詹啟智 劉彩玉

河南財經政法大學民商經濟法學院，河南 鄭州 450046

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論新媒體時代數(shù)字作品著作權的若干問題

詹啟智 劉彩玉

河南財經政法大學民商經濟法學院，河南 鄭州 450046

新媒體時代網絡技術的發(fā)展，對文化產業(yè)帶來了巨大沖擊，數(shù)字信息、數(shù)字作品應運而生。數(shù)字信息并不必然受到著作權保護，它只有在具有獨創(chuàng)性并具有可復制性情況下，同時符合著作權法規(guī)定的形式要件才構成作品受到著作權法的保護。數(shù)字作品權利歸屬的認定有其特殊性，應采取多種方式綜合認定。數(shù)字作品的轉載是最為普遍嚴重的情形，應從技術、經濟、法律等層面入手進行治理，維護正常的網絡創(chuàng)作與傳播秩序。

新媒體；數(shù)字作品；著作權

隨著互聯(lián)網的發(fā)展，許多新興的產業(yè)也逐漸嶄露頭角?；ヂ?lián)網時代的網紅盛起現(xiàn)象，其背后的新媒體平臺功不可沒。荔枝FM、喜馬拉雅FM、簡書、微博、豆瓣以及微信公眾平臺等新媒體的出現(xiàn)，是文化產業(yè)的新景象。與此同時，著作權也受到了挑戰(zhàn)。新媒體的文字或者聲音、圖像、視頻《著作權法》是否應給予它們一定的保護以及如何保護、以何種形式來保護值得探討。本文試圖從互聯(lián)網行業(yè)以及新媒體模式等角度，論述數(shù)字作品的著作權保護問題。

一、數(shù)字作品之興起

(一)新媒體時代網絡技術的發(fā)展

為保護著作權，1709年初，英國議會通過了《安娜法典》。這是世界上第一部保護著作權的法律。之后，隨著社會變革和科學技術的發(fā)展，著作權的保護開始不斷擴張。《安娜法典》除第一條明確規(guī)定作者有權決定是否發(fā)表自己的作品外，整部法典重在對作者的經濟權利保護，忽視了對作者精神權利的保護。隨著啟蒙思想運動的出現(xiàn)和發(fā)展，對于精神權利的保護開始關注并加以重視[1]。新的作品形式和科技進步相互推進，音樂作品、戲劇作品、攝影作品等等新類型的作品不斷加入版權保護客體之中，版權內容更加豐富多彩，推動了著作權法的完善和發(fā)展。

縱觀著作權的發(fā)展歷程，傳播技術的革命必然帶來著作權制度的變革，著作權本身即是現(xiàn)代傳播技術的“副產品”[2]。著作權的制定、修改歷程證明，為了適應現(xiàn)代技術的發(fā)展以及社會的需求，有效地保護著作權人的利益，著作權只能適應時代的變化而不斷擴張。“版權的擴張是對新技術引發(fā)的版權人利益損失的補償”是對著作權擴張的最好的詮釋[3]?；ヂ?lián)網技術和數(shù)字技術以及網絡通訊技術在20世紀下半期發(fā)展迅猛，它們將著作權帶入了“數(shù)字版權”的新媒體時代。

(二)新媒體時代對文化版權產業(yè)的沖擊

在傳統(tǒng)媒體的背景之下，人們對版權作品的利用有一種刻板印象。認為書籍應由出版社出版發(fā)行，電影應該由電影公司制片發(fā)行，報刊雜志應由對應的報刊社出版發(fā)行。這種利用方式與新媒體相比，顯得有些狹隘且不能使版權價值得到充分的實現(xiàn)。新媒體時代的到來，傳統(tǒng)媒體與新媒體的深度融合，給各種作品傳播提供了更多的平臺，深度挖掘并為版權價值實現(xiàn)提供了現(xiàn)實基礎。

根據(jù)中國數(shù)字出版產業(yè)年度報告顯2015—2016與2014-2015相比，中國的數(shù)字出版產業(yè)發(fā)展迅速，且新媒體的出現(xiàn)也給市場經濟帶來了新鮮血液，促進了市場經濟的快速增長。可見，數(shù)字作品之于新媒體載體，對當今的傳統(tǒng)版權產業(yè)帶來了的巨大沖擊，同時也對著作權法帶來了許多挑戰(zhàn)[4]。版權促進了文化傳播，推動了傳播的創(chuàng)新性。隨著以互聯(lián)網為代表的新媒體的出現(xiàn)，版權內函不僅更為豐富，也帶來了整個文化版權產業(yè)的新內涵、新業(yè)態(tài)。

二、數(shù)字作品

(一)數(shù)字作品的概念

作品指人類獨創(chuàng)性智力成果的表達，一般指文學、藝術和科學領域的智力成果。在互聯(lián)網體系中，“數(shù)字”是對“虛擬”的一種更加貼近的表達。數(shù)字信息是作品的表現(xiàn)形式，可以直接解讀為數(shù)字作品是將著作權人的智力成果呈現(xiàn)在互聯(lián)網上。但并不是所有用計算機系統(tǒng)呈現(xiàn)于網絡上的文字組合或者聲音與圖像的結合都是數(shù)字作品。

網絡作品可分為兩種形式。其一為數(shù)字化作品。傳統(tǒng)作品一般以書本、雜志、報刊等紙張為載體。傳統(tǒng)作品通過計算機掃描系統(tǒng)或者其他轉化系統(tǒng)轉化為數(shù)字化作品，這些傳統(tǒng)作品通過計算機的組織和整合，表現(xiàn)為計算機數(shù)字形式。于此過程中并未出現(xiàn)新的作品，單單只是發(fā)生了載體的改變[5]。其二為數(shù)字作品(這是本文論述的重點)，指依數(shù)字終端與網絡為載體，作品創(chuàng)作者將其作品直接以數(shù)字形式創(chuàng)作與呈現(xiàn)的作品。數(shù)字作品的首次公開即以數(shù)字形式呈現(xiàn)，不存在傳統(tǒng)媒介的介入。承載數(shù)字作品的載體“網絡”的便利性、快捷性、自由性和隱秘性，催生了數(shù)字作品的快速發(fā)展。

(二)數(shù)字作品的特征

隨著信息技術的飛速發(fā)展以及web4.0時代，即真正意義上的全民出版時代的到來，數(shù)字作品的創(chuàng)作已經越來越多地融入了交互式、即時性、大眾性等網絡特征[6]。從新媒體行業(yè)來看，此時的數(shù)字作品依附于幾種平臺。如論壇式的討論平臺——知乎；原創(chuàng)式的分享平臺——簡書；純粹發(fā)表意見或者營銷渠道——微信、微博；交互式的體驗以及分享平臺——豆瓣；大眾化娛樂的視頻平臺——秒拍、美拍；音樂分享平臺——蝦米音樂、網易云音樂等等。這些平臺的不斷發(fā)展，給予了擁有表達欲望的各種人，拿起鍵盤或者手機可以隨時隨地表達自己的所感所想。數(shù)字作品的特點可以概括如下：

1.創(chuàng)作主體的普遍平民化

數(shù)字作品載于互聯(lián)網之上，無固定的格式或形態(tài)、體裁的限制，也無傳統(tǒng)文學的限制，不必拘泥于固定的傳統(tǒng)文學的創(chuàng)作。因而數(shù)字作品更趨向于“草根化”[7]。在各式新媒體平臺之上，更加貼近普通大眾的生活，更能引起讀者的共鳴。

2.創(chuàng)作多元化的自由性和隨意性

從創(chuàng)作者角度可見，數(shù)字作品的創(chuàng)作者可以是多人也可以是個人，其通過計算機軟件或者是各種新媒體軟件進行創(chuàng)作，具有高度的自由性和開放性。多人協(xié)作所創(chuàng)作的數(shù)字作品有更多的不可預測性，更能符合大眾的獵奇心態(tài)。創(chuàng)作內容通過各新媒體平臺發(fā)表供他人欣賞，也無需像傳統(tǒng)作品一樣經多次修改后，或者審查之后才得以發(fā)表?？梢?，其創(chuàng)作有很大的隨意性和自由性。

3.作者和讀者的開放互動性

交互式平臺隨著網絡科技的發(fā)展也開始普及，數(shù)字作品的創(chuàng)作者能夠更加便捷的與他人進行互動。在其數(shù)字作品發(fā)表之后能夠隨時得到大眾的反饋。數(shù)字作品的創(chuàng)作者通過交互式的交流，從中吸取更好的創(chuàng)意和建議，進而對作品進行補充和修改，使其作品更加完善[8]。同時這種交流也能促進大眾的創(chuàng)作熱情，豐富其精神生活。

三、數(shù)字作品成為著作權保護對象的要件

(一)實質要件

要成為數(shù)字作品，首先應為作品。即其應符合著作權的客體即作品的特征。作品，是文學、藝術或者科學領域內具有獨創(chuàng)性并能以某種有形形式復制的智力成果?！蔼殑?chuàng)性”和“可復制性”是一個具體對象成為著作權法所稱的作品的實質要件。

數(shù)字作品應先符合“獨創(chuàng)性”和“可復制性”這兩個不可或缺的條件[9]。新媒體行業(yè)依附著互聯(lián)網這片沃土，迅猛發(fā)展。新媒體相關的領域也不斷地擴大，從開始的文字到現(xiàn)在的遍網視頻。新媒體行業(yè)尋求發(fā)展的欲望不斷擴張。以微信為例，它逐漸成為當今社會交流的主要方式，微信公眾號也呈現(xiàn)出野蠻生長的趨勢。微信公眾號分為營銷號與原創(chuàng)號。營銷號用于廣告投入以及推廣，原創(chuàng)號通常擁有明確的著作權。新媒體給予一部分具有想法和頭腦的人，通過這些平臺去展示自己獨特的思想。通過寫文章、影評、音樂評論等不同形式來表達觀點。在各平臺上制作原創(chuàng)視頻、惡搞視頻，又或者在蝦米音樂、網易云音樂中通過整合好聽歌曲組成獨一無二的歌單，這些能否成為著作權的保護對象，取決于其是否具有獨創(chuàng)性和可復制性判斷。

1.數(shù)字信息的獨創(chuàng)性

獨創(chuàng)性。作品的獨創(chuàng)性是指作者獨立創(chuàng)作出作品，且此作品不是或者基本不是復制、抄襲、剽竊或者模仿現(xiàn)有作品[10]。作品是理念與表達的結合，二者往往不能截然區(qū)分。但著作權保護的是僅僅是表達而不延及理念等思范疇，這就是著作權保護的二分法基本原則。

作品的表達形式與科學技術有著千絲萬縷的聯(lián)系。新的傳播方式，催生新的表達形式。人們基于網上表達看法是否都可以成為著作權的保護對象即作品，也應加以區(qū)分。新媒體平臺的區(qū)分在一個側面驗證了這一點。在原創(chuàng)式或者交互式的平臺上，有價值的言論才能成為平臺發(fā)展的空間寄托，才能持續(xù)吸引更好的創(chuàng)作者入駐，繼而為平臺帶來更大的粉絲流量，然后通過變現(xiàn)的方式維持平臺的技術改造，不斷完善平臺的知識產權保護機制吸引創(chuàng)作者得到持續(xù)發(fā)展[11]。

而于一些言論即數(shù)字信息，或者營銷表述乃至于純粹的評論是否能夠成為作品？在現(xiàn)有的新媒體平臺中，例如微博，近些年來微博的使用者逐漸增多，注冊賬號的門檻極低使之成為大量不同階層、不同人群的言論表達地，人們可以在自己的賬號也可以在其他賬號里發(fā)表言論。但在自我賬號里的表達，是否能夠成為作品值得商榷。如果自我賬號的表達，其體現(xiàn)了賬號擁有者對于事物的看法以及他自己獨特的表達方式，他即符合獨創(chuàng)性條件，否則就一票否決了其可版權性。

那么，在他人微博言論之下發(fā)表的看法是否能夠成為作品，受到著作權的保護？作品的獨創(chuàng)性，其雖然不同于專利法上的創(chuàng)造性標準，但仍然要求作品具備一定程度的智力創(chuàng)造。在作品創(chuàng)作時，作者應獨立運用自己的智力和技巧，選擇作品的構成要素，根據(jù)自己所確定的規(guī)則和順序進行組織，表達自我的真實情感、自我的表述、自我的體驗、自我的思想和情感。著作權保護雖然并不要求作品應該符合高度藝術性的標準，但是，并不是所有的“文字組合”都可以成為被保護的對象。于他人微博下評論并不滿足獨創(chuàng)性的條件，從而被一票否決其可版權性。

2.數(shù)字信息的可復制性

作品的第二個實質條件為可復制性。即著作權法所稱的作品，可以被人們直接或者借助某種機械或者設備感知，并以某種有形物質載體復制[10]。數(shù)字作品依托于數(shù)字形式而存在，可以依托于互聯(lián)網進行復制，通過數(shù)字編碼二進制等形式，經過計算機進行組織、加工、存儲，繼而進行傳播都是以在用戶終端中生成復制件為條件的[12]。

無論是存儲于哪種平臺，互聯(lián)網的特征是“共享”。大眾的復制粘貼都可以在網上便捷的實現(xiàn)，將微博的言論復制到微信，將一個論壇的內容復制到另一論壇之中，都是非常容易實現(xiàn)的。因此，在新媒體時代，利用互聯(lián)網技術，復制也更加便捷。此等言論作為數(shù)字信息符合可復制性實質要件是必然的。

因此，具有獨創(chuàng)性數(shù)字信息，具有可復制性構成作品，依法可以作為作品受到著作權法的保護。數(shù)字信息的必然可復制性使網絡上的數(shù)字信息具有可版權性受到著作權法的保護，主要取決于獨創(chuàng)性實質條件。

(二)形式要件

除獨創(chuàng)性和可復制性的實質要件之外，數(shù)字作品也應符合形式要件，即應當屬于《著作權法》明確規(guī)定的作品類型，才能得到著作權法的保護。

根據(jù)我國《著作權法》第三條明確規(guī)定，作品包括以下列形式創(chuàng)作的文學、藝術和自然科學、社會科學、工程技術等作品：(1)文字作品；(2)口述作品；(3)音樂、戲劇、曲藝、舞蹈、雜技藝術作品；(4)美術、建筑作品；(5)攝影作品；(6)電影作品和以類似攝制電影的方式創(chuàng)作的作品；(7)工程設計圖、產品設計圖、地圖、示意圖等圖形作品和模型作品；(8)計算機軟件；(9)法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他作品。數(shù)字作品應當受到保護的前提，也應符合法律所明確規(guī)定的作品種類形式要件。

四、數(shù)字作品著作權的歸屬

(一)數(shù)字作品著作權的主體

著作權主體，也稱為著作權人，是對文學、藝術或者科學作品依法享有著作權的自然人、法人或者其他組織。我國《著作權法》第11條第2款規(guī)定：“創(chuàng)作作品的公民是作者?！币勒沾艘?guī)定，一般情況下，作品的作者就是作品的創(chuàng)作人。

數(shù)字作品的著作權主體較為復雜。通過對新媒體的觀察與體驗，認識到新媒體各種平臺上的作品來源有所不同。其中有些作品是由個人發(fā)表的，例如微博、豆瓣、簡書、知乎等平臺；還有些作品是由團隊管控發(fā)表的，例如微信公眾號的原創(chuàng)投入，大批原創(chuàng)類型的公眾號是由工作室找一些具有一定文字功底的作家，然后組成團體，根據(jù)熱點以及話題創(chuàng)作命題作文然后幫助發(fā)表。所以，在新媒體行業(yè)來看，如何確定數(shù)字作品的著作權主體值得討論。數(shù)字作品的主體包括：

其一為自然人。在各種知識乃至信息的交互式分享平臺，自然人通過注冊個人賬號成為這些新媒體平臺的用戶，他們在這個平臺上發(fā)表自己的真實情感、真實想法、有一定的獨創(chuàng)性的文字組合、圖像聲音組合。毫無疑問，他們應該成為著作權的主體成為作者，擁有著作權利。

其二為視為作者的法人或其他組織。依據(jù)《著作權法》第11條第3款可知，將法人或者其他組織視為作者應當符合以下三個條件：(1)法人或者其他組織是創(chuàng)作作品的組織者；(2)創(chuàng)作者所創(chuàng)作的作品須代表法人或者其他組織的意志；(3)由作品所產生的法律責任由法人或者其他組織承擔。上述三個條件應當同時具備。依此規(guī)定，新媒體行業(yè)中某些數(shù)字作品，法人或者其他組織也應該被視為作者。盡管新媒體行業(yè)與傳統(tǒng)行業(yè)在傳播媒介以及傳播速度和范圍、受眾群體有很大不同，但改變不了勞動者與用人單位之間的法律關系。所以，當數(shù)字作品符合上述三個條件，應將法人或其他組織視為作者，依法享有著作權。

(二)數(shù)字作品著作權的歸屬認定

新媒體時代的數(shù)字作品大多依附于互聯(lián)網而存在。在各種新媒體平臺之上，公眾創(chuàng)作作品并不一定使用其真實姓名，這就給數(shù)字作品著作權的歸屬界定帶來了一定的難度。《著作權法》中對于傳統(tǒng)作品著作權的歸屬作了明確的規(guī)定，若沒有相反的證明，在作品上署名者為作者。顯然數(shù)字作品并不能當然的使用這一規(guī)定。數(shù)字作品的特殊性應該有其自身的著作權歸屬界定方法。

新媒體平臺給予大眾更多空間發(fā)表作品。但目前大部分新媒體平臺并不要求注冊者實名注冊，公眾使用虛假信息在各平臺進行注冊并登錄，使用注冊名稱在平臺發(fā)表作品。在發(fā)生數(shù)字作品著作權侵權時難以界定其著作權歸屬。通常情況下，數(shù)字作品著作權屬可以采用下列方式進行認定：

第一，數(shù)字作品的著作權人擁有作品發(fā)表平臺的賬號與密碼[13]。是最基礎的確定數(shù)字作品著作權歸屬的方法，但也是易有漏洞的環(huán)節(jié)。數(shù)字作品的著作權人能夠順利登陸其發(fā)表作品的新媒體平臺，可以初步認定其是數(shù)字作品的著作權人。但是，網絡環(huán)境下發(fā)生的盜號行為屢見不鮮，所以，數(shù)字作品著作權的歸屬還應符合以下條件。

第二，網絡空間用戶的身份認定也能夠證明著作權的歸屬。例如新浪微博、騰訊微博、微信公眾平臺等新媒體平臺給予用戶加V的方式來認定用戶的身份。這種方式也能直接證明新媒體用戶于平臺之上發(fā)表的作品歸屬于自己。這種情況下，網絡服務提供者也可以提供證據(jù)證明用戶的身份等相關信息，利于確認數(shù)字作品著作權的歸屬。

第三，數(shù)字作品的著作權人擁有作品的原始數(shù)據(jù)[14]。新媒體平臺之上，用戶可以提供其發(fā)表的最初時間進行比對。但是現(xiàn)實生活中，不同平臺之間的數(shù)字作品侵權現(xiàn)象時常發(fā)生，新媒體平臺的優(yōu)點是發(fā)表時間會存于作品之上，不同平臺之上的時間也可以進行比較。完整的原始數(shù)據(jù)能夠證明作品的來源、作品的創(chuàng)作過程以及作者身份[15]。保存原始數(shù)據(jù)更能有力的證明數(shù)字作品著作權歸屬。

五、數(shù)字作品之新媒體平臺的轉載問題

新媒體平臺的出現(xiàn)使公眾獲取知識的途徑越來越便捷，數(shù)字作品能夠更加直觀地被公眾感知。因其便捷性也帶來了諸多侵權問題，未經許可轉載是諸多侵權中最為嚴重的情形。

為保護數(shù)字作品的著作權，一些數(shù)字作品上有明確的數(shù)字水印。但是，僅僅依靠數(shù)字水印并不能夠限制肆無忌憚的轉載。我國《著作權法》第33條第2款規(guī)定了報刊轉載法定許可，根據(jù)《信息網絡傳播權保護條例》的規(guī)定，報刊之法定許可并未延及于網絡環(huán)境之下。在現(xiàn)行法律法規(guī)之下，網絡的轉載和摘編侵犯了作者的著作權。因轉載侵權數(shù)量之龐大，難以規(guī)范。本文認為，規(guī)范網絡轉載侵權行為，可從技術、經濟、法律等層面入手。

從技術層面來看，侵權轉載行為可以得到遏制。例如微信的原創(chuàng)保護功能就是一種借鑒。微信公眾平臺于2015年1月公測上線了“原創(chuàng)聲明功能”(如圖1)，此項技術的功能在于相似文章的比對，即微信公眾平臺上已經發(fā)布的原創(chuàng)文章與用戶將要發(fā)表的文章進行對比，分辨其相似度，進而區(qū)分原創(chuàng)與抄襲，以此實現(xiàn)對原創(chuàng)的保護。這一功能的出現(xiàn)以及騰訊的運用，使自媒體內容的保護從被動時代進入主動保護時代。此外，其他自媒體也向微信尋求技術幫助，例如豆瓣和知乎，加入了原創(chuàng)保護機制，使得互聯(lián)網中新媒體環(huán)境愈發(fā)良好。

圖1 微信公眾平臺“原創(chuàng)聲明功能”介紹

它依托于強大的計算機技術，對于文字相近的作品進行匹配，以判定是否抄襲或者篡改他人原創(chuàng)文章。那么，這種技術同樣也可以適用于遏制轉載行為。

從經濟層面應提升侵權轉載者的成本，特別是再犯成本。微信公眾平臺中出現(xiàn)了未經許可轉載他人作品的時候，或與他人原創(chuàng)沖突之時，大多數(shù)的處理方式時責令刪除。最嚴重的懲罰是封鎖公眾號60天(如圖2-圖3)。

圖2 微信公眾平臺違規(guī)通知

圖3 微信公眾平臺違規(guī)規(guī)定

而一個銀行卡號可以綁定五個公眾號，也就是說再犯的成本極其之低。那么這種所謂維護原創(chuàng)措施，并不如預期那般強大與完善。遏制侵權轉載行為應一卡一號，侵權轉載被投訴，即永久封鎖賬號。

從法律層面應明確網路轉載的侵權性質，且應當有明確的懲罰措施。國家版權局辦公廳2015年4月22日頒布的《關于規(guī)范網絡轉載版權秩序的通知》，明確規(guī)定了轉載他人作品之前，互聯(lián)網媒體必須取得作者的同意授權，須對轉載的作品支付報酬，指出作品的來源即作者姓名和作品名稱，且在使用過程中不得隨意歪曲篡改作品的內容，更不得歪曲作品整體的原意，也不得對作品的內容進行實質性的修改[16]。轉載最

重要的是依法付費?？上驳氖俏覈鴥热菔跈喔顿M機制也開始建立。其中，知乎是付費機制相對比較完善的，對于用戶體驗來講，知乎的用戶體驗和原創(chuàng)保護較為完善。知產庫、法律讀庫等網站也逐漸建立完善的付費機制，這些平臺的舉措為接下來新媒體的發(fā)展方向起了良好的標示作用，也帶來了良好的網絡環(huán)境體驗。

值得肯定的是，《通知》明確了轉載的程序，對依法規(guī)范網絡轉載行為具有重要意義，但對侵權轉載的懲罰不足，使之在實踐中的意義會大打折扣。本文認為，不僅應明確網絡轉載程序，還應明確侵權轉載的懲罰措施，才能真正遏制侵權轉載行為。

六、結論

法律具有兩大基本特征：一是穩(wěn)定性，二是概括性。而社會生活則是多樣的、靈活的。因此，法律總是滯后于社會生活的發(fā)展。早在18世紀，梅因爵士就曾對此作過經典闡釋：“社會需要和社會意見常常是或多或少走在法律的前面，我們可能非常接近地達到它們之間的缺口的接合處。但永遠的趨向，是要把這缺口從新打開，而我們所談到的社會進步、人民幸福的或大或小，完全取決于缺口縮小的快慢程度[17]?！?/p>

互聯(lián)網的興起，是因為其便捷，也因為其一開始被推崇使用的時候帶著“免費精神”。人們相較于花錢使用，內心都會不由自主的想到免費。這種互聯(lián)網氛圍的養(yǎng)成，一方面因為互聯(lián)網推崇者沒有制定好規(guī)則，另一方面也因為法律并沒有與時俱進。活于當下這個時代，無論是思想還是實踐都應該緊跟著時代潮流，認真的向前發(fā)展，而不是一成不變。

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A

2095-4379-(2017)16-0014-04

詹啟智(1964-)，男，漢族，河南武陟人，河南財經政法大學民商經濟法學院，副教授；劉彩玉(1995-)，女，漢族，河南孟州人，河南財經政法大學民商經濟法學院，2017屆學生。