國家管轄海域內(nèi)的海上犯罪是指在我國毗連區(qū)、專屬經(jīng)濟(jì)區(qū)和大陸架內(nèi)發(fā)生的犯罪。從概念的外延來看，海上犯罪包括國家管轄范圍內(nèi)的海上犯罪和管轄范圍外的海上犯罪。前者又包括國家領(lǐng)域內(nèi)的海上犯罪和領(lǐng)海外國家管轄海域內(nèi)的海上犯罪，后者又包括發(fā)生在公海和國家管轄海域以外的其它海域（如國際海底區(qū)域）的海上犯罪。前者主要由國內(nèi)法調(diào)整，后者主要由國際法調(diào)整。

把一國管轄范圍內(nèi)的海上犯罪分為國家領(lǐng)域內(nèi)的海上犯罪和領(lǐng)海外國家管轄海域內(nèi)的海上犯罪，其主要原因在于規(guī)制的法律不同。國家領(lǐng)域內(nèi)的海上犯罪完全由一國國內(nèi)法規(guī)制，此外，根據(jù)國際法規(guī)定，沿海國對(duì)在其領(lǐng)海內(nèi)發(fā)生的犯罪管轄權(quán)，除受“無害通過權(quán)”限制外，仍然享有絕對(duì)的國家主權(quán)。領(lǐng)海外國家管轄海域內(nèi)的海上犯罪不僅受一國國內(nèi)法規(guī)制，而且也受國際法規(guī)制。根據(jù)《聯(lián)合國海洋法公約》規(guī)定，沿海國對(duì)其領(lǐng)海外國家管轄海域享有不完全的國家主權(quán)。因此，沿海國既要依據(jù)國內(nèi)法的規(guī)定，也要依據(jù)國際法的規(guī)定，對(duì)其領(lǐng)海外國家管轄海域內(nèi)發(fā)生的犯罪行使刑事管轄權(quán)。那么，我國現(xiàn)行刑法是如何應(yīng)對(duì)國家領(lǐng)域內(nèi)的海上犯罪和領(lǐng)海外國家管轄海域內(nèi)的海上犯罪的呢？

首先，從刑法典來看。根據(jù)《刑法》第6條規(guī)定，在我國領(lǐng)域內(nèi)發(fā)生的海上犯罪適用我國刑法，航行于領(lǐng)海外國家管轄海域的船舶內(nèi)發(fā)生的犯罪也適用我國刑法，但在領(lǐng)海外國家管轄海域內(nèi)發(fā)生的其它犯罪則不適用我國刑法。也就是說，現(xiàn)行刑法規(guī)定的469個(gè)具體罪名只適用于我國領(lǐng)域內(nèi)發(fā)生的海上犯罪，只適用于航行在領(lǐng)海外國家管轄海域的船舶內(nèi)發(fā)生的犯罪（下同），而不適用于領(lǐng)海外國家管轄海域內(nèi)發(fā)生的其它犯罪，比如在這些海域從事非法捕撈、非法開采等犯罪活動(dòng)。2007年12月1日公安部頒布施行的《公安機(jī)關(guān)海上執(zhí)法工作規(guī)定》第4條規(guī)定：“對(duì)發(fā)生在我國內(nèi)水、領(lǐng)海、毗連區(qū)、專屬經(jīng)濟(jì)區(qū)和大陸架違反公安行政管理法律、法規(guī)、規(guī)章的違法行為或者涉嫌犯罪的行為，由公安邊防海警根據(jù)我國相關(guān)法律、法規(guī)、規(guī)章，行使管轄權(quán)”，對(duì)于該條規(guī)定的“涉嫌犯罪”應(yīng)包括國家領(lǐng)域內(nèi)的海上犯罪和領(lǐng)海外國家管轄海域內(nèi)的海上犯罪，其中發(fā)生在“在我國內(nèi)水、領(lǐng)?！钡纳嫦臃缸飳儆趪翌I(lǐng)域內(nèi)的海上犯罪，而發(fā)生在“毗連區(qū)、專屬經(jīng)濟(jì)區(qū)和大陸架”的涉嫌犯罪屬于領(lǐng)海外國家管轄海域內(nèi)的海上犯罪。但是，按照我國現(xiàn)行刑法的規(guī)定，“毗連區(qū)、專屬經(jīng)濟(jì)區(qū)和大陸架”的涉嫌犯罪也只能是航行在毗連區(qū)、專屬經(jīng)濟(jì)區(qū)和大陸架上的船舶內(nèi)發(fā)生的犯罪，而不是在毗連區(qū)、專屬經(jīng)濟(jì)區(qū)和大陸架內(nèi)發(fā)生的其它犯罪，如在這些海域內(nèi)發(fā)生的危害海上航行安全方面的犯罪、危害大陸架固定平臺(tái)安全方面的犯罪等。其次，到目前為止，頒布的9個(gè)《刑法修正案》都沒有涉及發(fā)生在領(lǐng)海外國家管轄海域內(nèi)的海上犯罪有關(guān)規(guī)定，也沒有專門針對(duì)發(fā)生在這些海域內(nèi)的海上犯罪的單行刑法。再次，我國《領(lǐng)海及毗連區(qū)法》和《專屬經(jīng)濟(jì)區(qū)和大陸架法》也沒有刑事責(zé)任條款。綜上所述，由于我國現(xiàn)行刑法不適用發(fā)生在毗連區(qū)、專屬經(jīng)濟(jì)區(qū)和大陸架上的犯罪，因而一旦在這些海域內(nèi)發(fā)生犯罪，我國刑法將無法應(yīng)對(duì)。

我國現(xiàn)行刑法不適用于在毗連區(qū)、專屬經(jīng)濟(jì)區(qū)和大陸架上發(fā)生的犯罪，可能有如下原因：第一，根據(jù)《聯(lián)合國海洋法公約》規(guī)定，沿海國對(duì)毗連區(qū)、專屬經(jīng)濟(jì)區(qū)和大陸架只享有有限的主權(quán)，如該公約第33條第1款規(guī)定沿海國在毗連區(qū)內(nèi)只享有如下管轄權(quán)：一是防止在其領(lǐng)土或領(lǐng)海內(nèi)違犯其海關(guān)、財(cái)政、移民或衛(wèi)生的法律和規(guī)章；二是懲治在其領(lǐng)土或領(lǐng)海內(nèi)違犯上述法律和規(guī)章的行為。第56條第l款規(guī)定在專屬經(jīng)濟(jì)區(qū)享有如下權(quán)利：一是以勘探和開發(fā)、養(yǎng)護(hù)和管理海床上覆水域和海床及其底土的自然資源為目的的主權(quán)權(quán)利，以及關(guān)于在該區(qū)內(nèi)從事經(jīng)濟(jì)性開發(fā)和勘探，如利用海水、海流和風(fēng)力生產(chǎn)能等其他活動(dòng)的主權(quán)權(quán)利；二是本公約有關(guān)條款規(guī)定的對(duì)下列事項(xiàng)的管轄權(quán)：人工島嶼、設(shè)施和結(jié)構(gòu)的建造和使用，海洋科學(xué)研究，海洋環(huán)境的保護(hù)和保全。第77條第1項(xiàng)規(guī)定沿海國對(duì)大陸架享有為勘探大陸架和開發(fā)其自然資源的目的，對(duì)大陸架行使主權(quán)權(quán)利。我國《領(lǐng)海及毗連區(qū)法》和《專屬經(jīng)濟(jì)區(qū)和大陸架法》也基本上依上述規(guī)定做出相應(yīng)的規(guī)定。第二，我國與周邊國家在海洋劃界上存在爭(zhēng)議。我國與海岸相鄰或者相向的國家關(guān)于專屬經(jīng)濟(jì)區(qū)和大陸架的主張可能重疊，因而發(fā)生爭(zhēng)議。在有爭(zhēng)議的海域不好適用刑法。第三，21世紀(jì)以前人們開發(fā)利用海洋的領(lǐng)域主要是海上運(yùn)輸、海上貿(mào)易等傳統(tǒng)產(chǎn)業(yè)，且海洋的新興產(chǎn)業(yè)剛剛起步，因而發(fā)生在領(lǐng)海外國家管轄海域的犯罪數(shù)量不多，犯罪問題還不是很突出。

然而，“21世紀(jì)是海洋的世紀(jì)”，進(jìn)入21世紀(jì)以后，如果再不對(duì)領(lǐng)海外國家管轄海域的海洋法益給予刑法保護(hù)就不行了。理由如下：第一，雖然對(duì)領(lǐng)海外國家管轄海域不享有完全的國家主權(quán)，但是根據(jù)《聯(lián)合國海洋法公約》和我國《領(lǐng)海及毗連區(qū)法》及《專屬經(jīng)濟(jì)區(qū)和大陸架法》規(guī)定，我國同樣享有包括刑事管轄權(quán)在內(nèi)的管制權(quán)，在沒有爭(zhēng)議的領(lǐng)海外國家管轄海域要堅(jiān)決行使這一國家主權(quán)，對(duì)于有爭(zhēng)議的也可以通過協(xié)商解決，在協(xié)商確定后的海域也要堅(jiān)決行使刑事管轄權(quán)，但決不能放棄這一重要權(quán)利。第二，在世界海洋爭(zhēng)奪戰(zhàn)愈演愈烈的國際形勢(shì)下，尤其是我國海洋發(fā)展戰(zhàn)略全面實(shí)施的背景下，我們行使這一權(quán)利不能僅僅停留在權(quán)利的宣示上，要細(xì)化現(xiàn)有法律規(guī)定的主權(quán)權(quán)利，包括刑事立法權(quán)和司法管轄權(quán)，并使之具有操作性。只有這樣，領(lǐng)海外國家管轄海域的海洋法益才能與國家領(lǐng)域的其它法益得到同等的刑法保護(hù)。第三，發(fā)生在領(lǐng)海外國家管轄海域的海上犯罪不同于發(fā)生在國家領(lǐng)域內(nèi)的犯罪，且有其自身的特征。如危害海上航行安全的犯罪，既不同于陸上危害交通安全方面的犯罪，也不同于空中暴力危及飛行安全方面的犯罪。正因如此，《制止危及海上航行安全非法行為的公約》單獨(dú)設(shè)置危害海上航行安全罪、《制止危及大陸架固定平臺(tái)安全非法行為議定書》單獨(dú)設(shè)置危害大陸架固定平臺(tái)安全罪等罪名予以規(guī)制。其他沿海國一般都根據(jù)領(lǐng)海外國家管轄海域的海上犯罪的基本特征，單獨(dú)設(shè)置非法入境罪、非法捕撈罪、非法勘探罪等罪名予以規(guī)制。2014年8月5日菲律賓一地方法院對(duì)2003年被捕的12名中國漁民就是以“非法捕撈”罪名判處6至12年不等監(jiān)禁的。因此，我們要在刑法典分則增加一些針對(duì)侵犯我國海洋權(quán)益的新罪名，比如“非法入境罪”、“非法捕殺珍稀海洋生物罪”、“非法從事漁業(yè)資源調(diào)查活動(dòng)罪”等，以確保我國公民人身財(cái)產(chǎn)安全和維護(hù)國家海洋權(quán)益。

四、國際法的海上犯罪有無必要轉(zhuǎn)化為國內(nèi)法的海上犯罪

國際法的海上犯罪是指在海上實(shí)施并嚴(yán)重危害國際社會(huì)共同利益，由國際條約或者國際習(xí)慣確認(rèn)并應(yīng)予以刑事懲罰的犯罪行為，如《聯(lián)合國海洋法公約》規(guī)定的海盜罪。國內(nèi)法的海上犯罪是指在海上實(shí)施并嚴(yán)重危害一國的共同利益，由該國法律確認(rèn)并應(yīng)予以刑事懲罰的犯罪行為，如我國刑法規(guī)定的劫持船只罪、搶劫罪等。二者在嚴(yán)重的危害性、刑事違法性、刑事懲罰性等方面具有共同點(diǎn)，但更重要的是二者的不同點(diǎn)：一是侵犯的客體不同，前者侵犯的是整個(gè)國際社會(huì)的共同利益，而后者侵犯的是作為國際社會(huì)成員的國家的共同利益；二是規(guī)范不同，前者是國際條約或者國際習(xí)慣，國際條約由國際社會(huì)制定，國際習(xí)慣由國際社會(huì)認(rèn)可；后者是一國國內(nèi)法，由該國制定。

既然國際法的海上犯罪由國際條約或者國際習(xí)慣確認(rèn)，國內(nèi)法的海上犯罪由國內(nèi)法確認(rèn)，那么，目前我國締結(jié)或者參加哪些國際條約？有沒有確認(rèn)的國際習(xí)慣？由于我國是一個(gè)成文法國家，一般沒有確認(rèn)的國際習(xí)慣，但我國締結(jié)或者參加了一些涉海方面的國際條約。據(jù)統(tǒng)計(jì)，到目前為止，這些涉海國際條約主要有：《關(guān)于制止非法劫持航空器的公約》（1980年加入）、《關(guān)于制止非法危害民用航空安全的非法行為的公約》（1988年加入）、《制止危及海上航行安全非法行為的公約》（1988年加入）、《制止危及大陸架固定平臺(tái)安全非法行為議定書》（1988年加入）、《聯(lián)合國海洋法公約》（1996年加入）、《制止恐怖主義爆炸的國際公約》（2001年加入）、《聯(lián)合國打擊跨國有組織犯罪公約》（2003年加入）等。此外，還應(yīng)包括區(qū)域性的以各國為締約方的其他（相關(guān)）法律文書等。這些條約多數(shù)規(guī)定了海上犯罪，如《關(guān)于制止非法劫持航空器的公約》的劫持航空器罪、《聯(lián)合國海洋法公約》的海盜罪、《制止危及海上航行安全非法行為的公約》的危害海上航行安全罪、《制止危及大陸架固定平臺(tái)安全非法行為議定書》的危害大陸架固定平臺(tái)安全罪等。而我國刑法設(shè)置的國內(nèi)法的海上犯罪有前述的特殊罪名和一般罪名，這里不再贅述。

上述涉海國際公約規(guī)定的海上犯罪除個(gè)別在我國刑法有相應(yīng)的罪名外，如劫持航空器罪，其他絕大多數(shù)沒有相應(yīng)的罪名。這種現(xiàn)狀說明了目前我國立法機(jī)關(guān)很可能認(rèn)為，對(duì)于國際法的海上犯罪，沒有必要轉(zhuǎn)化為國內(nèi)法的海上犯罪。對(duì)此，理論界的態(tài)度主要有肯定說和否定說?？隙ㄕf認(rèn)為應(yīng)該轉(zhuǎn)化，并認(rèn)為這是作為條約締約國的義務(wù)，也是防止、有效懲治國際犯罪所必需的措施。同時(shí)，只有這樣才能使國際法與國內(nèi)法之間協(xié)調(diào)對(duì)應(yīng)。這是多數(shù)學(xué)者的觀點(diǎn)。否定說認(rèn)為只有當(dāng)國際公約或者國內(nèi)刑法沖突或者不協(xié)調(diào)時(shí)，才需轉(zhuǎn)化。雖然這只是個(gè)別學(xué)者的主張，但與實(shí)務(wù)界不謀而合。其理由主要是，一是不管國際犯罪的罪行如何復(fù)雜多樣，總是可以在我國刑法分則找到對(duì)應(yīng)的罪名，根據(jù)刑法總則規(guī)定總是可以確定其犯罪的組織形式，如共犯等；二是如果照搬國際犯罪的罪名，就有違本國立法傳統(tǒng)和司法習(xí)慣；三是不能以應(yīng)然標(biāo)準(zhǔn)評(píng)價(jià)實(shí)然的立法。以設(shè)置海盜罪為例，“事實(shí)上具體海盜行為的發(fā)生往往只是觸及公約規(guī)定行為中的一種或幾種，而不是一次觸犯公約規(guī)定海盜行為的多數(shù)方式，更不太可能觸犯其中所有的方式”，因此，在我國刑法分則總是可以找到歸位的罪名。筆者同意肯定說，理由如下：

第一，上述涉海國際公約規(guī)定的海上犯罪只是規(guī)定了罪名和罪狀，并沒有規(guī)定法定刑。此外，也規(guī)定了條約締約國應(yīng)負(fù)的義務(wù)，例如，《聯(lián)合國海洋法公約》第100條規(guī)定：“所有國家應(yīng)盡最大可能進(jìn)行合作，以制止在公海上或在任何國家管轄范圍以外的任何其他地方的海盜行為”；《制止危及海上航行安全非法行為的公約》第5條規(guī)定：“每一締約國應(yīng)使第三條所述罪行受到適當(dāng)懲罰，這種懲罰應(yīng)考慮到罪行的嚴(yán)重性”。這樣，直接適用國際條約的規(guī)定必定實(shí)現(xiàn)不了懲罰和制止國際犯罪的目的，因而無法履行條約的義務(wù)。只有通過轉(zhuǎn)化為國內(nèi)法的海上犯罪才能定罪量刑，履行實(shí)現(xiàn)懲罰和制止國際犯罪的義務(wù)。

第二，對(duì)國際犯罪適用現(xiàn)有海上犯罪的一般罪名違反禁止類推原則。一旦發(fā)生國際條約所規(guī)定的罪行時(shí)，盡管根據(jù)我國刑法總則和分則可以找到相應(yīng)的法理，但由于我國刑法分則沒有相應(yīng)罪名，故只能采用類推原則比照最相類似的罪名進(jìn)行定罪量刑。2003年2月17日廣東省汕頭市中級(jí)人民法院對(duì)阿丹·奈姆等10位印度尼西亞籍公民宣判的搶劫案就是如此。該案案情是：1999年6月8日晚，印度尼西亞人阿丹·奈姆（Atan Naim）等10人在馬來西亞海域劫持泰國一艘名為“暹羅差猜號(hào)（Siam Chatchai）”的油輪。在釋放該船工6名泰國船員后，不久該油輪進(jìn)入中國南澳島附近海域，當(dāng)它正將船上的柴油向一艘中國名為“正陽一號(hào)”的雜貨輪銷贓時(shí)，被我國有關(guān)方面查獲。綜觀全案，阿丹·奈姆等人應(yīng)當(dāng)觸犯了《制止危及海上航行安全非法行為的公約》規(guī)定的危害海上航行安全罪，但是，由于刑法分則沒有規(guī)定危害海上航行安全罪，廣東省汕頭市人民檢察院只好按照最相類似的搶劫罪對(duì)阿丹·奈姆等人提起公訴，最后法院對(duì)被告人以搶劫罪定罪判刑?！半m然這種基于犯罪構(gòu)成以刑法分則中現(xiàn)有的罪名起訴國際刑法公約規(guī)定的罪行的做法可以達(dá)到懲治犯罪的目的，但它嚴(yán)重違反了另外一項(xiàng)重要的刑法原則，即禁止類推的原則”。

第三，涉海國際條約所規(guī)定的有些罪行或者犯罪對(duì)象是海上犯罪所特有的，根據(jù)我國現(xiàn)行刑法規(guī)定根本無法對(duì)之適用海上犯罪的一般罪名。例如《制止危及大陸架固定平臺(tái)安全非法行為議定書》第2條規(guī)定危害大陸架固定平臺(tái)安全罪的8種罪狀，其犯罪對(duì)象是大陸架固定平臺(tái)，犯罪客體是大陸架固定平臺(tái)的安全，其罪狀都是危害大陸架固定平臺(tái)安全的行為。而根據(jù)該議定書第1條第3款規(guī)定，“固定平臺(tái)”系指用于資源的勘探或開發(fā)或用于其它經(jīng)濟(jì)目的的永久依附于海床的人工島嶼、設(shè)施或結(jié)構(gòu)。與“固定平臺(tái)”較為相似的是破壞交通設(shè)施罪的犯罪對(duì)象中的燈塔或者標(biāo)志，但這些“燈塔或者標(biāo)志”的用途只能是交通運(yùn)輸，且不一定在海上或者“永久依附于海床”，與“固定平臺(tái)”明顯不同。因此，不能以破壞交通設(shè)施罪定罪。與“固定平臺(tái)”最為相似的就是破壞永久性測(cè)量標(biāo)志罪的犯罪對(duì)象即永久性測(cè)量標(biāo)志，但這種永久性測(cè)量標(biāo)志是國家測(cè)量機(jī)關(guān)建造或者埋設(shè)的，其目的是測(cè)量，而固定平臺(tái)由國家海洋行政部門建造，用于資源的勘探或開發(fā)或用于其它經(jīng)濟(jì)目的，它們的建造機(jī)關(guān)和目的并不完全相同，因此，對(duì)危害大陸架固定平臺(tái)安全的行為定性為破壞永久性測(cè)量標(biāo)志罪也不妥。國際法的海上犯罪的特殊性決定了國際條約有關(guān)犯罪的規(guī)定與國內(nèi)法的規(guī)定會(huì)發(fā)生沖突或者不協(xié)調(diào)。在這種情況下，締約國就不能以立法傳統(tǒng)或者司法習(xí)慣不同為由，對(duì)應(yīng)該轉(zhuǎn)化的國際犯罪拒絕轉(zhuǎn)化為國內(nèi)立法。正確的態(tài)度應(yīng)該是，不僅要根據(jù)本國立法傳統(tǒng)和司法習(xí)慣，更要依據(jù)國際犯罪的特殊性，做出相應(yīng)的國內(nèi)立法。

第四，按照否定說，不管現(xiàn)實(shí)中發(fā)生的國際犯罪行為如何復(fù)雜，最多只能觸及國際公約規(guī)定的一種或幾種犯罪行為，而不可能觸及所有的行為。這樣，總是可以根據(jù)刑法規(guī)定采取“歸位”原則進(jìn)行定罪量刑。即使否定論這種觀點(diǎn)正確，我們也看到這樣的“歸應(yīng)工作”不僅程序繁瑣，而且導(dǎo)致最終定何種罪名也處于不確定狀態(tài)，因?yàn)椋Y(jié)果如何首先要看犯罪行為觸犯國際公約規(guī)定的何種罪狀。觸犯的罪狀不同，最終確定的罪名也可能不同。如果我們實(shí)現(xiàn)國際犯罪轉(zhuǎn)化為國內(nèi)犯罪，由于國際公約所規(guī)定的所有罪狀都被該罪名所涵蓋，那么，不管事實(shí)上發(fā)生的國際犯罪觸犯國際公約規(guī)定中的何種罪狀：某個(gè)或者幾個(gè)罪狀甚至所有罪狀，都可以用一個(gè)罪名進(jìn)行定罪量刑了。這樣，就能很好地避免上述不利后果。