王群　孫蕾

摘要：隨著社會的進步與人們生活水平的提高，過度醫(yī)療現(xiàn)象在醫(yī)療活動中越來越普遍。這種行為使得患者在遭受物質(zhì)損失的同時，更承受了不必要的人身損害。本文在闡明過度醫(yī)療概念的同時，將運用比較分析法引入相近概念。通過闡述過度醫(yī)療的表現(xiàn)形式及成因佐證現(xiàn)實醫(yī)療環(huán)境與法律規(guī)制存在一定差異。對于過度醫(yī)療行為的法律性質(zhì)，筆者將主要從合同違約說以及侵權(quán)行為說兩方面進行辨析。

關(guān)鍵詞：過度醫(yī)療；法律性質(zhì)；侵權(quán)責任

過度醫(yī)療行為是醫(yī)療活動中頻繁出現(xiàn)的醫(yī)療侵權(quán)糾紛之一。這種行為不僅加重了患者的醫(yī)療負擔，更讓就醫(yī)患者承受了不必要的人身損害。從過度醫(yī)療概念的合理界定出發(fā)，結(jié)合法學界與醫(yī)學界在實踐中的觀點與建議，最終歸納總結(jié)出相對準確的定義，有助于兼顧立法層面及司法層面建立符合實際的法律規(guī)制規(guī)范過度醫(yī)療行為，為建立有效的法律規(guī)制解決過度醫(yī)療問題提供支持。

楊同為學者認為：“過度醫(yī)療是指醫(yī)療行業(yè)提供了超過個體和社會醫(yī)療保健實際需求的醫(yī)療服務?！崩顐髁紝W者則這樣界定過度醫(yī)療，即“過度醫(yī)療是醫(yī)療機構(gòu)及其工作人員在醫(yī)療活動中，違反法定及約定義務，提供了超出個體及社會醫(yī)療保健實際需求的醫(yī)療服務，造成了服務對象人身傷害及財產(chǎn)損失的行為。”

西班牙衛(wèi)生專家阿蘭查？德索赫曾表示：“很多醫(yī)生和醫(yī)藥公司試圖讓人們相信，當今世界是一個多病的社會，很多疾病前所未有。即使是一些小小的疾病，他們也要將病人拖人復雜的醫(yī)療過程中。實際上這些是無關(guān)緊要的小病，是因為人們對自身健康要求過高和忍耐力下降而患上的。輕微的病癥被說成是大病，甚至有生命危險，以使病人自愿進行毫無效果的療程?！敝的菊軐W者將過度醫(yī)療定義為：“醫(yī)療機構(gòu)及其醫(yī)務人員，在醫(yī)療活動中違反醫(yī)療衛(wèi)生法律、行政法規(guī)、診療護理規(guī)范等，以獲取非法經(jīng)濟利益為目的，故意采用超越個人疾病診療需要的手段，給就醫(yī)人員造成人身傷害或財產(chǎn)損害的行為?！?/p>

鑒于過度醫(yī)療行為兼具社會倫理及法醫(yī)學等多重屬性，筆者認為過度醫(yī)療行為可定義為：醫(yī)療機構(gòu)及及其工作人員實施了與就醫(yī)患者所患疾病不相符的檢查、用藥等診療行為，就醫(yī)患者因遭受了超過診療過程中的“度”，而因此受有的人身損害、財產(chǎn)損害或者精神損害，應依照相關(guān)法律規(guī)定承擔責任的行為。過度醫(yī)療行為的特殊性決定了其具有法律屬性的特征，過度醫(yī)療行為法律性質(zhì)界定對減少過度醫(yī)療行為具有重要意義。

目前我國學者對過度醫(yī)療行為的法律性質(zhì)沒有統(tǒng)一的認定，有的學者認為過度醫(yī)療行為屬于醫(yī)療機構(gòu)及其醫(yī)護人員違反與就醫(yī)患者的合同約定義務，應承擔違約責任；還有部分學者認為過度醫(yī)療行為屬于醫(yī)療機構(gòu)及其醫(yī)護人員因其對就醫(yī)患者實施侵權(quán)行為所承擔的不利后果，即侵權(quán)責任。筆者主要作出分析如下。

一、合同違約說

主張合同違約說的學者認為就醫(yī)患者與醫(yī)院及其醫(yī)護人員處于平等的法律地位，在就醫(yī)過程中建立了契約關(guān)系。就醫(yī)患者到醫(yī)院掛號的行為屬于要約，醫(yī)院接受就醫(yī)患者掛號的行為屬于承諾，雙方因此就即將發(fā)生的醫(yī)療行為達成合意，只要雙方達成的合同內(nèi)容不違反法律禁止性規(guī)定，符合合同生效的法律要件，雙方自愿達成的醫(yī)療合同即依法成立?！搬t(yī)療服務合同，屬于非典型的合同關(guān)系，是指醫(yī)院對患者提供疾患的診察、治療、護理等醫(yī)療行為，患者支付報酬的合同?！贬t(yī)療服務合同具有公益性、格式化等特征，當醫(yī)務人員對就醫(yī)患者直接實施過度醫(yī)療行為時，不可忽視其本質(zhì)為我國大多醫(yī)療機構(gòu)具有公益性與行政屬性。筆者認為就醫(yī)患者與醫(yī)療機構(gòu)及其醫(yī)護人員之間是否構(gòu)成合同關(guān)系有待商榷。

二、侵權(quán)行為說

主張侵權(quán)行為說的學者認為過度醫(yī)療行為是醫(yī)療機構(gòu)及其醫(yī)護工作人員在醫(yī)療活動中，因違反相應的醫(yī)療衛(wèi)生法律、法規(guī)，部門規(guī)章以及診療規(guī)范而故意采用就醫(yī)患者所患疾病本身并不需要的醫(yī)療手段，而使得就醫(yī)患者的人身和財產(chǎn)遭受損害。王利明學者在其《侵權(quán)行為概念之研究》一文中明確界定“侵權(quán)行為就是指行為人由于過錯侵害他人的人身和財產(chǎn)并造成損害，違反法定義務，依法應承擔民事責任的行為?！敝鲝堘t(yī)療機構(gòu)及其工作人員的過度醫(yī)療行為給就醫(yī)患者造成的人身及財產(chǎn)損害屬于侵權(quán)責任的部分學者認為，過度醫(yī)療侵權(quán)責任的認定應從多方面進行界定。

筆者認為認定過度醫(yī)療侵權(quán)行為主要應從以下幾方面界定：首先，醫(yī)療機構(gòu)及其工作人員主觀存在過錯；其次，醫(yī)療機構(gòu)及其工作人員在診療活動中違反了本應遵守的行為規(guī)范；再次，就醫(yī)患者因醫(yī)療機構(gòu)及其工作人員的行為遭受人身及財產(chǎn)權(quán)益損害；最后，就醫(yī)患者遭受的人身及財產(chǎn)權(quán)益損害與醫(yī)療機構(gòu)及其工作人員從事的醫(yī)療行為存在引起與被引起的因果關(guān)系。

三、兩種學說的辨析

法律理論及實踐學者從不同視角出發(fā)，基于過度醫(yī)療行為的法律特征，產(chǎn)生了以合同違約說以及侵權(quán)行為說為主的責任承擔理論。筆者主要從以下幾方面比較兩種學說存在的差異。

（一）法律基礎(chǔ)不同

合同違約說的法律基礎(chǔ)是將就醫(yī)患者與醫(yī)療機構(gòu)及其工作人員的法律關(guān)系定義為合同關(guān)系，屬于契約的一種。就醫(yī)患者到醫(yī)療機構(gòu)掛號，醫(yī)療機構(gòu)接受就醫(yī)患者掛號的行為是合同關(guān)系產(chǎn)生的必要前提，當雙方達成合意的契約意思表示不違反法律規(guī)定時，雙方的合同關(guān)系正式成立。因此當醫(yī)療機構(gòu)及其工作人員沒有按照合同約定完全履行雙方約定義務時，應當向就醫(yī)患者承擔違約責任。

侵權(quán)行為說強調(diào)的是醫(yī)療機構(gòu)及其工作人員基于法律規(guī)定及行業(yè)規(guī)范，對就醫(yī)患者產(chǎn)生法定義務。在診療活動中，醫(yī)療機構(gòu)及其醫(yī)務人員基于自身專業(yè)優(yōu)勢，利用就醫(yī)患者缺乏醫(yī)療專業(yè)知識，以及診療活動本身具備的高度隱蔽性以及高風險性特征，違反法律事先規(guī)定的義務，侵害《憲法》中規(guī)定公民享有的基本人身權(quán)益以及財產(chǎn)權(quán)益。同時，醫(yī)療機構(gòu)及其工作人員亦違反了《執(zhí)業(yè)醫(yī)師法》中有關(guān)醫(yī)師職業(yè)道德以及行業(yè)職責的規(guī)定，即“醫(yī)師應當具備良好的職業(yè)道德和醫(yī)療執(zhí)業(yè)水平，發(fā)揚人道主義精神，履行防病治病、救死扶傷、保護人民健康的神圣職責?！碑斸t(yī)療機構(gòu)及其工作人員實施了過塑醫(yī)療侵權(quán)行為時，應承擔的責任為侵權(quán)責任。

（二）賠償范圍不同

合同違約說，即基于違約之訴提起的損害賠償范圍，在我國理論界仍然存在很大爭議。王利明學者認為精神損害賠償不應包含在違約之訴賠償范圍內(nèi)，主要原因具體如下：第一，合同是雙方當事人在平等、自愿的基礎(chǔ)上訂立的，在沒有具體明確約定的情況下，違約方不需賠償守約方精神損害；第二，合同訂立的目的是鼓勵市場交易，支持守約方精神損害賠償主張加大了合同潛在風險，違背了鼓勵市場交易的原則與前提；第三，發(fā)生合同違約情形時，若建立相應的精神損害賠償制度，則加大了法官的自由裁量權(quán)，在一定程度上加大了法官濫用職權(quán)的風險。有的學者則認為出現(xiàn)違約責任與侵權(quán)責任競合等特定情況下，可以支持依據(jù)違約之訴提起的精神損害賠償。但在司法實踐中，精神損害賠償在認定過程中存在一定難度。

《侵權(quán)責任法》明確規(guī)定了被侵權(quán)人在特定情況下可以提起精神損害賠償，即“侵害他人人身權(quán)益，造成他人嚴重精神損害的，被侵權(quán)人可以請求精神損害賠償?！备鶕?jù)上述規(guī)定，醫(yī)療機構(gòu)及其工作人員的診療行為給就醫(yī)患者造成人身權(quán)益損害達到一定程度的，就醫(yī)患者及其家屬可以提出相應的精神損害賠償。雖然我國對于精神損害賠償?shù)囊?guī)定還不完善，但這表明了我國對于被侵權(quán)人權(quán)益保護的努力，在侵權(quán)之訴中侵權(quán)人提起精神損害賠償請求的，在法律理論以及司法實踐中大多都給予積極肯定。

（三）就醫(yī)患者及其近親屬行使權(quán)利不同

合同違約說的契約性質(zhì)決定了僅有簽訂合同的主體能夠享受合同中約定的權(quán)利義務。在醫(yī)療糾紛中，就醫(yī)患者本人依據(jù)生效的醫(yī)療服務合同可以向醫(yī)療機構(gòu)及其工作人員主張承擔違約責任，但法律并沒有賦予就醫(yī)患者近親屬及其他關(guān)系人請求賠償?shù)臋?quán)利。

《侵權(quán)責任法》第十八條明確賦予被侵權(quán)自然人近親屬提起侵權(quán)損害賠償以及被侵權(quán)單位的承繼單位提起侵權(quán)損害賠償?shù)臋?quán)利。《最高人民法院關(guān)于確定民事侵權(quán)精神損害賠償責任若干問題的解釋》中第三條明確列舉自然人近親屬在被侵權(quán)的自然人因某些特定侵權(quán)行為（包括但不限于死者姓名權(quán)、榮譽權(quán)、隱私權(quán)以及死者的遺骨遭受侵害等情形）死亡后，有權(quán)提起精神損害賠償之訴，法院亦應當受理之情形。同時，第七條亦明確規(guī)定自然人的配偶、父母或子女有權(quán)在被侵權(quán)自然人死亡后作為原告提起精神損害賠償民事訴訟，因侵權(quán)行為死亡的自然人近親屬同樣可以依據(jù)條款規(guī)定提起精神損害賠償訴訟，前提為被侵權(quán)人不存在配偶、父母或子女。侵權(quán)責任訴訟中，法律賦予就醫(yī)患者及其近親屬賠償請求權(quán)，能夠相對全面地保障遭受過度醫(yī)療侵權(quán)患者的人身及財產(chǎn)權(quán)益。

（四）時效不同

根據(jù)我國《民法通則》以及《合同法》的相關(guān)規(guī)定，就醫(yī)患者依據(jù)合同違約提起訴訟時效一般為兩年；依據(jù)侵權(quán)行為提起因身體受到傷害的人身損害賠償之訴時效為一年?！睹穹ㄍ▌t》規(guī)定除特殊情況外，從被侵權(quán)人權(quán)利被侵害之日起二十年內(nèi)都沒有提出損害賠償之訴的，法律不再對被侵權(quán)人給予保護。此外法律規(guī)定的二十年為除斥期間。就醫(yī)患者應根據(jù)自身的實際情況，選擇對更有利于保護自身合法權(quán)益的途徑進行維權(quán)。

我國大部分醫(yī)療機構(gòu)具有公立及公益屬性，本著“救死扶傷”的宗旨，醫(yī)療機構(gòu)及其就醫(yī)患者在某些情況下即便沒有達成合意，依照法律規(guī)定，還是會發(fā)生醫(yī)療行為，醫(yī)患雙方在沒有達成完全的合意、不具備充分選擇權(quán)的基礎(chǔ)上，欠缺合同生效的基本條件。如《侵權(quán)責任法》明確在法律條文中規(guī)定：“因搶救生命垂危的患者等緊急情況，不能取得患者或者其近親屬意見的，經(jīng)醫(yī)療機構(gòu)負責人或者授權(quán)的負責人批準，可以立即實施相應的醫(yī)療措施?！薄锻话l(fā)公共衛(wèi)生事件應急條例》中同樣作出類似規(guī)定：“醫(yī)療衛(wèi)生機構(gòu)應當對因突發(fā)事件致病的人員提供醫(yī)療救護和現(xiàn)場救援，對就診病人必須接診治療，并書寫詳細、完整的病歷記錄；對需要轉(zhuǎn)送的病人，應當按照規(guī)定將病人及其病歷記錄的復印件轉(zhuǎn)送至接診的或者指定的醫(yī)療機構(gòu)……”同時，第四十四條還規(guī)定公安機關(guān)有權(quán)要求拒絕配合相關(guān)部門采取醫(yī)學措施的病人及疑似病人協(xié)助強制執(zhí)行。在《中華人民共和國傳染病防治法》中規(guī)定了在特定情況下，各單位及個人的法定義務，即“在中華人民共和國領(lǐng)域內(nèi)的一切單位和個人，必須接受疾病預防控制機構(gòu)、醫(yī)療機構(gòu)有關(guān)傳染病的調(diào)查、檢驗、采集樣本、隔離治療等預防、控制措施，如實提供有關(guān)情況。疾病預防控制機構(gòu)、醫(yī)療機構(gòu)不得泄露涉及個人隱私的有關(guān)信息、資料…一”上述強制性規(guī)范都為醫(yī)事法律或者診療規(guī)范的命令性規(guī)定，醫(yī)療機構(gòu)及各單位、個人必須依據(jù)上述規(guī)定承擔一定的義務，而不考慮醫(yī)療機構(gòu)及各單位或個人的主觀意愿，因此筆者并不贊同在某些情況下，就醫(yī)患者以合同違約提起醫(yī)療訴訟。

筆者認為將過度醫(yī)療行為定義為侵權(quán)行為，雖然在某種程度上使就醫(yī)患者喪失了選擇違約責任或侵權(quán)責任維護自己合法權(quán)益的自由，但相較于合同違約說，筆者認為將過度醫(yī)療行為定義為侵權(quán)行為，可以使患者主張相對廣泛的賠償范圍，且突破依照合同相對性主張權(quán)利的局限性，從而使醫(yī)療機構(gòu)及相關(guān)人員依照侵權(quán)責任相關(guān)法律規(guī)定承擔侵權(quán)責任，以此更加全面地保障就醫(yī)患者權(quán)益。