解彩霞

我國(guó)商標(biāo)法制定以及先申請(qǐng)?jiān)瓌t的確立，為商標(biāo)權(quán)利人利益的保護(hù)以及市場(chǎng)的公平競(jìng)爭(zhēng)維護(hù)提供有力的保障，形成了穩(wěn)定的、權(quán)威的法律認(rèn)識(shí)和信仰。同時(shí)商標(biāo)法為了平衡先申請(qǐng)人的利益和公共利益，對(duì)其進(jìn)行了相應(yīng)的限制，可見(jiàn)有著完整的法律依據(jù)和細(xì)致的法律解釋等條款，而微信商標(biāo)案在符合這些明文規(guī)定情況下，其善意的先申請(qǐng)者卻失去本應(yīng)擁有的合法權(quán)益，那么，微信商標(biāo)案到底動(dòng)了誰(shuí)的奶酪，讓本該清晰的合法權(quán)益得不到應(yīng)有的法律的保障而陷入了紛爭(zhēng)之中，究其原因，一是對(duì)法律條款解讀的不恰當(dāng)以及對(duì)證據(jù)的提供和審查的不足，二是商業(yè)利益和公共利益的混同。

法律信仰商標(biāo)法公共利益預(yù)期利益

一、引言

隨著北京知識(shí)產(chǎn)權(quán)法院對(duì)“微信商標(biāo)案審判”的閉幕，其使得在商標(biāo)法先申請(qǐng)?jiān)瓌t且主觀上為善意的申請(qǐng)人隨著法院的一紙判決而宣告敗訴，此判決一經(jīng)公布，其判決結(jié)果以及判決的理由卻掀起了學(xué)界爭(zhēng)論的大幕，且爭(zhēng)論之勢(shì)愈來(lái)愈烈，圍繞爭(zhēng)論焦點(diǎn)，學(xué)者們的爭(zhēng)論觀點(diǎn)可以分為兩派：一是以崔國(guó)斌教授為代表的支持派，認(rèn)為該案判決結(jié)果雖有瑕疵但是正確，并提倡商標(biāo)法引入物權(quán)法、侵權(quán)法的一些制度；另一是以蘇劍飛學(xué)者為代表的反對(duì)派，認(rèn)為判決結(jié)果不僅是對(duì)商標(biāo)法基本原則的-先申請(qǐng)?jiān)瓌t的撼動(dòng)而且是對(duì)商標(biāo)法第十條的第八項(xiàng)解讀的不準(zhǔn)確以及對(duì)公共利益的濫用的后果。那么，微信標(biāo)案之爭(zhēng)到底“動(dòng)了誰(shuí)的奶酪”，讓本該按照正常程序的善意先申請(qǐng)人卻在這場(chǎng)長(zhǎng)達(dá)四年的商標(biāo)之爭(zhēng)以一審判決而暫時(shí)告一段落，但是判決的結(jié)果卻讓法律信仰在這場(chǎng)判決和爭(zhēng)論中蒙上了面紗，進(jìn)入了迷霧森林，迷失了回家的路，為了能讓法律信仰回家，給我們每一個(gè)權(quán)利人以安全感和預(yù)期性，正如著名法學(xué)家伯爾曼所言：“法律必須被信仰，否則它形同虛設(shè)”，故需嚴(yán)格遵守商標(biāo)法的先申請(qǐng)?jiān)瓌t以及清楚解讀法條和完善程序，走出圍城，重塑法律信仰。

二、對(duì)商標(biāo)法第十條第一款第八項(xiàng)的適用的不恰當(dāng)

微信商標(biāo)案之爭(zhēng)的焦點(diǎn)一：對(duì)商標(biāo)法第十條第一款第八項(xiàng)的解讀和適用。北京知識(shí)產(chǎn)權(quán)法院的法官的解讀是：第八條項(xiàng)是對(duì)前七項(xiàng)“不良影響”的一個(gè)兜底條款，然而對(duì)于不良影響的主體是商標(biāo)本身還是商標(biāo)使用過(guò)程中產(chǎn)生的影響沒(méi)有說(shuō)明，但是判定“原告”山東創(chuàng)博亞太公司的申請(qǐng)的微信商標(biāo)因具有兜底條款中的不良影響而維持了商標(biāo)評(píng)委關(guān)于駁回其微信注冊(cè)商標(biāo)的申請(qǐng)。然而我國(guó)商標(biāo)法首先規(guī)定了先申請(qǐng)?jiān)瓌t，并且整個(gè)商標(biāo)法沒(méi)有任何關(guān)于“后使用”的規(guī)定；其次，商標(biāo)法的第十條規(guī)定了商標(biāo)禁止的情形：（一）～（七）具體列舉了不良影響的情形，第八項(xiàng)的其它不良影響，但是“不良情形”適用是針對(duì)絕對(duì)禁止適用的商標(biāo)即符合第十條情形的商標(biāo)不能作為任何商標(biāo)進(jìn)行注冊(cè)和適用；最后國(guó)家工商行政總局發(fā)布的《商標(biāo)的申請(qǐng)和審查的標(biāo)準(zhǔn)》和最高人民法院《關(guān)于審理商標(biāo)授權(quán)確權(quán)行政案件若干問(wèn)題的意見(jiàn)》，規(guī)定了“不良影響”的內(nèi)涵為商標(biāo)本身所應(yīng)具有的而非商標(biāo)使用過(guò)程中具有，筆者認(rèn)為這是十分合理的，因?yàn)閷彶樯虡?biāo)時(shí)我們無(wú)法預(yù)測(cè)商標(biāo)的使用過(guò)程中是否會(huì)產(chǎn)生不良影響，這是法官無(wú)法預(yù)測(cè)的，更是善意的商標(biāo)申請(qǐng)人無(wú)法預(yù)測(cè)的。

回歸到微信商標(biāo)案，按照民事訴訟法的程序以及法律效力和適用的順序，首先法院應(yīng)嚴(yán)格遵守商標(biāo)法關(guān)于先申請(qǐng)?jiān)瓌t的適用，創(chuàng)博亞太公司有充足的證據(jù)證明是其是先申請(qǐng)人以及其為善意的先申請(qǐng)人，并且作為“微信”另一使用者騰訊公司卻從來(lái)沒(méi)有申請(qǐng)“微信”商標(biāo)的注冊(cè)，僅作為“后使用者”，如果按照正常的程序，法院應(yīng)該在審查訴訟當(dāng)事人所提供的證據(jù)以及根據(jù)認(rèn)定的證據(jù)做出相應(yīng)的判決，完成其法院的職責(zé)；然而法院并沒(méi)有這么做，而是舍棄對(duì)先申請(qǐng)?jiān)瓌t的適用，考慮了“后使者”的利益，適用了商標(biāo)法第十條第一款第八項(xiàng)的不良的影響，而這些條款是規(guī)定商標(biāo)絕對(duì)禁止適用的情形，這與“微信”已經(jīng)廣泛適用實(shí)際情況相違背以及判決后也沒(méi)有禁止其適用的現(xiàn)實(shí)不符，所以我們可以看出法院整個(gè)審判程序以及判決結(jié)果出現(xiàn)了漏洞：一是，沒(méi)有嚴(yán)格遵守我國(guó)商標(biāo)法的“先申請(qǐng)主義”，沒(méi)有注意到商標(biāo)法沒(méi)有規(guī)定“后使用”的權(quán)利，存在美國(guó)“使用主義”亂入的嫌疑；二是，對(duì)于“不良影響”的適用情形的不當(dāng)，而且對(duì)“不良影響”的適用主體界定不清以及相關(guān)證據(jù)舉證和審查的不完整。

三、公共利益和商業(yè)利益的混同

微信商標(biāo)案之爭(zhēng)的焦點(diǎn)二是：不良影響中的“公共利益”，即法院認(rèn)為創(chuàng)博亞太公司申請(qǐng)注冊(cè)的“微信”商標(biāo)對(duì)社會(huì)公共利益產(chǎn)生不良的影響。然而，何為公共利益，以及微信商標(biāo)案之爭(zhēng)到底是觸動(dòng)了“公共利益”還是“商業(yè)利益”？

首先，何為公共利益？如何界定“公共利益”？對(duì)于這兩個(gè)問(wèn)題，就其本身而言就是兩個(gè)復(fù)雜而且界定不清，學(xué)者們對(duì)此也爭(zhēng)論不休，公共利益成為法律不能承受之重，筆者將采用微信商標(biāo)一審判決中的思路，現(xiàn)摘出判決中關(guān)于公共利益的相關(guān)內(nèi)容，“考用慮本案的事實(shí)，如核準(zhǔn)被異議商標(biāo)注冊(cè)，將會(huì)對(duì)多達(dá)4億的微信注冊(cè)用戶(hù)以及廣大公共服務(wù)微信的用戶(hù)帶來(lái)極大不便乃至損失，同時(shí)也可能使他們對(duì)創(chuàng)博亞太公司提供的“微信”服務(wù)的性質(zhì)和內(nèi)容產(chǎn)生誤認(rèn)，從而可能對(duì)社會(huì)公共利益和公共秩序產(chǎn)生消極、負(fù)面的影響。”

其次，急速變化的數(shù)字不論是任何一方都是站不住腳的，也是不可靠的，為了避免陷入數(shù)字的陷阱，我們只需轉(zhuǎn)移一下目光，更深層次的思考和挖掘：其實(shí)這些數(shù)字只是表象，而這些數(shù)字背后的用戶(hù)的利益才是微信商標(biāo)案之爭(zhēng)的實(shí)質(zhì)，也是我們需要解決的另一個(gè)層次的問(wèn)題，即，這些用戶(hù)的利益是什么？到底是公共利益還是商業(yè)利益？由法院的判決書(shū)中不難看出，廣大微信用戶(hù)的利益為其使用微信以及相關(guān)服務(wù)的合法權(quán)利。為了研究和論證的嚴(yán)密性，我們可以將其進(jìn)行多層次的剖析，可以分為兩個(gè)層面：一方面是具體個(gè)人對(duì)微信商品的私人權(quán)益，而且這種利益的使用是極其不穩(wěn)定的，隨個(gè)人喜好以及市場(chǎng)上其他新產(chǎn)品的出現(xiàn)而消失，即微信商品具有“龍卷風(fēng)效應(yīng)”的特性，也增加了其本身的不穩(wěn)定性和被替代性，這恰恰與公共利益的穩(wěn)定的群體利益的本質(zhì)相違背和沖突；另一方面，龐大數(shù)字的私人權(quán)益的集合。從第一點(diǎn)看，很容易看出，單個(gè)私人權(quán)益肯定不等于公共利益；從第二點(diǎn)看，使用微信的用戶(hù)的私人權(quán)益的集合，在市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的條件下以及騰訊公司以營(yíng)利為目標(biāo)的制度下，很顯然：這些私人權(quán)益的集合是商業(yè)利益。因?yàn)轵v訊公司在2011年推出“微信”服務(wù)的時(shí)候，一方面其公司的宗旨是以營(yíng)利為目的，極力推廣其產(chǎn)品和服務(wù)，增加其用戶(hù)量并且對(duì)于公司等商家平臺(tái)入駐收取費(fèi)用；另一方面，騰訊通過(guò)個(gè)人免費(fèi)的商業(yè)模式的平臺(tái)，實(shí)際上為了免費(fèi)獲取的巨大用戶(hù)群，然后在此基礎(chǔ)創(chuàng)造新的產(chǎn)業(yè)鏈，例如微信移動(dòng)游戲，廣告、電子商務(wù)、等產(chǎn)生收入，而這些龐大的用戶(hù)群是這些價(jià)值的基礎(chǔ)和初級(jí)資本，且其利潤(rùn)歸騰訊公司的私人財(cái)產(chǎn)，顯然這是赤裸裸的商業(yè)利益，而非公共利益。

最后，經(jīng)過(guò)我們將微信商標(biāo)案中的利益進(jìn)行深刻的剖析以及對(duì)判決書(shū)的仔細(xì)研究，可以得出兩點(diǎn)：一是，法院在適用不良影響情形時(shí)，其采用的三段論推理結(jié)構(gòu)，即，大前提：不良影響，絕對(duì)禁止注冊(cè)商標(biāo)；小前提：核準(zhǔn)創(chuàng)博亞太公司的微信商標(biāo)的注冊(cè)會(huì)損害公共利益，結(jié)論：不予核準(zhǔn)注冊(cè)；從我們前面的論述和推理中，我們可以肯定：小前提“龐大的微信用戶(hù)的利益”是站不住腳的，甚至可以說(shuō)是錯(cuò)誤的，故得不出損害公共利益的結(jié)論；二是，將商業(yè)利益和公共利益混同，沒(méi)有認(rèn)識(shí)到微信用戶(hù)使用微信的權(quán)益不是公共利益而是騰訊公司商業(yè)戰(zhàn)略和獲利收的使然的結(jié)果而已，沒(méi)有揭開(kāi)商業(yè)利益的面紗，同時(shí)也損害了法律的權(quán)威和公信力。

四、預(yù)期利益之門(mén)被關(guān)閉

法的價(jià)值是公平正義以及具有廣泛的適用性，同時(shí)相對(duì)于古代的秘密法，現(xiàn)代的法以及我國(guó)的法律都具有公開(kāi)性，其本質(zhì)目的，一是維護(hù)法律的權(quán)威以及督促人們知法，從而更好地守法，維護(hù)社會(huì)秩序穩(wěn)定發(fā)展以及保護(hù)公民的合法權(quán)益，可見(jiàn)公開(kāi)性是十分重要的，而其所體現(xiàn)出來(lái)的是人們的預(yù)期利益以及人們的守法成本，以及在法的指導(dǎo)作用下，作出行為和判斷。同理，商標(biāo)法其宗旨是：一方面，鼓勵(lì)創(chuàng)新，并且用法律的手段為創(chuàng)新的發(fā)展保駕護(hù)航；另一方面，促進(jìn)有效的競(jìng)爭(zhēng)，維護(hù)公平的競(jìng)爭(zhēng)秩序。為此，我國(guó)商標(biāo)法規(guī)定了“先申請(qǐng)?jiān)瓌t”以及“絕對(duì)禁止的條款”，在這些具體法律內(nèi)容下，人們根據(jù)法律來(lái)進(jìn)行商標(biāo)注冊(cè)的申請(qǐng)，才能安心地開(kāi)展后續(xù)的工作，諸如，科研經(jīng)費(fèi)的加大投入、買(mǎi)賣(mài)的尋租成本以及合同的簽訂、公司的成立甚至是上市等一系列的活動(dòng)，才能使經(jīng)濟(jì)有序發(fā)展，創(chuàng)造美好生活，然而，“微信商標(biāo)一審案”的判決結(jié)果打亂了這一切，其暴露出的問(wèn)題也是嚴(yán)重的，一是：商標(biāo)法所規(guī)定的預(yù)期利益之門(mén)被沉沉的關(guān)閉，人們對(duì)法律規(guī)定產(chǎn)生了不信任，對(duì)自己合法權(quán)益的保護(hù)缺乏有力的保護(hù)，這是十分可怕和不利的；二是，市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)的秩序被打亂，從根本上違背商標(biāo)法的立法目標(biāo)。具體來(lái)說(shuō)，一方面，本案中善意的商標(biāo)申請(qǐng)人--創(chuàng)博亞太公司的合法權(quán)益以及其根據(jù)“微信”商標(biāo)所作的前期創(chuàng)新成本和努力，以及后期根據(jù)商標(biāo)法所作的后期的一些公司活動(dòng)和行為的成本都因法院的濫用公共利益而付諸東流，這不僅給創(chuàng)博亞太公司一方造成了損失，而且對(duì)于其他類(lèi)似的善意的先申請(qǐng)人的其他當(dāng)事人給予了當(dāng)頭一棒，損害了其預(yù)期利益，使其不知道怎么維護(hù)自己的合法權(quán)益，讓其新生的“創(chuàng)意”或“創(chuàng)新”扼殺在搖籃里，這極大的損害了我國(guó)法律的公信力以及社會(huì)的創(chuàng)新和前進(jìn)；另一方面，在商業(yè)戰(zhàn)略方面也會(huì)造成“商業(yè)的霸權(quán)主義”。微信商標(biāo)案在衡量一方是善意先申請(qǐng)人的2萬(wàn)元價(jià)值以及后使用者騰訊公司的一開(kāi)始的4億用戶(hù)乃至如今的8億用戶(hù)時(shí)，選擇了后者，這打破了有序和公平的競(jìng)爭(zhēng)的秩序，導(dǎo)致一些實(shí)力強(qiáng)大的公司在別人剛申請(qǐng)注冊(cè)商標(biāo)時(shí)，直接進(jìn)行大量的投資以及用戶(hù)的的擴(kuò)展，占據(jù)大量的市場(chǎng)份額，從而也可以根據(jù)類(lèi)似的情形和理由了獲取商標(biāo)，一是節(jié)省申請(qǐng)商標(biāo)的成本和時(shí)間，二是搶先奪得市場(chǎng)份額，形成市場(chǎng)壟斷，控制市場(chǎng)價(jià)格，損害廣大的中小企業(yè)的利益，從而最終侵害消費(fèi)者的合法權(quán)益；這無(wú)疑是關(guān)閉合法善意先申請(qǐng)人預(yù)期利益的大門(mén)，打開(kāi)不法分子以及投機(jī)者獲取他人智慧和財(cái)富的大道。

五、結(jié)語(yǔ)

微信商標(biāo)案之爭(zhēng)所產(chǎn)生的障礙，讓廣大善意的法律信仰者迷失了方向，為了能夠讓法律信仰回家，保護(hù)法律的權(quán)威以及權(quán)益人的預(yù)期利益，我們需要做出以下努力，不斷完善商標(biāo)法以及讓沖破障礙重塑法律信仰的力量。

其一，商標(biāo)法規(guī)定的先申請(qǐng)?jiān)瓌t應(yīng)被維護(hù)和遵守。商標(biāo)法的制定以及相關(guān)司法解釋形成了相對(duì)完善的法律體系，這些公開(kāi)的法律條款是體現(xiàn)我們所要保護(hù)的法益的優(yōu)先性和重大性，需要我們每個(gè)公民的遵守和堅(jiān)定的信仰，有學(xué)者提出，微信商標(biāo)案的癥結(jié)在于申請(qǐng)商標(biāo)的延遲公開(kāi)問(wèn)題，實(shí)質(zhì)上這是一個(gè)技術(shù)問(wèn)題而非法律規(guī)定的問(wèn)題，我們不能因?yàn)檎畽C(jī)構(gòu)的技術(shù)問(wèn)題而否定法律所規(guī)定的穩(wěn)定的價(jià)值，更不能使善意的先申請(qǐng)人因此付出其不能而且無(wú)法預(yù)測(cè)的額外成本，這是不公正的，也是有違立法的目的和宗旨的。

其二，正確地判別公共利益和商業(yè)利益以及對(duì)相關(guān)證據(jù)的提供和審查。本案的最大爭(zhēng)議點(diǎn)就是對(duì)公共利益的正確認(rèn)識(shí)和界定，以及證明的問(wèn)題。一方面需要我們的法官有著良好的職業(yè)素質(zhì)和專(zhuān)業(yè)素質(zhì)，特別是在這種商業(yè)利益披著公共利益外衣的情況下，要抓住公共利益的本質(zhì)要素。另一方面，我們不僅需要基本的價(jià)值范疇，更需要嚴(yán)格遵守程序法。程序正義的優(yōu)先性，這是保證公正的基本保障，是不容許動(dòng)搖和隨意的更改，這是學(xué)界公認(rèn)的事實(shí)，而程序正義的核心就是證據(jù)的提供和審查。就微信商標(biāo)案而言，整個(gè)案件中決定案件最終結(jié)果的判決依據(jù)“被異議商標(biāo)會(huì)對(duì)公共秩序和公共利益造成不良影響”，這一關(guān)鍵性的判定事實(shí)卻沒(méi)有任何證據(jù)的支撐，有的只是一些冰冷的數(shù)據(jù)，而正如胡鴻高教授所言，“公共利益不等于簡(jiǎn)單的大家的利益，也區(qū)別于多數(shù)人共享的、共有的或共同承擔(dān)的共同利益。”所以筆者認(rèn)為在此案中法官更重要的是按照嚴(yán)格的程序進(jìn)行審判活動(dòng)，嚴(yán)格審查證據(jù)，依照證據(jù)進(jìn)行判決，才能做到對(duì)各方的公正以及實(shí)現(xiàn)商標(biāo)的目的以及法所追求的價(jià)值。

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