邢瑩

摘 要：由于我國特殊的社會環(huán)境及多重因素的影響，盡管有相應法律的規(guī)制和相關(guān)部門的監(jiān)督、整治，違法建筑仍然存在且以其作為標的的交易行為也持續(xù)進行著。據(jù)此，就產(chǎn)生了以違法建筑作為標的的法律行為效力的認定問題。本文主要從違法建筑違反法律的種類、違法建筑的所有權(quán)歸屬等方面，探討當違法建筑作為租賃合同的標的時租賃合同的效力問題。同時，也提出了對于合同效力認定之后的交易雙方的各種法律關(guān)系爭議的解決辦法。

關(guān)鍵詞：建筑物 所有權(quán) 租賃行為 合同效力

1 違章建筑（違法建筑）——違反了什么“法”

違法的兩種情況：一種是違反私法對于建筑行為的相關(guān)規(guī)定。

此處的私法主要是指我國民法關(guān)于不動產(chǎn)所有權(quán)取得的相關(guān)規(guī)定。

首先，需要從房屋與土地的關(guān)系上來看房屋所有權(quán)的歸屬。房屋與其他建筑物、構(gòu)筑物同屬于地上定著物，與土地有極為密切的聯(lián)系。

我國立法上采取分離主義，房屋所有權(quán)獨立于土地所有權(quán)，房屋及土地上的其他建筑物、構(gòu)筑物均可以成為獨立于土地的權(quán)利客體。但同時我國又兼采“房隨地走”“地隨房走”“一體流轉(zhuǎn)”的原則，這使得房屋所有權(quán)與土地所有權(quán)之間的聯(lián)系更為密切。有關(guān)該原則的適用，具體可以體現(xiàn)在《中華人民共和國城市房地產(chǎn)管理法》第32條：房地產(chǎn)轉(zhuǎn)讓、抵押時，房屋的所有權(quán)和該房屋占用范圍內(nèi)的土地使用權(quán)同時轉(zhuǎn)讓、抵押?！段餀?quán)法》第182條：以建筑物抵押的，該建筑物占用范圍內(nèi)的建設(shè)用地使用權(quán)一并抵押。以建設(shè)用地使用權(quán)抵押的，該土地上的建筑物一并抵押。

由此分析，我們可以看出從私法上判斷建筑物是否違法，建筑物建筑人能否取得對建筑物的所有權(quán)，首先應判斷建筑人的土地所有權(quán)問題。然而在我國，土地所有權(quán)的主體只有國家和農(nóng)民集體，個人無法取得土地所有權(quán)，在此就涉及我國民法關(guān)于建設(shè)用地使用權(quán)及宅基地使用權(quán)的相關(guān)規(guī)定。《物權(quán)法》第135條規(guī)定：“建設(shè)用地使用權(quán)人依法對國家所有的土地享有占有、使用和收益的權(quán)利，有權(quán)利用該土地建造建筑物、構(gòu)筑物及其附屬設(shè)施。”據(jù)此，在我國若是想在土地上建設(shè)房屋，就必須通過出讓或者劃撥的方式取得建設(shè)用地使用權(quán)。這是為任何建造行為的前提條件。由此可以得出結(jié)論：未取得建設(shè)用地使用權(quán)，便開始搭建供人居住或用作生產(chǎn)作業(yè)的房屋，此類建筑物就會成為所謂的違法建筑。 在鄉(xiāng)村土地資源的使用方面，《物權(quán)法》第152條規(guī)定：“宅基地使用權(quán)人依法對集體所有的土地享有占有和使用的權(quán)利，有權(quán)依法利用該土地建造住宅及其附屬設(shè)施?！闭厥褂脵?quán)通常是農(nóng)村集體經(jīng)濟組織的成員通過審批的方式取得。宅基地使用權(quán)特殊之處還在于嚴格限定權(quán)利的設(shè)立目的，通過相關(guān)法規(guī)可以了解到宅基地使用權(quán)僅限于依法建造、保有個人住宅、庭院及種植竹木等，為供人居住而對土地進行占有、使用的權(quán)利。相應地，未依審批取得宅基地所有權(quán)、超出權(quán)利設(shè)立目的而為建造行為，所建造的住宅及其附屬設(shè)施屬于違法建筑。

第二種是違反公法對于建筑物的相關(guān)規(guī)定。

建筑物的興建不僅關(guān)乎個人所有權(quán)的歸屬問題，同時也涉及私人利益與公共利益的協(xié)調(diào)、統(tǒng)籌問題。在我國，公法上對于建筑物及建造行為的總括性法律規(guī)定主要見于《城鄉(xiāng)規(guī)劃法》。該法對于建設(shè)用地規(guī)劃許可證的問題有十分詳細的規(guī)定。如：第37條、38條中明確指出依出讓、劃撥取得建設(shè)用地使用權(quán)的建設(shè)單位，還應當向城市、縣人民政府城鄉(xiāng)規(guī)劃主管部門提出建設(shè)用地規(guī)劃許可申請，由城市、縣人民政府核發(fā)建設(shè)用地規(guī)劃許可證。第64條：“未取得建設(shè)工程規(guī)劃許可證或者未按照建設(shè)工程規(guī)劃許可證的規(guī)定進行建設(shè)的，由縣級以上地方人民政府城鄉(xiāng)規(guī)劃主管部門責令停止建設(shè)；尚可采取改正措施消除對規(guī)劃實施的影響的，限期改正，處建設(shè)工程造價百分之五以上百分之十以下的罰款；無法采取改正措施消除影響的，限期拆除，不能拆除的，沒收實物或者違法收入，可以并處建設(shè)工程造價百分之十以下的罰款?！钡?5條：“在鄉(xiāng)、村莊規(guī)劃區(qū)內(nèi)未依法取得鄉(xiāng)村建設(shè)規(guī)劃許可證或者未按照鄉(xiāng)村建設(shè)規(guī)劃許可證的規(guī)定進行建設(shè)的，由鄉(xiāng)、鎮(zhèn)人民政府責令停止建設(shè)、限期改正；逾期不改正的，可以拆除?！庇纱擞挚傻贸觯簺]有獲得有關(guān)部門批準同時也沒有取得相關(guān)證件搭建的，或是已經(jīng)取得相關(guān)證件但是超越批準范圍而越權(quán)搭建的房屋，屬于違法建筑。未經(jīng)規(guī)劃管理部門或土地管理部門批準， 或雖經(jīng)有關(guān)部門批準， 但批準手續(xù)、文件是采取欺騙手段騙取的；雖經(jīng)有關(guān)部門批準，但部門的批準行為有違法律相關(guān)規(guī)定而建造的房屋，屬于違法建筑。

有學者亦對建筑物的違法性進行了程序違法與實質(zhì)違法的區(qū)分，但在此處筆者認為沒有必要探討程序違法的問題，因為程序違法可以通過補辦相關(guān)手續(xù)使違法建筑轉(zhuǎn)化為合法建筑，使建造人能依合法性取得對建筑物的所有權(quán)、處分權(quán)，對于建筑租賃合同的效力影響相對較小。

2 違法建筑的歸屬問題

探討了“什么是違法建筑”的問題之后，我們的目光就應該落在誰是該建筑的主人的問題之上了。無法確定建筑物歸屬問題，就無法確定建造人對房屋進行處分的效力。

在此出現(xiàn)了幾種對于界定違法建筑歸屬問題的角度和思路：

2.1 從違反的法律類型來界定

第一類：違反《城鄉(xiāng)規(guī)劃法》等公法但不構(gòu)成對他人私權(quán)利的侵犯。持有此觀點的學者認為這類建筑只違反公法，故其后果主要在于公法上不承認此建筑的合法性。如上述法規(guī)中所述的拘留、罰款、限期整改、限期拆除等法律后果。而當事人的財產(chǎn)所有權(quán)只有在徹底剝奪其對物之占有即沒收或徹底消滅物之存在即拆除建筑時才受到影響。在此已被拆除的違法建筑物客觀上已不存在，根據(jù)合同對于標的物必須可得、確定的規(guī)定，被拆除的違法建筑不能作為租賃合同的標的物，探討其合同的效力意義不大。此處主要的問題在于實體上客觀存在且有人在其中居住、生活的違法建筑的歸屬問題。但從私法上來看，從私法領(lǐng)域重要的精神理念“法無禁止即可為”角度理解，違法公法的建筑物能受到私法上的肯定性評價。此時，違法建筑的所有權(quán)歸建造人所有。endprint

第二類：違反私法。這種情況主要體現(xiàn)在房屋的建造者已經(jīng)邁過了第一道門檻即獲得了公權(quán)力對他的授權(quán)、批準，但是在建造者行使其權(quán)利的過程中對他人產(chǎn)生了不利影響。用法律的語言來表述就是對相鄰權(quán)的侵犯，如妨礙相鄰建筑物的通風、采光。此時只涉及如何解決鄰里間對房屋正確使用的權(quán)利沖突問題，不影響房屋建造人對于房屋享有的所有權(quán)。

第三類：雙重違反。主要分為在他人已經(jīng)獲得建設(shè)用地使用權(quán)的土地上建造房屋以及建造的房屋超過邊界，部分侵入他人的土地這兩種情況。對于完全侵入他人土地之違法建筑，我國法律適用分離主義即土地與建筑物各自為獨立的不動產(chǎn)，建設(shè)用地使用權(quán)人基于此權(quán)利對土地取得占有、使用、收益權(quán)?；诖苏加袡?quán)，占有人可以請求違法建筑人恢復原狀，也可以請求賠償。而恢復原狀的請求會使此建筑物不存在，有關(guān)此建筑物的租賃合同問題也就無從談起。所以在只考慮請求賠償?shù)那闆r下，建筑物的建造者即通過賠償?shù)姆绞阶兿鄰膿碛薪ㄔO(shè)用地使用權(quán)或宅基地使用權(quán)人的手中買來建造房屋的權(quán)利，從而獲得房屋的所有權(quán)。

對此觀點進行總結(jié)可以得出結(jié)論：違反不同種類法律的不同情況對于建造人取得建筑物的所有權(quán)沒有影響。

2.2 依不動產(chǎn)的屬性界定

根據(jù)學理通說和相關(guān)法律規(guī)定，不動產(chǎn)是指依自然性質(zhì)或者法律規(guī)定不可移動的物，包括土地及其定著物。根據(jù)財產(chǎn)的物理屬性標準得出：即便建筑違法，也不能改變建筑物的不動產(chǎn)屬性。在我國，土地所有權(quán)歸國家、集體所有，但房屋作為獨立存在的個體，可以為私人所有，房屋同時也屬于不可移動的物，屬于不動產(chǎn)。據(jù)此得出結(jié)論：根據(jù)房屋的物理屬性，房屋屬于不動產(chǎn)，在沒有土地所有權(quán)、地上權(quán)（在我國可以理解為建設(shè)用地使用權(quán)和宅基地使用權(quán)）或租賃權(quán)的情況下，私人仍可以享有不動產(chǎn)房屋的所有權(quán)。房屋作為不動產(chǎn)的屬性，不因為建造人是否取得國家的認可、準許而改變。

2.3 依所有權(quán)的取得方式界定——從法律行為和事實行為角度分析

在私法上，任何主體要取得權(quán)利或者承擔義務(wù)，均有一種合法的原因作為媒介。法律事實就是作為權(quán)利義務(wù)與主體相結(jié)合的媒介。法律事實包括自然事件和行為，二者之間以是否以意思表示為構(gòu)成要件相區(qū)分。所以，不動產(chǎn)物權(quán)可以通過法律行為取得，也可以通過非法律行為即事實行為取得。非法律行為主要包括準法律行為、無因管理、不當?shù)美?、侵?quán)行為、締約過失和其他事實行為如加工、占有等。常見的非法律行為還包括司法判決、法律直接規(guī)定、繼承、取得實效等。在此，就修建建筑這一建造行為屬于事實行為，建造人依其建造行為在房屋建成之時取得房屋的所有權(quán)。

3 違法建筑租賃合同的效力問題

根據(jù)《民法通則》第55條規(guī)定：“民事法律行為應當具備下列條件：（一）行為人具有相應的民事行為能力；（二）意思表示真實；（三）不違反法律或者社會的公共利益?！币赃@三個要件為標尺，從而衡量合同的簽訂作為一個民事法律行為是否能夠生效。

違法建筑租賃合同的效力問題爭議點主要就集中在第三條，不違反法律或者社會的公共利益。合同不違反法律是指合同不得違反法律的強制性規(guī)定，強制性規(guī)定指的是必須由當事人遵守，不得通過協(xié)議加以改變的規(guī)定。因此，違法建筑租賃合同的效力問題就應該主要使用第三個“標尺”來進行判斷。多數(shù)學者均堅持一個觀點“法無禁止即可為”，現(xiàn)行法律中，關(guān)于違法建筑不得出租的規(guī)定，多出現(xiàn)于地方性法規(guī)、部門規(guī)章、政府規(guī)章及規(guī)范性文件中，而法律、行政法規(guī)中尚未有此規(guī)定。我國建設(shè)部曾經(jīng)出臺過《城市房屋租賃管理辦法》，其中第6條明確規(guī)定屬于違法建筑的房屋不得出租，但是此管理辦法已于2002年國務(wù)院取消第一批行政審批項目的決定中被撤銷，故此規(guī)定已經(jīng)失效。我國《城市房地產(chǎn)管理法》中也只界定了如何通過劃撥和出讓的方式取得土地使用權(quán)，而未對違法建筑的租賃問題做出具體的規(guī)定。據(jù)此，違法建筑的租賃問題并未構(gòu)成法律強制性規(guī)定的違反，租賃合同本身應屬有效。

在前述關(guān)于違法建筑所有權(quán)的歸屬上，我們已經(jīng)認定不管是違反公法、違法私法還是雙重違法的情況下，違法建筑所有權(quán)均歸屬于建造人。建造人在法律限制的范圍內(nèi)，可以自己占有、使用、受益。但在違法建筑物的建造者能否將此房屋出租給他人使用的問題上，存在較大的爭議。有學者總結(jié)出相比于合法建筑物，違法建筑物的租賃合同效力存在一個重大的瑕疵：合同標的具有違法性。

對于此種瑕疵，擺在我們面前的問題是標的物的違法性是否阻卻租賃合同的有效成立。分析此問題首先需要將標的物合法與否與民事法律關(guān)系本身的效力分開來看，應當認定清楚租賃合同的訂立屬于民事法律行為，合同標的物的違法性并不能直接導致法律行為的違法性。在界定法律行為無效時，存在一種法律行為無效的種類劃分方式：全部無效和一部無效。法律行為，以無效原因系存在于行為內(nèi)容之全部或一部可分為全部無效或一部無效，法律行為部分無效不影響其他部分的效力。我們可從法律行為標的之數(shù)量超過法律許可范圍的角度來分析標的物與合同本身效力的關(guān)系。如借貸合同約定利息超過國家規(guī)定的最高利率，其高于國家規(guī)定的最高利率的部分無效。從此規(guī)定中我們可以看出，此時借貸合同這一法律行為并非因利息超過國家規(guī)定而無效。所以房屋本身雖然具有違法性，但是建造人出租房屋供他人使用這一行為卻并不因此具有違法性。

也有學者從另一個角度，認為應將建造房屋與出租房屋兩個行為分離，將其作為兩個互相獨立、互不影響的部分看待。建筑物這一違法的標的物實際上是建筑行為與租賃行為這兩個行為的一個連接點，建筑物既是建筑行為的結(jié)果，又是房屋租賃行為的對象。建筑行為違反法律的相關(guān)規(guī)定，但是房屋租賃行為本身并不違反相關(guān)法律和行政法規(guī)的規(guī)定。不能將二者混淆，從而否定租賃行為的效力。

但是最高人民法院于2009年發(fā)布的司法解釋《關(guān)于審理城鎮(zhèn)房屋租賃合同糾紛案件具體應用法律若干問題的解釋》中通過第2條“出租人就未取得建設(shè)工程規(guī)劃許可證或者未按照建設(shè)工程規(guī)劃許可證的規(guī)定建設(shè)的房屋，與承租人訂立的租賃合同無效”，第3條“出租人就未經(jīng)批準或者未按照批準內(nèi)容建設(shè)的臨時建筑，與承租人訂立的租賃合同無效”這兩條規(guī)定明確否定了違法建筑租賃合同的效力。有分析認為最高人民法院之所以如此規(guī)定是基于以下的邏輯推演考慮：endprint

首先，根據(jù)我國《城市房地產(chǎn)管理法》第四節(jié)有關(guān)房屋租賃的相關(guān)規(guī)定，第53條：“房屋租賃，是指房屋所有權(quán)人作為出租人將其房屋出租給承租人使用，由承租人向出租人支付租金的行為。”此處明確指出房屋的出租人應該是出租物的所有權(quán)人。此時，上文已將討論過的界定違法建筑的建造人是否是其所有權(quán)人的問題就顯得至關(guān)重要。《民法通則》第72條規(guī)定：“財產(chǎn)所有權(quán)的取得，不得違反法律規(guī)定?！苯Y(jié)合《物權(quán)法》第30條關(guān)于因事實行為而設(shè)立或者消滅物權(quán)的規(guī)定：“因合法建造、拆除房屋等事實行為設(shè)立或者消滅物權(quán)的，自事實行為成就時發(fā)生效力?！庇纱朔N相關(guān)法條的互相印證可以看出，法條關(guān)于建造行為的性質(zhì)有嚴格的規(guī)定，違法的建造行為不適用物權(quán)法以事實行為取得物權(quán)的規(guī)定，所以也不符合《民法通則》中關(guān)于依法取得財產(chǎn)所有權(quán)的規(guī)定。據(jù)此，違法建筑的建造人不能作為房屋所有權(quán)人對房屋進行處分、支配。

然而通過此解釋第5條：“房屋租賃合同無效，當事人請求參照合同約定的租金標準支付房屋占有使用費的，人民法院一般應予支持?！彪m然認定租賃合同無效，但在處理當事人權(quán)利義務(wù)關(guān)系時仍然按照出租人對承租人有收取相應受益的權(quán)利，只是將租金改為“使用費”，計算時仍依約定的租金為標準。

4 延伸思考

無論學者的觀點如何，在有最高人民法院《房屋租賃合同解釋》的強制性規(guī)定之下，違章建筑的租賃效力已經(jīng)被認定為無效。當發(fā)生爭議之時，人民法院審理也一定是依照司法解釋的內(nèi)容來進行裁判。所以，這里就應該仔細考量按照合同無效做出判決后對于承租人、出租人各自需要履行的義務(wù)和各自所擁有的權(quán)利問題。

在我國，由于城鄉(xiāng)發(fā)展不均衡，城鄉(xiāng)經(jīng)濟、生活水平仍存在較大差距，故產(chǎn)生了進城務(wù)工人員多的現(xiàn)狀。而根據(jù)此類人群的特點，大多數(shù)進城務(wù)工人員工資收入水平較低且由于流動性較強，大都選擇租房來解決住房問題。由于低廉租金及租房成本的吸引，這些人員主要集中在城市中所謂的“城中村”、棚戶區(qū)中居住。而城中村中有大量存在私搭亂建、私自擴張房屋面積等違法情況，導致雙方租賃合同無效。由此可見，正確處理認定違章建筑房屋租賃合同無效之后雙方的權(quán)利、義務(wù)關(guān)系問題，對于城市中弱勢群體保護、社會的長治久安具有重要意義。

根據(jù)《合同法》第58條規(guī)定，合同無效或者被撤銷后，因該合同取得的財產(chǎn)，應當予以返還；不能返還或者沒有必要返還的，應當折價補償。有過錯的一方應當賠償對方因此所受到的損失，雙方都有過錯的，應當各自承擔相應的責任。對于出租方而言，其可以要求承租人支付房屋占用費，這一處理方法司法解釋中也予以肯定。

此處的重點在于確定承租人的權(quán)利、義務(wù)。在分析雙方過錯的問題時，一般在訂立房屋租賃合同時，除了出租人應盡到相應的告知義務(wù)，將房屋的真實狀況告知承租人外，承租人也應盡到相應的注意義務(wù)，要求出租人出示了房屋相關(guān)產(chǎn)權(quán)證等相關(guān)證明。但鑒于進城務(wù)工人員的文化水平較低和法律意識相對單薄，且出于急切希望在新環(huán)境中找到立身之地的心理狀況，對其不應克以如此之高的注意義務(wù)。所以對于合同無效的主要責任應在出租人一方，因此出租人應當賠償對方相應的損失，而此時出租人的責任應該屬于締約過失責任。出租人明知自己的房屋屬于違章建筑卻仍將其作為租賃合同的標的，實際上屬于故意隱瞞與訂立合同有關(guān)的重要事實，一定程度上可以構(gòu)成欺詐。出租人違背誠實信用原則，造成了承租人信賴利益的損失，因此應當賠償承租人因為信賴合同的成立和生效所支出的各種費用，如承租人為履行合同在房屋內(nèi)添置家具及其他物品的損失。同時，這里還涉及添附以及承租人裝修房屋之后裝飾裝修物的處置問題。對于此類承租房屋裝飾裝修問題，《房屋租賃合同問題解釋》中也有詳細規(guī)定：“承租人經(jīng)出租人同意裝飾裝修，租賃合同無效時，未形成附合的裝飾裝修物，出租人同意利用的，可折價歸出租人所有；不同意利用的，可由承租人拆除的……已形成符合的裝飾裝修物，出租人同意利用的，可折價歸出租人所有?！?/p>

學界對于違章建筑租賃合同有效與否的認定問題，爭議并未因最高法的一紙解釋而歸于消滅。由此也可窺見，最高院的司法解釋或許并不是一個解決此類合同效力問題的最合適的辦法。尤其是將此問題置于我國的城市現(xiàn)實狀況中來看，單純否定合同的效力顯得較為草率。在簡單的否定合同效力之后，對于合同雙方的關(guān)系處理、權(quán)利義務(wù)關(guān)系問題，需要法官認真考量、合理地進行責任劃分，以此來減小合同無效給雙方帶來的損失。

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