摘 要：國際投資法中引發(fā)損害賠償?shù)脑V由有三類：東道國采取國有化或征收措施；東道國違反國際投資條約其他條款或其他國際法；東道國違反國際投資合同。三種訴由下的損害賠償原理、依據(jù)和賠償標準各有不同。中國企業(yè)在對外投資遭受損害時，應(yīng)謹慎考慮，采用對我方有利的訴由并科學(xué)選用相應(yīng)的損害賠償估值方法。

關(guān)鍵詞：國際投資仲裁；損害賠償標準；公平市場價值；貼現(xiàn)現(xiàn)金流方法

作者簡介：朱雅妮，湖南師范大學(xué)法學(xué)院講師，法學(xué)博士，博士后（湖南 長沙 410081）

引 言

金融危機后，國際投資依然是世界經(jīng)濟增長的引擎。僅2014年，全球外國直接投資流入量為1.23萬億美元，流入發(fā)展中國家的外國直接投資達到6 810億美元 [1 ]。投資資金的大規(guī)模流動加劇了該領(lǐng)域內(nèi)的摩擦。截至2014年，世界范圍內(nèi)利用國家—投資者爭端解決機制處理的案件共608件，101個政府有過被訴經(jīng)歷 [2 ]。對中國而言，黨的十八大報告指出，中國應(yīng)全面提高開放型經(jīng)濟發(fā)展水平，適應(yīng)經(jīng)濟全球化新趨勢，實行更加積極主動的開放戰(zhàn)略。在此號召下，2014年中國對外直接投資創(chuàng)下了1 231.2億美元的歷史新高，連續(xù)3年位列全球第三 [3 ]。在如此大規(guī)模的對外直接投資潮流中，理論和實務(wù)界需要考慮的是如何防范對外投資風(fēng)險以及如何應(yīng)對相關(guān)糾紛。一旦中國的投資在境外面臨損害，還需要洞見國際投資損害賠償標準的變化，把握索賠技巧與準確估量所受損害的求償額度。

對于損害賠償?shù)姆椒?，法律上確立了兩種不同賠償思路：一為恢復(fù)原狀主義，即將法律關(guān)系恢復(fù)到與以前有同一價值的狀態(tài)。例如返還標的物、修補損毀物品或者提供同種品質(zhì)的物品。另一種為金錢賠償主義，即按照損害程度估算金錢賠付數(shù)額，以彌補發(fā)生的損害。在國際法領(lǐng)域，廣義的賠償分為：恢復(fù)原狀、補償和抵償?shù)姆绞??；謴?fù)原狀指盡量恢復(fù)國際不法行為發(fā)生之前存在的狀況。補償，也即狹義的賠償，指彌補經(jīng)濟上可評估的任何損害。抵償則指可采取承認不法行為、表示遺憾、正式道歉或另一種合適方式①。在國際投資的損害賠償中，主要采用金錢賠償以彌補發(fā)生的損失。本文僅討論以金錢賠償為表現(xiàn)的狹義的賠償。

東道國與外國投資者間產(chǎn)生爭端后，損害賠償主要基于三種理由提出 [4 ]：第一類，因主權(quán)國家對外國投資者實施了國有化或征收引發(fā)的爭端，外國投資者向東道國提出索賠；第二類，主權(quán)國家違反了除國有化或征收外的國際投資條約或其他國際法，令外國投資者遭受損害，外國投資者提出索賠；第三類，東道國與外國投資者簽訂投資合同，東道國違約導(dǎo)致外國投資者受損，外國投資者要求賠償。國際投資仲裁實踐中，基于上述三種訴由提出的損害賠償案件均有，但最為常見的當屬因國有化或征收引發(fā)的案件。因主權(quán)國家違反國際投資條約或其他國際法造成外國投資者損害的案件也正在增多。三種訴由下產(chǎn)生的損害，其賠償標準及具體估算方法不盡相同。

一、因國有化或征收引起的損害及其賠償標準

國有化或征收引發(fā)的損害是較早出現(xiàn)的國家—投資者間的爭端類型，傳統(tǒng)國際法對其賠償標準的討論一度持久并激烈。隨著雙邊、多邊國際投資條約數(shù)量的增多，包括賠償標準在內(nèi)的國有化或征收的相關(guān)問題便從寬泛的國際法領(lǐng)域轉(zhuǎn)向條約的具體規(guī)定，使國有化或征收的賠償議題有了不少新的變化與發(fā)展，并呈現(xiàn)出不同早先的特色。

1. 傳統(tǒng)國際法中國有化、征收賠償標準之爭：適當賠償或赫爾規(guī)則

早期，國家—投資者間因國有化或征收產(chǎn)生損害的賠償標準存在于傳統(tǒng)國際法當中。但各國對傳統(tǒng)國際法的此項標準認識不一。關(guān)于國有化或征收標準的辯論可見于各種學(xué)術(shù)著作、國家實踐和國際仲裁庭裁決。這場辯論還延伸到了聯(lián)合國內(nèi)部，形成明顯的兩個陣營：一派是以美國為首的資本輸出國所持的“及時、充分、有效”（prompt、adequate、effective）的“赫爾規(guī)則”；另一派則是資本輸入國所持的根據(jù)具體情況給予的“適當（appropriate）賠償標準，且“適當”賠償應(yīng)根據(jù)國內(nèi)法做出。爭論期間，聯(lián)合國1962年出臺了《關(guān)于自然資源永久主權(quán)的宣言》的1803號決議（UN General Assembly Resolution 1803），決議規(guī)定“在國有化、征收或征用中，持有人應(yīng)該給予‘適當補償，這些行為既要符合采取措施國家有效的國內(nèi)法也要符合國際法?！甭?lián)合國的規(guī)定成為當時“適當”賠償標準最為有力的國際法依據(jù)。然而兩個陣營的不同觀點并未因該標準的出臺而得以調(diào)和。相反，因為聯(lián)合國沒有進一步解釋什么是“適當”，該詞的模糊性令實踐中產(chǎn)生了許多對立性解釋。一些人認為“適當”的補償意味著要少于充分補償。歐科諾（O Connor）指出“回顧起草過程，1803號決定拒絕了‘完全的賠償標準，而采用‘適當一詞，潛在意思是要根據(jù)具體情況，采取符合‘公平和合理標準（fair and reasonable）進行賠償” [5 ]。勞特派特（Lauterpacht）也指出“‘適當賠償額隱含的意思就是比‘充分賠償要少” [6 ]。但有人認為，根據(jù)國際法“適當”補償就是充分補償。美國國內(nèi)代表始終堅持這一立場。

在聯(lián)合國標準出臺前，關(guān)于因國有化或征收引發(fā)的損害，爭論的焦點在于“及時、充分、有效”標準或“適當”的賠償。而聯(lián)合國標準出臺后，爭論的核心發(fā)生了一定的變化，聚焦在如何理解“適當”一詞上。表面看來，爭論的原因在于聯(lián)合國決議本身沒有對“適當”一詞作出明確解釋，事實上，問題的癥結(jié)在于資本輸出國與資本輸入國不能調(diào)和的賠償理念以及背后的利益。盡管爭議如此明顯，聯(lián)合國大會在后來的決議當中繼續(xù)肯定了“適當”標準。1974年聯(lián)合國大會3281號決議即《各國經(jīng)濟權(quán)利和義務(wù)憲章》規(guī)定“在國有化、征收以及對外國財產(chǎn)所有權(quán)的轉(zhuǎn)移問題中，應(yīng)當采取適當?shù)难a償，并要考慮到相關(guān)的法律、法規(guī)和具體情形……”第3281號決議中關(guān)于補償?shù)拇朕o跟1083號同樣都為“適當”，所不同的是第3281號決議將“根據(jù)國際法”（in accordance with international law）去掉。羅文菲爾德（Lowenfeld）認為這一舉動預(yù)示著將國際投資法從國際法中獨立出來。他還認為，因為許多資本輸出國都反對1803號中的賠償標準，這意味著盡管有憲章卻不能夠認為在國有化或征收賠償標準的問題上各國已經(jīng)達成共識 [7 ]。也有不少評論者認為“適當”補償就代表了習(xí)慣國際法中的賠償標準，只是這種標準沒有進一步指示到底什么才是“適當”，因此給仲裁員留下了廣泛和彈性的自由裁量權(quán)，允許他們根據(jù)不同的諸如公平的結(jié)果、國家的賠償能力等因素綜合考慮，正像索那拉杰（Sornarajah）指出的那樣：“適當賠償是一個彈性標準，可以從完全賠償?shù)酵耆毁r償，后者的情形是投資者獲得過度利益而東道國絲毫未獲益?！?[8 ]

在具體實踐中，根據(jù)兩種不同的賠償標準所做的國際投資仲裁裁決兼而有之。Liamco v. Libya案涉及到利比亞政府征收美國投資者在利比亞的石油特許公司。該案的獨任仲裁員認為：作為賠償金額最大化的“赫爾準則”并沒有被普遍接受。該仲裁員轉(zhuǎn)而選擇一般法律原則中的“公平” （equity）來裁判案件，并作出了給予“公平”賠償?shù)臎Q定，賠償金額考慮了失去的利益，但不是所有失去的利益②。還有一起值得注意的案件就是Aminoil v. Kuwait，這也是一個對石油特許投資者進行征收的案子，該石油特許投資距離到期日還有30年。該案中仲裁庭根據(jù)聯(lián)合國1803號決定采取了“適當”補償。但因為1803號決議沒有進一步界定“適當”賠償?shù)暮x，仲裁庭根據(jù)案件具體情況，認為此處的“適當”賠償應(yīng)該包括對被征收有形財產(chǎn)重置所需的費用，以及根據(jù)合理收益率計算（reasonable rate of return）出的所失利潤③。

2. 國際投資條約中國有化、征收損害賠償標準：體現(xiàn)公平市場價值

隨著國際投資條約數(shù)量的增多，國家—投資者間爭端損害賠償事宜會一并規(guī)定在國有化或征收條款中并更為具體。傳統(tǒng)國際法關(guān)于國有化或征收的賠償標準在國際投資案件中不如往日重要，取而代之的是條約在此問題上的規(guī)定?！赌茉磻椪聴l約》（Energy Charter Treaty，ECT）、《北美自由貿(mào)易協(xié)定》（North America Free Trade Agreement，NAFTA）和《東盟自貿(mào)區(qū)全面投資協(xié)定》（ASEAN Comprehensive Investment Agreement）均屬此類?！赌茉磻椪聴l約》第13條規(guī)定“一締約方投資者的投資在任何其他締約方的領(lǐng)土內(nèi)都不應(yīng)該被國有化、征收或被采取其他產(chǎn)生國有化或征收效果的措施，除非征收是：（a）為了公共目的；（b）非歧視；（c）在正當法律程序下實施；（d）伴隨及時、充分、有效賠償。”關(guān)于賠償?shù)挠嬎銌栴}，條款規(guī)定“賠償?shù)臄?shù)額應(yīng)相當于投資在被征收前或者被征收后發(fā)現(xiàn)投資價值受損時公平市場價值。”

2012年生效的《東盟自貿(mào)區(qū)全面投資協(xié)定》中關(guān)于損害賠償?shù)臈l款與《能源憲章條約》和《北美自由貿(mào)易協(xié)定》幾乎一樣。它的第14條（2）規(guī)定“征收的前提條件是為了公共目的；以非歧視的方式進行；提供及時、充分和有效補償并遵守正當法律程序”。另外也提到賠償數(shù)額要相當于被征收投資在征收之前不久或征收被公眾知曉之時的公平市場價值。它的賠償要毫不遲延地支付、被充分實現(xiàn)并自由移轉(zhuǎn)。”

至于什么是“公平市場價值”，條約通常不會具體規(guī)定，而有關(guān)仲裁庭會對其作解釋。比如Siemens v. Argentina一案中仲裁庭就將可適用的雙邊條約中的“價值”一詞解釋為“公平市場價值”④。相似的，在Vivendi v. Argentina案的仲裁庭認為，“公平市場價值”就相當于 “真實價值”，對正確估計受損企業(yè)的“公平市場價值”被認為是實現(xiàn)“完全”（full）賠償?shù)姆绞舰荨２浑y發(fā)現(xiàn)，在條約規(guī)定的國有化或征收條款中，損害賠償標準更多地與“充分”與“公平”賠償相聯(lián)系，而且要充分考量受損企業(yè)的“公平市場價值”。

綜上可見，對于國有化或征收引發(fā)的損害賠償問題，傳統(tǒng)國際法并沒有完全解決。盡管聯(lián)合國也想通過決議的方式將損害賠償定為“適當”賠償標準。因為傳統(tǒng)國際法在此問題上的不明晰，國際投資條約在該問題上有了更多突破。目前，越來越多因國有化或征收引發(fā)的賠償問題在國際投資條約的維度內(nèi)提出。隨著時間和實踐的推進，大量國際投資仲裁結(jié)果表明，國有化或征收的損害賠償標準由非常彈性的“適當”標準，向更為嚴格的、以衡量受損財產(chǎn)“公平市場價值”的“充分”賠償發(fā)展。如此趨勢下國有化或征收的問題不再是賠償標準“全部”或“部分”之爭的問題，而是如何將“充分”或“全部”賠償解釋成“公平市場價值”以及采用什么方式計算該價值的問題。

二、違反國際投資條約或其他國際法引發(fā)的損害賠償及標準

歷史上，國際投資案件的損害賠償主要指因國有化或征收引發(fā)的損害賠償。但晚近以來越來越多的案件中，投資者并非基于征收等提出訴訟，而是基于國家違反了國際投資條約中的其他條款提出指向東道國的賠償訴求。這些訴由包括東道國違反國際投資條約中的公平公正待遇條款、充分保護條款、保護傘和國民待遇條款等。在AMT v. Zaire 案中，扎伊爾部隊損壞并搶走了境內(nèi)由美國投資者投資的AMT公司的財產(chǎn)和物品。仲裁庭認為，這個行動違反了扎伊爾與美國間雙邊條約中的安保條款，也違反了因為戰(zhàn)爭或類似情況下的賠償條款。因此，仲裁庭裁決“根據(jù)一般原則，需要對受損的財產(chǎn)進行實際價值和市場價值的充分判斷?！痹贑MS v. Argentina 案中，仲裁庭認為阿根廷的措施持續(xù)違反了公平公正待遇條款和保護傘條款，導(dǎo)致仲裁申請人阿根廷天然氣運輸公司的股權(quán)持續(xù)貶值。但阿根廷—美國雙邊投資條約并沒有對這類違反條約條款的損害賠償有明確規(guī)定，仲裁庭裁定阿根廷政府違反雙邊投資條約是一種國際不法行為，應(yīng)根據(jù)阿根廷國際不法行為的性質(zhì)由仲裁定，自行采取最為合適的方法。最后，仲裁庭決定要計算從國家違反條約開始之日到仲裁裁決作出時，受損方的市場價值以及投資的現(xiàn)存價值，以其作為賠償?shù)木唧w金額⑥。

1. 國際不法行為完全賠償原則對國際投資法的影響

國家違反國際投資條約以及其他國際法的行為是國際不法行為（international wrongful action），國際不法行為將產(chǎn)生國家責(zé)任。半個多世紀以來，國際法委員會持之以恒地編纂著國家責(zé)任條款，并于2001 年聯(lián)合國大會第53屆會議通過《國家對國際不法行為的責(zé)任的條款草案》（簡稱《國家責(zé)任條款》）。根據(jù)《國家責(zé)任條款》，國際不法行為中的“不法”泛指對“該國國際義務(wù)的違背”⑦。不僅包括具體的條約法，還包括許多國際習(xí)慣法。在詹姆斯·克勞福德（James Crawford）看來“第1條表述了國家責(zé)任的首要和根本原則，具有特別重要意義的是，這一規(guī)定并未遵照某些建議僅限于國家對其他國家的責(zé)任，否則將極大縮小《條款》所涉的義務(wù)范圍并會抑制國際法的發(fā)展。此外，第1條并未區(qū)分條約和非條約義務(wù)，沒有明確劃分契約責(zé)任和侵權(quán)責(zé)任，也沒有對雙邊和多邊義務(wù)進行任何區(qū)分?！?[9 ]

發(fā)生國際不法行為的后果是產(chǎn)生國家責(zé)任。法律賦予人們一定的權(quán)利，合法行使其權(quán)利的行為是正當?shù)?，損害他人合法權(quán)利的行為是不正當?shù)?。“不法行為含有對他方造成‘損害的意義” [10 ]。根據(jù)《國家責(zé)任條款》第31條所述一般規(guī)則，責(zé)任國有義務(wù)對國際不法行為所造成的傷害提供充分賠償?！皞Α北欢x為任何損害，無論是該行為造成的物質(zhì)或精神損害，但是應(yīng)該指出，《條款》并未規(guī)定向受害國提供任何類型的“懲罰性”賠償。第35至37條闡明了可采取的賠償方式：恢復(fù)原狀、補償和抵償?；謴?fù)原狀被認為是首要的賠償形式，除非實際上辦不到或者選擇恢復(fù)原狀引起的負擔(dān)與不要求補償所得到的利益完全不成比例。如果恢復(fù)原狀無法辦到或不足以確保提供充分賠償，應(yīng)以補償?shù)姆绞綇浹a“財務(wù)上可評估”的損失。

從這個意義上說，在國家與投資者間爭端中，國家違反國際投資條約的行為被視為國際不法行為，其行為的后果是要給外國投資者以充分的賠償。多數(shù)國際投資條約中只規(guī)定了國有化或征收的損害賠償，沒有規(guī)定因違反其他條約條款產(chǎn)生的損害賠償問題。那么，在違反上述條款時，仲裁庭是如何裁決的呢？

2. 國際投資仲裁實踐中完全賠償?shù)牟门羞壿?/p>

有學(xué)者認為要根據(jù)習(xí)慣國際法來裁判因違反具體的投資條約條款所引發(fā)的損害賠償 [11 ]。而習(xí)慣國際法處理該問題的經(jīng)典案例是霍茹夫工廠案（Chorzow Factory ）中，其法理依據(jù)是國家責(zé)任理論。霍茹夫工廠案中國際常設(shè)法院判定波蘭政府征收霍茹夫工廠的行為為非法，依據(jù)國家責(zé)任理論，波蘭政府要對該工廠進行全額賠償。國際常設(shè)法院在推理的過程中得出了關(guān)于國家不法行為致?lián)p的經(jīng)典結(jié)論“如果是因為國家不法行為導(dǎo)致的損害，其補救措施應(yīng)該能夠消除由于該不法行為引起的所有不良后果，并在可能的情況下重建投資，就像不法行為從來沒有發(fā)生過一樣?；謴?fù)原狀，如果不可能的話，給以相當于恢復(fù)原狀所需要的賠款。如果需要的話，在恢復(fù)原狀或給予相當于恢復(fù)原狀的賠款尚不足以彌補損失時，則判以損害賠償。這就是借以確定違反國際法的行為所應(yīng)給予賠償?shù)臄?shù)目的原則?！雹?/p>

霍茹夫工廠案的裁決影響了后來的《國家責(zé)任條款》。《國家責(zé)任條款》第31條規(guī)定“當國家因為不法行為造成了損害，那么國家應(yīng)提供完全賠償（full compensation）”。第36條更規(guī)定道“賠償應(yīng)該涵蓋任何財產(chǎn)性的損失，包括從投資成立以來的利益損失”。在各種形式的補救中，賠償也許是國際實踐中人們最普遍尋求的補救方式。責(zé)任國有義務(wù)為實行國際不法行為的后果提供賠償?！霸谫Y金上可以評估的任何損害”這一短語界定了這項義務(wù)的范圍，即可從經(jīng)濟角度加以估價的任何損害。

根據(jù)這個邏輯，當國際仲裁庭面對非因國有化、征收，而是因其他違反包括國際投資條約在內(nèi)的國際法而產(chǎn)生的損害賠償問題，其主要的裁判依據(jù)是習(xí)慣國際法，即在霍茹夫工廠案中確定的“要給予受損害一方完全賠償”原則。此處的完全賠償相當于將投資者置于國家未違反國際法前的境地?；羧惴蚬S案深深影響了其他國際投資仲裁案件。在AMT v. Zaire 案中，仲裁庭認為損害賠償應(yīng)該相當于“將投資者置于相當于該違法事件沒有發(fā)生過的之前的處境當中”，在SD Myers v. Canada案中，仲裁庭也注意到“無論具體的措施如何，它都應(yīng)該反映國際法的一般原則，即損害賠償應(yīng)當相當于將投資者置于國家未違反責(zé)任的情形中一樣”。除此之外，還有不少仲裁裁決反映出此類情況中國家需要完全賠償。例如，在Asian Agricultural v. Sri Lanka，案中，斯里蘭卡保安部隊采取了一場鎮(zhèn)壓暴亂的軍事行動，在行動中損毀了一家養(yǎng)蝦場，這家養(yǎng)蝦場屬于斯里蘭卡公司，但部分被外國投資者所有。養(yǎng)蝦場受損后無法養(yǎng)蝦并從事出口經(jīng)營而停業(yè)。仲裁庭認為，斯里蘭卡沒有盡到習(xí)慣國際法中的審慎原則（due diligence）應(yīng)盡的注意，故斯里蘭卡政府應(yīng)當賠償相當于市場價值的全部數(shù)額。

三、因違反國際投資合同而產(chǎn)生的損害及其賠償對象

東道國和外國投資者締結(jié)的合同有時也會產(chǎn)生違約問題，違約的主體多數(shù)情況下是東道國本身。當投資者投入了大量的資金或資源，但主權(quán)國家沒有收到預(yù)期收益時，此類爭端很容易引發(fā)；一個國家新的政府上臺后認為舊政府與投資者之間的合同于己無益，也可能單方撕毀合同、吊銷投資者執(zhí)照或采取其他行為。與前述兩種賠償訴由不同的是，因違反國際投資合同產(chǎn)生的損害糾紛，其賠償依據(jù)主要是國內(nèi)合同法。仲裁庭常受到英美法系或大陸法系的合同損害賠償理論的影響，依據(jù)其中某種解決國際投資中因違約產(chǎn)生的損害賠償問題。

1. 美國合同法中的啟發(fā)

美國合同法中對損害賠償?shù)挠嬎銓ο蠓秩N：期待利益、信賴利益和返還利益，也即美國合同法對三種利益的損害進行賠償。

期待利益一直是美國合同法救濟的主要對象。美國統(tǒng)一商法典規(guī)定“本法所設(shè)救濟的最終目的是通過對權(quán)利受損方的補償可以使受損者處于合同被完全履行的狀態(tài)”。該條的意思有兩層：第一，受損方在獲得救濟后，應(yīng)達到合同完全履行后應(yīng)有的狀態(tài)；第二，賠償沒有懲罰性，不能使受損方獲得的救濟超過合同被完全履行后應(yīng)獲得的利益。其實，在美國合同法的實踐中，最好的救濟方式是鼓勵受損方進入新的替代合同，前后兩個合同的利益差則是要補償?shù)膿p害。具體而言，期待利益主要包括：獲得履行利益，也即在不恰當履行合同時，應(yīng)履行價值與實際價值的差額；利潤損失，也即合同主體交易后可以獲得的收益；附帶損失，也即由一方違約行為引起的花費。

信賴利益是建立在受損方對合同的信賴產(chǎn)生，為合同能順利履行而產(chǎn)生的費用。如果說期待利益保護的目的是將合同受損方置于合同被圓滿履行的狀態(tài)，信賴利益保護的目的則是彌補合同受損方已經(jīng)花出去的費用。在富勒看來，信賴利益的損害分為兩種：一種是“必要的信賴”，如準備履行的費用；一種則是“附屬的信賴利益”，是指原告從合同中，自然合理遇見到的信賴利益的損失 [12 ]。實踐中，對信賴利益的賠償限制在非違約方產(chǎn)生的花銷，信賴機會的喪失完全排除在賠償之外。質(zhì)言之，信賴利益的主要目的是使受損方恢復(fù)到合同從未訂立之前的狀態(tài)。

“信賴費用不是單純額外支出的費用，其中部分是可以通過合同的履行得到補償，即計算作成本的一部分，所以在假設(shè)利潤的時候，此部分費用已經(jīng)包含進去?！?[13 ]這就意味著對于期待利益和信賴利益，當事人不能同時請求，只能選擇其中的一種主張賠償。期待利益和信賴利益是有所區(qū)別的，他們的不同在于：首先對利益的保護各有側(cè)重。期待利益的重點放在未來利益的喪失上，而信賴利益的重點則放在受損方實際支出的費用上。其次，證明的難度不同。為履行合同支出費用的證明難度明顯小于利潤的證明難度。當事人可以根據(jù)不同的證據(jù)選擇是對期待利益進行救濟還是對信賴費用進行救濟。

返還利益的核心是如何把作為合同標的部分履行的錢拿回來。根據(jù)富勒的觀點，返還利益可以理解為信賴利益的一部分?；谛刨嚫跺X履行合同，該部分支付則是違約方的不當?shù)美?。對不當?shù)美姆颠€就構(gòu)成了返還利益。

2. 積極損失、消極損失及其在國際投資仲裁中的采用

大陸法系的法國則將損失區(qū)分為積極損失（Damnum emergens）和消極損失（Lucrum cessans）。這一區(qū)分來源于羅馬法。積極損失是指現(xiàn)有財產(chǎn)的減損、滅失或費用的支出。消極損失，亦稱“可得利益的損失”，是指本應(yīng)得到的利益而未得到。前者是一種現(xiàn)實的財產(chǎn)損失，后者是尚未實現(xiàn)利益的損失。《法國民法典》第1149條規(guī)定：“對債權(quán)人的損害賠償，除例外和限制外，一般應(yīng)包括債權(quán)人所受現(xiàn)實的損害和所失可獲得的利益?！?/p>

在國際投資的違約賠償中，仲裁庭也經(jīng)常援用積極損失和消極損失作為賠償損害的依據(jù)。通過Himpurna v.PLN 仲裁庭的觀察，它認為“數(shù)不清的國際仲裁用到了積極損失與消極損害的方法”?？贫鳌に寄教啬幔–ohen Smutny）解釋道：“在典型的合同違約中，受損害一方基于合同投入一些花費并因此獲得某些回報，這些回報既會彌補原來的花費還會產(chǎn)生一定程度的利潤。當合同的另一方?jīng)]有履行合同，將會令受損方基于付出所得的預(yù)期結(jié)果全部喪失。那么受損的一方應(yīng)當被補償已經(jīng)付出的費用和將要回報的利潤?！?[14 ]仲裁庭在裁決賠償積極損失時幾乎是不存在疑義的。但在實踐中，消極損失也即對預(yù)期利潤的損失常常被駁回，或者說只能部分實現(xiàn)。也有研究者指出，基于積極損失、消極損失與基于期待利益、信賴利益的兩種賠償方式產(chǎn)生的結(jié)果略有不同。例如一個建造商締結(jié)了一個建房合同，這棟房子預(yù)期能賣100萬元，所有工程造價預(yù)計為80萬元，那么20萬則為預(yù)期的利潤。當建造商投資了55萬時，合同被違反。那么在這種情況下，房子的期待利益是100萬，信賴利益是55萬（相當于實際付出）。如果是基于積極損失和消極損失的算法，整個賠償額應(yīng)該是75萬（實際付出55萬與利潤20萬之和） [15 ]。

盡管在因違反國際投資合同產(chǎn)生的損害賠償問題上很多時候會借鑒不同國家的國內(nèi)合同法，但基于國際投資合同有一方主體為主權(quán)國家的特殊性，國際仲裁庭還是會有一些特別的考慮。原因在于：盡管是合同關(guān)系，但行政主體具有政府屬性，肩負了公共利益的維護。在行政主體參與合同中，公權(quán)力機構(gòu)依然有權(quán)改變合同條款或者終結(jié)合同。在許多國家，失去的利潤不一定能夠在對抗公權(quán)機構(gòu)的違反合同中實現(xiàn)。

四、中國海外投資中的策略

近年來，中國加大了對外投資的步伐。在“一帶一路”戰(zhàn)略中，在黨的十八大會議文件中，無不彰顯著新形勢下中國對外開放的新思路。相應(yīng)地，中國的國際投資法也正在做相應(yīng)調(diào)整與完善。正如《2015年政府工作報告》要求的那樣，要“加快實施走出去戰(zhàn)略，注重風(fēng)險防范，提高海外權(quán)益保障能力”，法律調(diào)整的重點就是要加強對中國海外投資的保護，既要構(gòu)建有益于中國資本外輸過程中的風(fēng)險防范措施，也要爭取對己有利的爭端解決方式，還要科學(xué)選擇最佳的損害賠償策略。

1. 國際投資損害賠償標準在中國的發(fā)展

在20世紀80年代，我國就有學(xué)者敏銳地意識到國有化的補償問題并作了深入研究，提出了“國有化補償義務(wù)的存在，取決于一國自愿承擔(dān)的予以補償?shù)臈l約義務(wù)。國家必須真誠地履行條約”的精辟結(jié)論。補償?shù)臄?shù)額應(yīng)限制在適當補償?shù)姆秶鷥?nèi)，理由在于要考慮到國家的公共利益、支付補償?shù)奈镔|(zhì)能力等因素 [16 ]。應(yīng)該說，對國有化適當補償?shù)挠^點符合當時中國的國家利益和實踐需要。對改革開放初期大量引入外資的中國來說，嚴把國有化補償?shù)睦碛珊皖~度可以幫助應(yīng)對許多未知的風(fēng)險。三十多年的發(fā)展給國際投資法帶來了許多新的變化。第一，中國在國際投資中的地位發(fā)生了明顯變化。2014年中國對外直接投資為1 231.2億美元，吸收外來投資達1 290億美元。雙向投資首次接近平衡。數(shù)據(jù)說明，中國已經(jīng)從傳統(tǒng)的吸引外資的大國轉(zhuǎn)變?yōu)槲顿Y和對外投資并重的國家。這些海外投資也可能面臨國有化或征收的措施；可能遭受因東道國違反國際投資條約帶來的損害；可能碰到東道國政府違反國際投資合同的情形。第二，越來越多國際投資案件正依托國際投資條約解決，而國際投資條約對受害者的賠償水平有了大幅提高。中國的國際投資條約也呈現(xiàn)出這樣的變化。《中國—新西蘭自由貿(mào)易協(xié)定》投資專章有關(guān)征收的第145條規(guī)定“賠償數(shù)額應(yīng)當相當于被征收投資在征收措施采取前的公平市場價值。公平市場價值在公眾知曉征收前沒有因征收措施而受到影響”。同時認為賠償應(yīng)該“毫不遲延地支付，有效地被承認，能夠自由移轉(zhuǎn)。”事實上，近年來征收賠償中的公平市場價值已經(jīng)成為中國投資條約的標準。2012年中國、韓國和日本的三邊投資條約談判中，談及征收的第11條也規(guī)定了“賠償相當于公平市場價值”，賠償?shù)木唧w要求跟《中國—新西蘭自由貿(mào)易協(xié)定》并無不同。從全球范圍內(nèi)的國際投資條約文本可見，公平市場價值被越來越多的國家接受為國有化或征收的賠償標準 [17 ]。第三，越來越多的案件依托國家—投資者爭端解決機制，尤其是國際仲裁解決。僅2012年一年，世界范圍內(nèi)提起的以條約為基礎(chǔ)的國際投資爭端案件達59件，2013年為57件，2014年是42件 [18 ]。如前所述，國際仲裁庭的實踐已傾向于以公平市場價值為指針的完全賠償。考慮到國際投資法的新情勢，考慮到大量的中國資本輸出海外，在國際投資損害賠償標準的問題上，要適應(yīng)正在變化的國際投資格局，最大限度地維護中國海外投資者的安全和國家利益。

2. 科學(xué)采用體現(xiàn)公平市場價值的估算方法

在國家—投資者間爭端的損害賠償問題上，不同的賠償訴求會導(dǎo)致采取不同的賠償數(shù)額估算方法。如前所述，在依據(jù)國際投資條約解決國有化或征收的賠償時，許多條約都提到了“充分”賠償并將正確估算“公平市場價值”作為是否充分的指針。質(zhì)言之，該情形中對受損外國投資者的賠償額度要相當于被損害資產(chǎn)或商業(yè)經(jīng)營的“公平市場價值”?！秶邑?zé)任條款》評釋也肯定了這點“通過國際不法行為沒收或毀損的財產(chǎn)，反映其資本價值的補償通常按受損財產(chǎn)的‘公平市場價值進行評估”。

另外，在東道國違反國際投資條約致外國投資者損害時，賠償?shù)臉藴矢鞘芰?xí)慣國際法的影響傾向于“完全”賠償。國際投資仲裁實踐中，這種完全賠償也直接同受損投資的“公平市場價值”評估相聯(lián)系。那么“公平市場價值”在國際投資仲裁實踐中是如何計算得出呢？在多種“公平市場價值”估算方法中，貼現(xiàn)現(xiàn)金流（Discounted Cash Flow，以下簡稱DCF）的方法在國際投資仲裁實踐中適用最廣。Occidental v. Ecuador的仲裁庭給了它很高評價：“DCF方法是石油及天然氣產(chǎn)業(yè)的銷售和并購方面運用最廣和最被接受的估價方法?！笔澜玢y行《關(guān)于外國直接投資待遇指南》定義的DCF為 “某一企業(yè)有效存續(xù)期間每一年預(yù)期的現(xiàn)金收入，減去當年的現(xiàn)金支出，所得的凈資金流被一定的貼現(xiàn)率（Discounted Rate）折算為當前價值⑨。在CMS v. Argentina、Enron v. Argentina 和Sempra Energy v. Argentina 等幾個案件中，國際投資仲裁庭也都選擇了DCF的方法去估算阿根廷政府應(yīng)賠償給外國投資者的數(shù)額，CMS案的仲裁庭裁決更是道出了選擇該方法的原因：第一，這個公司原本應(yīng)當持續(xù)經(jīng)營；第二，DCF的方法被大量仲裁庭采用，被認為是估算商業(yè)資產(chǎn)價值的恰當方法；第三，有足夠的數(shù)據(jù)支持DCF 方法；第四，申請人和被申請人都采用DCF作為衡量損害的方法。但在上述的這些案件中，仲裁庭都采用了DCF 的方法，但每個仲裁庭在計算的過程中根據(jù)個案進行了具體的調(diào)整。這些案例表明，DCF方法能被仲裁庭采用的關(guān)鍵因素在于個案當中有大量證據(jù)表明現(xiàn)金流有可靠的數(shù)據(jù)支撐，企業(yè)有長期的盈利性經(jīng)營歷史。

在國際投資損害賠償?shù)膯栴}上，對受損資產(chǎn)的估價是核心。國際經(jīng)貿(mào)實踐中發(fā)展起來的方法有許多種。當中國的投資者在海外提起損害賠償訴訟時，具體選用什么估值方法需要考慮到下列若干相關(guān)因素。第一，仲裁各方及其專家選用的方法非常重要。仲裁庭很少主動選擇某種估值方法，他們只會將自己的權(quán)利限制在對各方提供的方法、計算的方式以及證據(jù)的審查中。這就意味著仲裁當事人的選擇十分關(guān)鍵。第二，可供獲得的信息。任何一種損害賠償方法都必須基于可靠的信息。例如基于市場的估算方法就依賴于市場上有可供比較的產(chǎn)品或資產(chǎn)，而DCF的方法則需要可以計算出未來收入的數(shù)據(jù)基礎(chǔ)。缺乏可靠的證據(jù)將無法進行相應(yīng)估價。從這個角度來說，選擇正確的估價方法取決于證據(jù)和數(shù)據(jù)的類型。第三，公平考慮。通常來說，仲裁庭在裁定損害賠償額的時候會綜合考慮私人投資者的利益和國家的公共利益，一方面會盡量彌補受損害當事人，又不會給國家?guī)磉^多的負擔(dān)。這可能是仲裁庭傾向于保守方法的原因。

注 釋：

① Draft Articles on Responsibility of States for International Wrongful Acts with Commentaries，Article34-Article 37.

② Liamco v. Libya，Award of 12 Aprill 1977. International Legal Materials ，1981（20）：1143.

③ Aminoil v. Kuwait，Award of 24 March 1982.21 International Legal Materials ，1982（21）：976.

④ Siemens v. argentina，Award of 6 February 2007，ICSID Case NO. ARB/02/8.

⑤ Vivendi v. argentina，Award of 6 February 2007，ICSID Case NO. ARB/97/3.

⑥ CMS v. Argentina ，Award of 12 May 2005，ICSID Case NO. ARB/01/8.

⑦ Draft Articles on Responsibility of States for International Wrongful Acts with Commentaries，Article 1.

⑧ Factory at Chorzów Jurisdiction .Judgment No. 8，1927，P.C.I.J.，Series A，No. 9，p.21.

⑨ Occidental Petroleum Corporation and Occidental Exploration and Production Company v. The Republic of Ecuador. ICSID Case No. ARB/06/11.

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