翟建+郝鐵川

我的外公外婆都是解放以前就落戶在上海的普通工人。我爸爸參加完抗美援朝回來之后，因?yàn)槭軅?，轉(zhuǎn)業(yè)到鐵道部，后來又因?yàn)楣ぷ鞯男枰?，調(diào)到了武漢，我母親隨著他南征北戰(zhàn)。1957年，我出生了。上海的外公外婆身邊沒有孩子，母親又是獨(dú)生女，所以我生下來之后，就被留在外公外婆身邊。因?yàn)樗麄兩磉吘臀乙粋€(gè)孩子，所以我沒被安排下鄉(xiāng)當(dāng)知識(shí)青年，而是去街道工廠當(dāng)了工人。

1978年我參加了高考，被復(fù)旦大學(xué)分校政教系錄取。1979年中國頒布了《刑法》和《刑事訴訟法》，公、檢、法機(jī)關(guān)非常需要法律人才，所以在我進(jìn)大學(xué)的第二個(gè)學(xué)期，政教系改為政法系，學(xué)生主要接受法學(xué)教育。我們這一屆有160位同學(xué)，復(fù)旦分校在把政教系改為政法系的同時(shí)，還開辦社會(huì)學(xué)系，所以就給我們一個(gè)選擇：你既可以選擇政法系，也可以選擇社會(huì)學(xué)系，結(jié)果38個(gè)人選擇了社會(huì)學(xué)系， 122個(gè)人選擇了政法系，所以我們非常意外地、也非常榮幸地成為了上海 “文革”后第一屆法律專業(yè)的本科生。

大學(xué)最后一年的安排是上半年畢業(yè)實(shí)習(xí)，下半年寫論文和分配。當(dāng)年都是國家包分配的，所以我們?cè)趯?shí)習(xí)的時(shí)候，所有同學(xué)都已經(jīng)知道了自己的畢業(yè)去向，其中有10個(gè)同學(xué)留校，我不在其中。這10個(gè)同學(xué)都有三個(gè)特點(diǎn)：第一，都是屬于外語好的；第二，都喜歡寫東西、搞研究；第三、都是比較安靜的，能坐下來看書的。那時(shí)我是政法系的文體委員，成天在打排球、打籃球、打乒乓、游泳、打橋牌，玩的場合都可以看到我，圖書館里卻幾乎找不到我的身影，不被留校也是意料中事。

當(dāng)時(shí)，我被派到上海市中級(jí)人民法院實(shí)習(xí)，實(shí)習(xí)期半年，三個(gè)月在民庭，三個(gè)月在刑庭。我更喜歡刑事庭，刑事案件讓我覺得更加有意思。在實(shí)習(xí)中，我看到了不少像李國機(jī)、鄭傳本這些知名大律師的辯護(hù)，從他們身上看到了不同的辯護(hù)風(fēng)格。我覺得，有的律師屬于戰(zhàn)術(shù)家，就某一個(gè)點(diǎn)來辯論，能夠辯論得很好；有些律師是戰(zhàn)略家，大局控制得很好，不跟人在細(xì)枝末節(jié)上糾纏，而是從大局去考慮。當(dāng)然，更棒的是戰(zhàn)略又好、戰(zhàn)術(shù)又好的律師，我當(dāng)時(shí)認(rèn)為鄭傳本大律師就是這種戰(zhàn)略兼戰(zhàn)術(shù)家。

實(shí)習(xí)結(jié)束后，我們就回校寫畢業(yè)論文和等待分配。這時(shí)大家突然有個(gè)想法，說搞個(gè)模擬法庭吧，操練操練。那么上哪里去找案子呢？有一個(gè)老師從上海市虹口區(qū)人民法院刑庭找來了一個(gè)故意殺人未遂的案子，判得不重，七年有期徒刑。我自告奮勇地說我來當(dāng)辯護(hù)人，另外一個(gè)同學(xué)說他也要當(dāng)辯護(hù)人，最后確定我們兩個(gè)當(dāng)辯護(hù)人。我這位同學(xué)大學(xué)畢業(yè)后去給當(dāng)時(shí)上海的領(lǐng)導(dǎo)、后來成為中央領(lǐng)導(dǎo)的吳邦國當(dāng)秘書，沒有繼續(xù)從事法律工作。系主任知道了我們要搞模擬法庭的消息，說這個(gè)活動(dòng)不錯(cuò)，就把它當(dāng)成一次畢業(yè)展覽、畢業(yè)演出。他承諾邀請(qǐng)一些領(lǐng)導(dǎo)來觀摩、指導(dǎo)。我們有兩門課，一門《檢察院組織法》，一門《法院組織法》，任課老師一是上海市高院的政治部主任，一是上海市人民檢察院的政治部主任。所以這兩位老師都被請(qǐng)到了現(xiàn)場，上海市司法局的領(lǐng)導(dǎo)也被請(qǐng)到，同時(shí)把這個(gè)案子原審的辯護(hù)人、公訴人、法官也都請(qǐng)到了我們模擬法庭的開庭現(xiàn)場。這個(gè)模擬法庭我們是真刀真槍的，沒有進(jìn)行任何的排練，大家都是背對(duì)背的準(zhǔn)備。

一起彩禮糾紛引發(fā)的案件

案情并不復(fù)雜，那是一個(gè)被告人不認(rèn)罪的案子。被害人是一個(gè)60多歲的老太，她有個(gè)女兒，是一個(gè)在街道工廠上三班倒的工人，她和一個(gè)港務(wù)局搬運(yùn)工人談婚論嫁，那個(gè)年代的上海，女兒的男朋友被稱為“毛腳女婿”，即案件的被告人謝某。起因是當(dāng)時(shí)上海還保持著一種比較原始的習(xí)慣，就是結(jié)婚之前運(yùn)嫁妝。女方家里人弄一輛人力三輪車，放上幾床被子、縫紉機(jī)、電視機(jī)等，在馬路上招搖過市，再拉到男方的家里，昭告天下說，我的女兒陪嫁也是很豐盛的。但事實(shí)上許多女方并沒有這樣的經(jīng)濟(jì)實(shí)力，有些東西是男方預(yù)先買的，然后放在女方家。

本案當(dāng)中，男方就花了400塊錢買了一臺(tái)黑白電視機(jī)送到女方家里面，雖然還沒有結(jié)婚，但經(jīng)濟(jì)上已經(jīng)在統(tǒng)籌了。女方的母親給女孩500塊現(xiàn)金，500塊錢在當(dāng)時(shí)是很大的一筆錢，那個(gè)時(shí)候一桌酒席也不過二三十塊錢，兩個(gè)人把這500塊錢也列入了婚禮的規(guī)劃中。誰知道快要運(yùn)嫁妝之前，母親突然跟女兒說，我這一輩子就只有這500塊錢，給了你吧，我覺得我手頭就一分錢沒有了，空落落的，老了以后，看個(gè)病該怎么辦？所以你是不是把那500塊錢還給我？你知道我會(huì)省吃儉用的，到我百年之后，這個(gè)錢還是歸你，現(xiàn)在還是把錢放在我自己身邊吧！面對(duì)母親這樣的要求，女兒當(dāng)然沒辦法拒絕，就把那500塊錢還給了母親。他們的結(jié)婚預(yù)算立馬就出現(xiàn)了一個(gè)巨大的缺口，于是故事就來了。

女孩是三班倒的工人，案發(fā)的那一天，女孩去上夜班，上海的夜班一般是晚上10點(diǎn)鐘交班，女孩八九點(diǎn)鐘就出門去上班了。被告人謝某有女朋友家的鑰匙，上海以前的那種房屋建筑一般都會(huì)有一個(gè)后門和一個(gè)前門，前門、后門都有鎖，他都有鑰匙。女兒離家上班之后，老太隔壁的鄰居，聽到老太太在家里拼命喊救命。鄰居們馬上從自家的前門跑出去，結(jié)果就看到老太太家里面有一個(gè)人竄出來逃跑，于是他們就拼命去追，追到了以后，就動(dòng)手打他。逃出來的人馬上說，你們不要打，我是他們家女婿呀！說著就從衣服口袋里拿出了一副眼鏡戴上，鄰居一看，真的是那個(gè)毛腳女婿！鄰居們就跑到老太太屋里，詢問她這是怎么一回事，老太太說毛腳女婿要?dú)⑽?，鄰居們聽后就將謝某扭送到了派出所。到了派出所后，老太和謝某各執(zhí)一詞。老太太說，我晚上睡在床上，突然感覺脖子被人掐住了，我以為是做夢，被鬼附身了，所以一個(gè)勁地摸頭發(fā)，但是他越掐越緊，我一下子醒了，發(fā)現(xiàn)這不是鬼附身，是真有人在掐我脖子，所以我拼命掙扎。我一方面用腳踹竹床，一方面大呼救命。這個(gè)時(shí)候，他就在我的臉上狠狠打了兩拳，然后就跑了，但被鄰居聞?dòng)嵹s來抓住了。經(jīng)過驗(yàn)傷，老太太脖子上確實(shí)有被掐所造成的表皮損傷，臉也確實(shí)有被擊打的淤青。

被告人謝某的說法與老太太不一樣。他說因?yàn)槔咸蝗恢g向她女兒要回了500塊錢，使得自己的結(jié)婚計(jì)劃一下子被打破了。他就想反正電視機(jī)是自己買的，只不過是放在她們家里當(dāng)嫁妝，所以就想到她們家把電視機(jī)搬走賣掉，這樣就有400塊錢進(jìn)賬了。同時(shí)，電視機(jī)是放在女方家的，在那里被偷，謝某也沒什么責(zé)任。謝某說，我有她們家鑰匙，也知道我女朋友是夜班，老太平時(shí)睡得比較早，所以我就從后門悄悄地摸了進(jìn)去。

其中還有一個(gè)細(xì)節(jié)，因?yàn)橹x某是高度近視眼，眼鏡的鏡片像啤酒瓶底一樣，戴眼鏡和不戴眼鏡判若兩人，怕老太太萬一醒了以后認(rèn)出他來，他就把眼鏡摘下來放在身上，然后摸進(jìn)去了。他沒想到老太太睡在竹床上，竹床是個(gè)單人床，差不多一米寬左右。老太一個(gè)手搭在了床外面。他走過去不小心一下子碰到了她的手，她一下子就喊起來了，他則下意識(shí)地趕緊捂她的嘴，隔壁都是一板之隔，人家都會(huì)聽到的。他當(dāng)時(shí)就想捂住她的嘴，可能看不見，就一下子捂著她的脖子了，她就拼命用腳蹬床，發(fā)出了很大的動(dòng)靜。他想他不能一直卡她的脖子，否則會(huì)憋死她，所以很快就松了手。但她還要喊，為了不讓她喊，他就在她臉上打了兩拳，結(jié)果她還是喊，他只好撒腿就跑。跑出前門以后又有人追他，由于沒戴眼鏡，他也跑不快，最后人家追上來就打他，他才把眼鏡拿出來戴上了，再被送到派出所。

在兩邊各執(zhí)一詞的情況下，檢察機(jī)關(guān)認(rèn)為老太太的說法更具有可信性，在一審的起訴書里面寫到，被告人因?yàn)槔咸榍耙吡嗽瓉硭徒o她女兒的錢，因而對(duì)老太太懷恨在心，為了要辦婚事，就心存殺機(jī)。被告人企圖殺了她以后拿走500元錢，舉辦之前的婚禮。因此，檢察院以故意殺人未遂，將謝某起訴到了虹口區(qū)人民法院。

謝某的犯罪后果很輕，故意傷害罪要構(gòu)成輕傷以上才能夠立案判刑。老太只是受了輕微傷，在這樣的情況下，檢方為了定罪，干脆就以故意殺人未遂起訴。一審法院也幾乎是完全采納了公訴機(jī)關(guān)的指控，以故意殺人未遂判處被告人有期徒刑七年。到我們開模擬法庭的時(shí)候，這個(gè)案子已經(jīng)執(zhí)行一年了。那么這個(gè)案子究竟構(gòu)不構(gòu)成故意殺人？被告人的說法有他一定的合理性，但也有點(diǎn)不可思議。他半夜三更、黑燈瞎火地，跑到人家家里去搬一個(gè)電視，還能不驚醒老太？還能順利完成他所說的這個(gè)行為？這明顯地有不可信的成分，況且他對(duì)老太太確實(shí)實(shí)施了掐脖子、擊打的行為。

模擬法庭上力證被告無殺人意圖

由于整本卷宗都拿來了，我們模擬法庭的控辯雙方都看到了原始卷宗中的全部證據(jù)，以及開庭時(shí)候控辯雙方的發(fā)言。我在模擬法庭上做的是無罪辯護(hù)，理由是從戴眼鏡和脫眼鏡這個(gè)細(xì)節(jié)上來展開的。

我認(rèn)為被告人打人是有的，掐脖子、捂嘴巴也有，但關(guān)鍵是要看被告人主觀上有沒有殺人的意圖。我認(rèn)為被告人是沒有殺人意圖的。首先，他在逃跑、被人追趕的過程中確實(shí)沒有戴著眼鏡，這一點(diǎn)隔壁鄰居可以證明，對(duì)不對(duì)？根據(jù)生活常識(shí)，沒有一個(gè)人會(huì)在奪路而逃的時(shí)候，先把眼鏡摘下來逃。老太踢床發(fā)出很大動(dòng)靜的時(shí)候，他選擇逃跑。這個(gè)時(shí)候他如果把眼鏡摘下來逃，不符合生活常理。所以，被告人說在進(jìn)入女方家時(shí)，就把眼鏡摘了下來，這個(gè)說法應(yīng)該是得到了佐證的。也就是說，不僅有他的供述，通過其他旁證也可以分析出來他這個(gè)說法是對(duì)的。

那么，他既然是在進(jìn)入這個(gè)房間的時(shí)候就把眼鏡摘下來，為什么？如果一個(gè)嚴(yán)重近視眼的人跑去別人家里殺人，那他就沒有任何理由把眼鏡摘下來。被告人說摘下眼鏡，別人就會(huì)一下子認(rèn)不出我，這個(gè)說法是有道理的，是可以成立的，而且這個(gè)成立還在于后來他被抓住的那一瞬間，人家打了他以后，他趕緊把眼鏡拿出來戴上，人家一看原來是他，就不打他了，這個(gè)也是有旁證加以證明的，說明他戴眼鏡和不戴眼鏡，正如他自己所說的那樣，是判若兩人的。

這個(gè)案子因?yàn)槲覀兪亲瞿M法庭，被告是我們同學(xué)擔(dān)任的，我這個(gè)擔(dān)任被告的同學(xué)，現(xiàn)在是上海某區(qū)的政法委專職副書記了。如果說我自己出庭辯護(hù)這個(gè)案子，我可能會(huì)要求把這副原來的眼鏡提上來，讓被告戴上眼鏡和摘下眼鏡，讓整個(gè)合議庭的組成人員看一看，是不是看上去有很大的不同。因?yàn)槲覀儗W(xué)生開庭，我做不到這個(gè)，但我提出來這個(gè)問題，而且確有旁證可以證明他戴上眼鏡和不戴眼鏡，有非常大的不同。在這樣的情況下，他說進(jìn)去摘下眼鏡是為了怕被老太認(rèn)出，是可以成立的，而且這個(gè)答案幾乎是唯一的。

當(dāng)把這些都講清楚了之后，我說，一個(gè)決心要?dú)⑷说娜?，是不需要怕被害人認(rèn)出來的，我要?dú)⒛愕奈疫€怕你認(rèn)出來干嘛？當(dāng)我怕你要認(rèn)出我來，說明我沒有想殺你，這是其一。其二，本案一位是20來歲的小伙子，另一位是60多歲的老太太，小伙子從事的是碼頭上扛大包的職業(yè)，那個(gè)是力氣活，200斤一袋的東西要在輪船上扛上扛下的，無疑他必須身強(qiáng)力壯。如果說他真的要卡住老太太的脖子，不會(huì)讓老太太感覺到是鬼附身了，摸頭發(fā)了，可能一下子就掐死她了，對(duì)吧？而他摘下了眼鏡，黑燈瞎火的，想捂嘴一下子沒捂上，弄在了脖子上，這種可能性是完全存在的，也是可以想象的。所以綜合這一系列狀況，我認(rèn)為被告人沒有殺人的意圖。他的做法雖然很不妥當(dāng)，但畢竟他想去拿的，是他自己花錢買的、暫存在老太太家里的物件，殺人罪是不構(gòu)成的。

我們的學(xué)生所組成的合議庭，經(jīng)過合議以后，作出了判決：殺人未遂成立，考慮到本案的具體事實(shí)，給予判三緩三的處分。這個(gè)案子的原審法院的領(lǐng)導(dǎo)也來了，對(duì)擔(dān)任模擬法庭的審判長同學(xué)十分看重，說這個(gè)學(xué)生是做法官的料。后來他畢業(yè)分配，就真的去了虹口區(qū)人民法院，而且讓現(xiàn)在這些大學(xué)畢業(yè)生不可想象的是，他在法院里干了不到兩年，就升任了刑庭正庭長，這當(dāng)然是后話了。

我和被告的命運(yùn)都被改寫

接下來嘉賓進(jìn)行討論。那位教授我們《人民檢察院組織法》的、后來成為了上海市人民檢察院檢察長的王樹泉老師，問虹口區(qū)檢察院的那個(gè)公訴人說，剛才模擬法庭做辯護(hù)人的那個(gè)學(xué)生講的那些證據(jù)，是不是都是真實(shí)存在的？那個(gè)公訴人說是真的。他又問做公訴人的學(xué)生，是不是有什么對(duì)指控更加有力的證據(jù)沒拿出來？學(xué)生說也沒有了。王老師說，我看這個(gè)問題是要回去研究研究。

輪到教授我們《人民法院組織法》的顧念祖老師發(fā)言時(shí)（他當(dāng)時(shí)是上海市高級(jí)人民法院的政治部主任，后來成為上海市高級(jí)人民法院院長），他說得更簡單，就是對(duì)一審虹口法院的審判長和院領(lǐng)導(dǎo)說，咱們自己回去按照審判監(jiān)督程序查一下這個(gè)案子。

結(jié)果就是法院經(jīng)過了審判監(jiān)督程序的復(fù)查，不多久，謝某就恢復(fù)了自由。一個(gè)意外情況是，上海市高級(jí)人民法院、上海市人民檢察院和上海市司法局都向我們學(xué)校提出，這個(gè)做辯護(hù)人的學(xué)生分給我們吧！我們的系主任跟他們說：“對(duì)不起，我們這個(gè)學(xué)生已經(jīng)內(nèi)定留校了?！本瓦@樣，我從原來根本沒有被留校的（我自己也不想留校，想出去當(dāng)律師的），因?yàn)檫@樣一個(gè)案子，就被校方?jīng)Q定留校了。

留校后，我被送到武漢大學(xué)進(jìn)修，跟著著名刑法學(xué)家馬克昌老師學(xué)習(xí)了半年。讓人難以想象的是，過了兩三年，我竟以一個(gè)助教身份當(dāng)上了大學(xué)法律系的副系主任。教書之外，我一直從事兼職律師的工作，主要做刑事辯護(hù)，辦了一些算是比較成功的案例，所以到1989年刑法刑訴法頒布10周年的時(shí)候，上海搞了第一次十大刑事辯護(hù)律師的評(píng)選，我以第一名當(dāng)選。成名之后，找我做刑事辯護(hù)業(yè)務(wù)的人很多。而我在大學(xué)里做老師，一方面要上課，一方面那邊要開庭，經(jīng)常會(huì)發(fā)生開庭和上課的沖突，使得我沒辦法兩頭兼顧，所以我就向我的恩師、系主任徐逸仁提出，是不是能夠允許我辭職？我的恩師很理解我，同意我辭職。所以我在1993年正式從大學(xué)里辭職，籌建了我自己第一家律師事務(wù)所，上海市明日律師事務(wù)所，從此走上了刑事辯護(hù)律師的道路。