葉良芳, 張 勤
(浙江大學 光華法學院,浙江 杭州 310008)
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中國反腐敗追贓執(zhí)法合作的困境及其破解
葉良芳1, 張 勤2
(浙江大學 光華法學院,浙江 杭州 310008)
境外追逃和境外追贓是中國懲治腐敗執(zhí)法合作的兩個重要環(huán)節(jié),反腐敗工作要得到突破和創(chuàng)新,必須明確國際合作的重點,即境外追贓,必須改變原本以“追逃”為核心的合作機制,應以“追贓”為導向,追逃追贓并重,注重對外逃犯罪經(jīng)濟上的剝奪。目前,中國的追贓工作仍處于起步階段,在尋求他國對追贓問題的司法協(xié)助中應當對關(guān)系其中的政治因素和法律因素進行全盤考量,通過友好協(xié)商和對等原則達成平等互惠的追贓合約。同時,必須正視在反腐敗執(zhí)法機制中所面臨的困境。首先,追贓問題關(guān)系到巨大的經(jīng)濟利益,為調(diào)動起有關(guān)國家的積極性,建立和落實資產(chǎn)返還和分享機制能夠有效地緩解其中的利益沖突。其次,各國不同的法律制度為追贓問題的司法合作帶來了困難,要適應國際公約,需要啟動配套法律修改程序,可謂牽一發(fā)而動全身,借鑒《聯(lián)合國反腐敗國際公約》規(guī)定,利用民法途徑解決相關(guān)追贓問題未嘗不是一個新突破。再次,網(wǎng)絡時代給中國甚至全球的反腐敗工作帶來了新的挑戰(zhàn),但也為追贓工作的國際合作提供了一個新思路,利用大數(shù)據(jù)技術(shù)建立全國性的信用機制能夠?qū)崿F(xiàn)對洗錢活動的監(jiān)管,同時鼓勵國家之間搭建信息交換平臺和贓款追繳情報交流,實現(xiàn)國家之間的實時信息交流和司法協(xié)助,使境外追逃追贓工作達到事半功倍的效果。
境外追贓;境外追逃;反腐??;國際執(zhí)法合作
自黨的十八屆四中全會通過《關(guān)于全面推進依法治國若干重大問題的決定》提出“加強反腐敗國家合作,加大海外追逃追贓、遣返引渡力度”的重大決定以來,中國的反腐敗追逃追贓工作穩(wěn)健推進,并取得了顯著的成效。2014年1月15日,中紀委第三次全體會議提出“加大追逃追贓力度,決不讓腐敗分子逍遙法外”,并對“反腐敗國際合作”進行了全面部署。3月28日,最高人民檢察院下發(fā)《關(guān)于進一步加強追逃追贓工作的通知》,要求各級檢察機關(guān)對立案后在逃的案件建立和完善信息數(shù)據(jù)庫,要求各級檢察院設立追逃追贓工作小組,主動與各部門配合,營造追逃追贓工作的良好氛圍。7月22日,公安部部署代號為“獵狐2014”專項行動,集中通緝在逃境外經(jīng)濟犯罪嫌疑人或罪犯。9月26日,最高人民檢察院決定開展追捕潛逃境外的職務犯罪嫌疑人或罪犯。10月10日,中央反腐敗協(xié)調(diào)小組國際追逃追贓工作辦公室,聯(lián)合紀檢、政法、金融、外交等八大部門聯(lián)手追逃,建立集中統(tǒng)一、高效順暢的追逃追贓運作機制。
2015年,中央反腐敗協(xié)調(diào)小組部署開展了代號為“天網(wǎng)”的重要行動,集中力量“抓捕一批腐敗分子,清理一批違規(guī)證照,打擊一批地下錢莊,追繳一批涉案資產(chǎn),勸返一批外逃人員”,并于4月22日與國際刑警組織中國國家中心局、中共中央紀律檢查委員會、中華人民共和國監(jiān)察部集中公布了針對100名涉嫌犯罪的外逃國家工作人員、重要腐敗案件等涉案人員的紅色通緝令。迄今為止,已從70余個國家和地區(qū)追回外逃人員2210人,其中國家工作人員363人,追贓79.94億元[1];落網(wǎng)的“百名紅通人員”已達37人[2]。
在全球化的背景下,中國加入了一系列的國際反腐敗公約并簽署反腐敗雙邊合作協(xié)議,形成全球性或區(qū)域性多框架腐敗犯罪追逃追贓機制。2000年,中國簽署了《聯(lián)合國打擊跨國有組織犯罪公約》;2006年,加入了《聯(lián)合國反腐敗公約》。2014年11月,簽署了亞太經(jīng)合組織會議《北京反腐敗宣言》,成立APEC反腐執(zhí)法合作網(wǎng)絡,在亞太地區(qū)加大追逃追贓等合作,旨在攜手打擊腐敗行為。此外,還先后與法國、西班牙、澳大利亞、意大利、葡萄牙等西方發(fā)達國家簽訂引渡條約;與美國、加拿大、法國、西班牙、葡萄牙、澳大利亞、新西蘭、英國、比利時簽訂刑事司法協(xié)助條約。截至2014年11月,中國已對外締結(jié)39項引渡條約(其中29項已生效),52項刑事司法協(xié)助條約(其中46項已生效)[3]。在2016年9月杭州召開的G20第十一次峰會上,各國領(lǐng)導人更是將國際反腐敗作為主要議程?!吨忻涝缀贾輹钪蟹匠晒鍐巍返谑棾浞煮w現(xiàn)了中國反腐敗的決心,峰會上通過了《反腐追逃追贓高級原則》并決定在中國設立追逃追贓研究中心,承諾將共同推動落實《二十國集團2017—2018年反腐敗行動計劃》[4]。
盡管成績顯著,但中國涉嫌腐敗犯罪的人員外逃、資產(chǎn)外流情況依然嚴峻。據(jù)不完全統(tǒng)計,至今仍在外逃的“貪腐人員”人數(shù)在4000至18000人,外流的“犯罪所得”在400億至8000億人民幣左右[5]。境外追逃追贓仍然是一項困難艱巨的工作,所獲成效也只是冰山一角。中國目前將工作中心放在追逃工作上,對追贓工作不夠重視。中央反腐敗協(xié)調(diào)小組的一貫思路是 “以‘追人’為核心,堅持成果導向,明確責任,落實任務”[6]。并已建成勸返、緝捕、遣返、引渡和異地追逃等較為完善的追逃體系。在追逃工作頻傳捷報的同時,追贓工作卻鮮有成功的案例。然而,追回流出境外的犯罪所得關(guān)系到本國的國家利益以及對本國法律尊嚴的維護。如果任由其猖獗,將對世界范圍內(nèi)經(jīng)濟秩序的穩(wěn)定和安全產(chǎn)生巨大的威脅。由此,有必要重新審視中國追贓追逃工作。明確其重心,分析其困境,并一一解決,是中國尋求反腐敗合作執(zhí)法工作取得突破的必要途徑。
中國刑法第64條規(guī)定:“犯罪分子違法所得的一切財物,應當予以追繳或者責令退賠;對被害人的合法財產(chǎn),應當及時返還;違禁品和供犯罪所用的本人財物,應當予以沒收。沒收的財物和罰金,一律上繳國庫,不得挪用和自行處理?!贝艘?guī)定旨在保護公私財物,不讓犯罪分子因犯罪活動獲益。該條款也是追贓工作在中國實踐中的實體法依據(jù)。追繳贓款雖不是一種刑罰,但贓款的數(shù)額大小卻對腐敗案件的定罪量刑起到了決定性的作用。中國刑法第383條關(guān)于貪污罪和受賄罪的處罰規(guī)定,即是“概括數(shù)額+情節(jié)”的定罪量刑模式,凸顯了對贓款數(shù)額認定的重要性。再者,中國對境外的追逃追贓工作一直是將追逃作為重點和核心,將遣返和捕獲外逃官員作為追逃追贓的工作的首要標準,而把追贓作為輔助手段。這種做法雖然具有一定的權(quán)宜意義,但就整個國際反腐敗執(zhí)法合作工作而言,應以追贓作為工作的重心。
(一)反腐現(xiàn)狀:追贓問題比追逃問題更嚴峻
2015年5月9日,在中央反腐敗協(xié)調(diào)小組的統(tǒng)一部署下,江西省鄱陽縣財政局經(jīng)濟建設股原股長李華波從新加坡被遣返回國。這是刑訴修改后,檢察機關(guān)依法申請沒收潛逃境外貪官違法所得第一案。從2006年起,李華波單獨或伙同他人侵吞國家資金合計9400萬元,逃往境外,直至2011年2月案發(fā)。李華波將其中的2953萬余元轉(zhuǎn)至新加坡,其余款項被其用于賭博、個人消費等。李華波案是“天網(wǎng)”行動的成功案例之一,司法機關(guān)不僅對其成功定罪,而且還追繳回來部分贓款。據(jù)官方消息,李華波案是“我國依據(jù)《聯(lián)合國反腐敗公約》和《北京反腐敗宣言》與外國合作的典型案例”[7]。盡管如此,李華波的貪污款項最終追繳情況依然不容樂觀,官方也沒有給出明確數(shù)據(jù)。李華波案尚且如此,更別說震驚中外的高山案、蕭洪彬案。前者涉案金額約11億美元,實際追贓僅375萬美元,后者涉案金額61億美元,實際追贓數(shù)額相當有限。據(jù)世界銀行初步估計,“全世界每年約有2萬億美元腐敗資金進行跨國流動,其中,中國改革開放以來,約有4000名貪官潛逃至外國,帶走500多億美元資金”[8]。由此可見,不止中國,追贓困難已經(jīng)成為世界性的問題。
追贓工作比追逃工作更難開展首先體現(xiàn)在犯罪所得數(shù)額龐大,流出境外方式多樣且隱蔽性強,追繳犯罪所得往往要比追逃犯罪嫌疑人或罪犯要困難許多。據(jù)有關(guān)部門統(tǒng)計顯示,“1998年以來,人民法院審判貪污賄賂犯罪數(shù)額在10萬元以下的案件約占80%;而外逃貪官平均涉案金額近5000萬美元”[9]。另據(jù)中央紀委監(jiān)察部數(shù)據(jù):“近30年4000官員外逃,人均卷走1億?!盵10]其次,不少外逃人員在犯罪時內(nèi)心甚至已經(jīng)做好了被抓捕的心理準備,抱著 “犧牲我一個,幸福幾代人”的僥幸心理,雖然自首伏法,但不配合追贓。官員外逃轉(zhuǎn)移資產(chǎn)的經(jīng)典途徑為:轉(zhuǎn)移資產(chǎn)→家屬先行→準備護照→猛撈一筆→不辭而別→隱匿寓所→獲取身份。不難發(fā)現(xiàn),絕大多數(shù)的貪賄犯罪人在違法犯罪的同時也考慮到“天網(wǎng)恢恢、疏而不漏”,家人的安頓成了他們在違法犯罪時考慮的最為重要的問題。因此,贓款的轉(zhuǎn)移與轉(zhuǎn)化不僅是為了逃避法律制裁,還有一大部分原因是為了自己落網(wǎng)后家人能夠沒有后顧之憂。據(jù)此,在刑事政策的引導下,外逃貪官會選擇自首,但是贓款的轉(zhuǎn)移可能早就已經(jīng)利用在職高位時職務上的便利完成,甚至是貫穿在整個違法犯罪過程中。這也從一定程度上說明了為什么追贓比追逃更困難。最后,有不少官員在潛逃成功之后,仍然過著揮霍無度的生活,有的甚至嗜賭成性,贓款被揮霍一空,致使追贓無望?!伴Z永明案”就是最好的案例。2016年11月12日,“百名紅通人員”第5號閆永明嫌犯從新西蘭回國自首,這是中國迄今為止第36名歸案紅通人員。閆永明原來是吉林通化金馬藥業(yè)集團有限公司的董事長,涉嫌詐騙和貪污罪,涉案金額高達2.5億美元,潛逃海外15年之久。在攜款潛逃至澳大利亞、新西蘭等國后揮霍無度,嗜賭成性,贓款被其揮霍一空,最終無贓可追[11]。
(二)刑罰目的:任何人不能從犯罪行為中獲益
“有罪必罰”是正義的原則之一。在司法實踐中,將罪犯繩之以法、刑罰威懾,成為刑事司法的首要目的。所以,司法機關(guān)傾向于將重點放在追捕罪犯并對其定罪處刑上,而忽視了追繳贓款的重要性。不過,盡管追繳犯罪所得并非刑罰,但是追繳、退賠作為量刑情節(jié)卻有明確的法律依據(jù)。根據(jù)《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國刑事訴訟法〉的解釋》第139條規(guī)定:“被告人非法占有、處置被害人財產(chǎn)的,應當依法予以追繳或者責令退賠。被害人提起附帶民事訴訟的,人民法院不予受理。追繳、退賠的情況,可以作為量刑情節(jié)考慮?!笨梢?,追繳贓款能夠作為刑罰裁量的重要因素,其作用并不亞于刑罰,對贓款的追繳能夠促進刑罰目的的實現(xiàn)。
刑罰的目的是預防犯罪,包括一般預防和特別預防。腐敗官員攜款外逃,已無再犯的可能性,對其適用刑罰就不能認為有特殊預防的必要。這類處罰的正當化問題,就只能從一般預防的立場來說明。所以,中國的反腐敗執(zhí)法的根本目的應是通過境外追贓追逃達到對腐敗犯罪的一般預防效果,以此警示潛在的腐敗分子——“任何人不能從犯罪行為中獲益”。單純強調(diào)追逃,通過對犯罪人的懲罰預防未來的犯罪效果并不顯著。一方面,犯罪人已無再犯的可能,所以不具備特殊預防的效果;另一方面,對于那些愿意“犧牲自己,為家人謀福利”犯罪官員或者那些追求享樂、揮霍無度的官員起不到積極的震懾作用。因此,追繳贓款雖然并不是一種刑罰,但是對刑罰目的的實現(xiàn)有著相當?shù)姆e極作用。要將一般預防效用最大化,就應當將追贓作為國際反腐敗執(zhí)法合作的重點。以“百名紅通歸案人員”為例,這些人員46%涉嫌貪污犯罪,侵犯的是公共財產(chǎn)利益,因而極有必要剝奪其犯罪所得,挽回國家經(jīng)濟利益。
(三)威懾補充:追贓和追逃的關(guān)系
追逃追贓是國際反腐敗執(zhí)法合作的主要途徑,其中,追逃是對腐敗犯罪嫌疑人或罪犯的追捕,追贓是對流出境外的贓款贓物進行追繳。一般而言,潛逃官員攜帶贓款逃往境外,從而逃避國家的懲罰和對贓款的追繳。所以兩者相輔相成,聯(lián)系緊密。實踐中,一般存在兩種做法。一種是在追捕腐敗犯罪嫌疑人或罪犯時,同時進行追贓工作。此時,追逃與追贓并行,如李華波案;另一種做法是僅追贓不追逃,直接啟動違法所得沒收程序,此種情況一般發(fā)生在追逃工作開展極為困難的場合,如楊秀珠案。據(jù)溫州市紀委2004年的通報,楊秀珠已被查清的涉案金額為2.532億元,已追回金額4240多萬元,凍結(jié)了7000多萬元的資金或房產(chǎn)[12]。但由于種種原因,直至2016年11月16日潛逃海外13年之久的楊秀珠才歸案。
從上述執(zhí)法實踐中可以看出對追逃和追贓的關(guān)系的兩種定位。一種是,在追捕的同時進行追贓工作,認為追逃與追贓應當并重,但是傾向于把追逃工作置于核心,以完成對腐敗犯罪嫌疑人或罪犯的追捕和定罪量刑為首要目標。此舉凸顯了我國執(zhí)法實踐中追贓過分依賴于追逃,有將追逃作為追贓前置程序的傾向;另一種是,在追逃無望或者無用的情況下獨立開展追贓活動。這看起來是將追贓活動置于核心,實則是一種退而求其次的做法。所以仍然是沒有明確追贓的地位。這表明,我國的司法理念就是追逃重于追贓。
事實上,在追逃和追贓工作中,必須明確追繳贓款是反腐敗工作的核心目的。追贓工作與追逃工作能夠相互輔助,相互配合。一方面,追逃工作的順利進行可以促進追贓工作的完成。在執(zhí)法實踐中,對抓捕或自首的犯罪嫌疑人進行定罪量刑時,自然會啟動追贓程序;另一方面,追贓工作能夠更好地促進追逃工作。對贓款贓物的限制和沒收,可以粉碎出逃犯罪嫌疑人或罪犯的經(jīng)濟支撐,迫使他們無法在境外立足,防止其進一步深度潛逃。若將追逃前置,很可能會導致錯過最佳的追贓時機。因為如果在犯罪嫌疑人或罪犯被抓捕或者排除追捕可能性之后才啟動追贓工作,贓款可能早已被轉(zhuǎn)移或揮霍一空,致使執(zhí)法追贓工作坐失良機。據(jù)“追回被盜財產(chǎn)之友”統(tǒng)計,“涉案資產(chǎn)最容易在一開始還沒有消失在國際洗錢市場之前被追回,而罪行發(fā)生在后10年到15年,只有10%—15%的贓款能被追回了”[13]。而目前中國的不少外逃人員已經(jīng)潛逃多年,以“百名紅通人員”為例,外逃時間在10年以上有37人,其中已有9人歸案,占歸案人員的24%。其比例遠遠大于贓款收繳比例。詳見圖1。
圖1 “百名紅通歸案人員”外逃時間
總之,追贓應當與追逃同時開啟,甚至早于追逃工作。首先,追贓工作的進行,能夠有效削弱外逃犯罪嫌疑人或罪犯的經(jīng)濟狀況,使其無法在其所在國家將贓款肆意揮霍,有助于其投案自首。其次,追贓工作能夠粉碎外逃人員的僥幸心理,對外逃人員產(chǎn)生強大的威懾作用。特別是對那些抱著“犧牲我一個,幸福幾代人”僥幸心理的,如果不能順利追贓,其心理防線也就難以突破。而成功追贓將釜底抽薪,給其僥幸心理致命打擊。再次,成功追贓能夠讓犯罪人心中的成本收益比例失衡,從而宣告潛在犯罪人腐敗犯罪將無利可圖。根據(jù)費爾巴哈的“心理強制說”,金錢的得失能夠讓犯罪分子很直觀地計算出“犯罪成本和收益比”,從而達到預防犯罪的目的。因此,在中國反腐敗執(zhí)法合作的建立和完善中,從以“追人”為核心轉(zhuǎn)變?yōu)橐浴白汾E”為核心是破除現(xiàn)有國際執(zhí)法合作難題的必然選擇。
(一)政治因素:國家之間不同的利益考量
在國際反腐敗司法合作中,追贓工作成果不佳的根本原因是,追贓工作涉及國家之間不同的利益考量。沒有一個國家愿意成為犯罪分子逃亡的天堂,但是幾乎所有國家都會歡迎巨額資金流入本國。所以,追贓問題要得到解決,首要問題就是如何均衡國家之間的利益。
首先,資金的單向流動致使資金流入國不愿意與資金流出國進行平等協(xié)商。一般而言,犯罪資金由發(fā)展中國家流入發(fā)達國家,由落后國家流入先進國家。不難理解,腐敗官員往往身居高位,貪腐金額巨大的更是選擇發(fā)達國家作為其潛逃的選擇,因為發(fā)達國家能夠提供良好的社會環(huán)境和福利待遇。所以,美國、加拿大、澳大利亞等成為最主要的大額贓款流入國。以“百名紅通歸案人員”為例,贓款流入的西方國家包括英國、美國、加拿大、澳大利亞等國,亞洲國家包括新加坡、韓國、泰國等國。詳見圖2。
作為一個發(fā)展中國家,中國外逃官員數(shù)量龐大,在國際追贓合作中處于相對被動的地位。也就是說,中國要與發(fā)達國家達成追贓方面的合作,必然要犧牲一部經(jīng)濟上的利益,或者在其他國際合作中給予這些國家更為優(yōu)越的條件,以爭取與其平等協(xié)商、達成盡可能公平合理的追贓協(xié)議。
圖2 “百名紅通歸案人員”外逃目的地分布
其次,少數(shù)流入發(fā)展中國家或者落后國家的贓款難以通過雙邊合約或公約追繳。盡管發(fā)展中國家或者落后國家是較為少數(shù)外逃官員的選擇對象,但是對于一些職務較低或者畏懼發(fā)達國家成熟的監(jiān)管制度的官員,仍然會將發(fā)展中國家或者落后國家作為其考慮的潛逃國。在“百名紅通人員”中,有將近10%的官員選擇了東南亞國家或其他的發(fā)展中國家和非洲國家。雖然占據(jù)少數(shù),但是與這類國家進行雙邊協(xié)商時更要看重兩國之間在其他領(lǐng)域的合作與發(fā)展關(guān)系。并且作為發(fā)展中國家的大國,中國在與其他發(fā)展中國家或者落后國家的合作交流中,必須考慮各方面的利益平衡,必要時不妨讓渡更多的權(quán)利以維護雙方的全面合作的大局。
再次,巨額贓款的流入涉及巨大的經(jīng)濟利益,資金流入國對追贓極易產(chǎn)生消極態(tài)度。毫無疑問,巨額贓款外流必定給資金流出國造成國民財富的重大損失,尤其像貪污犯罪這類涉案資金主要是國家公共財產(chǎn)的腐敗犯罪。但對于資金流入國,巨額贓款可以成為一筆巨大財富。無論這筆資產(chǎn)性質(zhì)如何,對該國的經(jīng)濟建設的重要作用都是不言而喻的。更何況流入金額多為已經(jīng)“漂白”的資產(chǎn),資金流入國會直接視為招商引資政策的投資資金,對其提供稅收優(yōu)惠政策。甚至有的國家故意放松監(jiān)管,以“外商投資”名義引入資金??傊Y金流入國通常歡迎巨額資金流入,以致怠于監(jiān)管資金來源,缺乏追贓積極性。
綜上,無論是經(jīng)濟利益還是司法主權(quán),都是每個國家對是否愿意提供司法協(xié)助或者簽訂雙邊條約的考量因素。無論資金流入國是發(fā)達國家還是發(fā)展中國家,其中牽涉到的政治因素讓中國在追繳贓款的協(xié)商中處于劣勢地位,這也給中國的境外追贓工作造成了巨大困擾。
(二)法律因素:國家之間不同的法律規(guī)定
首先,中國沒有境外違法所得沒收制度,裁判和判決無法得到其他國家的承認和執(zhí)行。一方面,必須強調(diào),中國刑法中的沒收財產(chǎn)與其他國家的違法所得沒收是完全不同的概念。中國的沒收財產(chǎn)是附加刑的一種,與收繳違法所得存在本質(zhì)的區(qū)別。根據(jù)中國刑法第59條規(guī)定:“沒收財產(chǎn)是沒收犯罪分子個人所有財產(chǎn)的一部或全部。沒收全部財產(chǎn)的,應當對犯罪分子個人及其撫養(yǎng)的家屬保留必需的生活費用?!笨梢?,沒收財產(chǎn),是指沒收犯罪分子的合法財產(chǎn),以體現(xiàn)對其在經(jīng)濟上的懲罰。而其他國家的沒收制度中,對象僅限于違法所得。這是導致中國暫無通過相互承認和執(zhí)行沒收裁決的形式追回贓款案例的原因之一[14]。另一方面,中國的違法所得收繳并非一種刑罰,甚至在判決書的判決主文中很少出現(xiàn)相關(guān)裁判內(nèi)容,更別說請求資金流入國的承認和執(zhí)行。所以,中國要實現(xiàn)贓款的追繳,目前只能通過向資金流入國主管機關(guān)提交沒收請求,是否能夠申請成功完全取決于被申請國的法律規(guī)定。這種通過非司法途徑來實現(xiàn)贓款追繳的合作模式讓中國追贓處于相對劣勢地位,不利于贓款的追回。
其次,國家之間民事追贓的規(guī)定存在沖突。腐敗官員攜款潛逃至資金流入國后,贓款贓物被用于交易和流通,不可避免會造成財物原所有人、現(xiàn)持有人以及第三人之間利益沖突。這種利益沖突的解決依賴于本國的民事法律制度。但是各國的民事法律立法不盡相同,尤其是西方特別強調(diào)對私有財產(chǎn)的保護,致使中國的民事裁判難以得到其他國家的承認與執(zhí)行,阻礙了贓款的追繳。并且,國家對本國私有財產(chǎn)保護本來就存在利益衡量問題,結(jié)合各國的政治因素,這也給各國之間的追贓帶來了新的難題。
再次,國際公約與中國的現(xiàn)有的法律制度銜接存在問題,致使無法充分利用公約開展追贓工作。國家公約的制定著眼于充分考慮各國之間利益沖突,其中涉及簽訂國的相關(guān)利益的放棄和立場的妥協(xié)。而中國現(xiàn)有的法律制度側(cè)重于強調(diào)中國的司法主權(quán)的不可動搖性。不同的著眼點致使國際公約與中國的現(xiàn)有的法律制度存在沖突。中國憲法沒有規(guī)定究竟是優(yōu)先適用國際公約還是本國法律, 以及公法領(lǐng)域的國際條約存在是否能夠直接適用問題以及公約與國內(nèi)法的關(guān)系仍備受爭議等問題都應在執(zhí)法實踐予以妥善解決。目前國際社會對于追贓工作的合作,正致力于建立一個贓款分享和返還體系。然而中國刑法第60條規(guī)定:“犯罪分子違法所得的一切財物,應當予以追繳或者責令退賠。”此款規(guī)定的“一切財物”必須返還,導致中國在國際間的贓款分享機制中沒有了合作的余地。況且即使簽署了合約,也將面臨合約的適用問題?,F(xiàn)存的條約與國內(nèi)實體法的沖突給中國追繳贓款造成的困境不容忽視。
(三)行為因素:網(wǎng)絡時代資金轉(zhuǎn)移的便捷性
隨著網(wǎng)絡時代的到來,資金轉(zhuǎn)移方式花樣翻新,通過網(wǎng)絡方式轉(zhuǎn)移資產(chǎn)有著傳統(tǒng)轉(zhuǎn)賬方式所不具備的便利,成了腐敗犯罪嫌疑人或罪犯的首選,同時也為中國境外追贓帶來了前所未有的挑戰(zhàn)。不同于傳統(tǒng)的資金轉(zhuǎn)賬方式,網(wǎng)絡轉(zhuǎn)賬方式多樣且復雜,隱蔽性強,并且靈活快捷,提供“7×24”小時實時到賬服務,跨行跨區(qū)域甚至跨國境毫無障礙,腐敗犯罪嫌疑人或罪犯可以隨時隨地實行贓款境外轉(zhuǎn)移。網(wǎng)絡方式轉(zhuǎn)賬所具備的快捷性,使其迅速贏得了腐敗犯罪嫌疑人或罪犯的青睞,并成為犯罪分子破壞市場管理秩序的工具,從而增加了現(xiàn)代境外追贓的難度。
一方面,網(wǎng)絡方式轉(zhuǎn)移資產(chǎn)能夠提供形式多樣的洗錢方式,規(guī)避金融機構(gòu)以及其他監(jiān)管部門的監(jiān)管。網(wǎng)絡轉(zhuǎn)賬服務效率高、服務好、風險低,為洗錢活動提供了新的平臺。腐敗官員可以通過虛擬交易,偽造商業(yè)票據(jù)、空殼公司等多種形式“漂白”贓款,并將賬款轉(zhuǎn)入國外賬戶。同時,網(wǎng)絡平臺更是給地下錢莊、境外賭場提供了便利,這種無須面對面的交易,使其成功規(guī)避銀行等金融機構(gòu)的管制,更為隱蔽和猖獗。同時,腐敗犯罪嫌疑人在進行資產(chǎn)轉(zhuǎn)移和洗錢活動時,往往仍身居高位,可以充分利用職務上便利,偽造多種身份,創(chuàng)建多個賬戶,能在短時間內(nèi)進行多筆交易,贓款轉(zhuǎn)移的各個環(huán)節(jié)都能通過虛假身份甚至親屬的名義進行,逃避監(jiān)管部門追蹤。同時個別金融機構(gòu)受到利益的驅(qū)使,有意放松對大額資金交易的監(jiān)管,使得腐敗官員能夠突破重重監(jiān)管,將贓款轉(zhuǎn)移出境。腐敗犯罪嫌疑人或罪犯可以恣意地利用網(wǎng)絡平臺從事洗錢交易。通過線上交易更有利于虛構(gòu)合同和債權(quán)債務關(guān)系,以此掩蓋資金的真實來源,并將其合法化,最后使得贓款得以順利流入境外。
另一方面,網(wǎng)絡方式轉(zhuǎn)移資產(chǎn)也給追贓工作的調(diào)查取證造成了極大的困難。首先,網(wǎng)絡時代資產(chǎn)轉(zhuǎn)移技術(shù)不斷更新,銀行系統(tǒng)的監(jiān)管和管理體系相對滯后。借助虛擬的網(wǎng)絡世界,腐敗資產(chǎn)轉(zhuǎn)移總是以合法形式掩蓋非法目的,而且復雜多變,單純依靠目前銀行系統(tǒng)的自動監(jiān)管很難識別出其中的贓款。其次,網(wǎng)絡方式資金轉(zhuǎn)移交易信息龐雜,依靠人工甄別工作量巨大,不可能有效識別。無法找出贓款的流動路線,就無法對贓款進行識別。再加上網(wǎng)絡技術(shù)日新月異,利用網(wǎng)絡進行詐騙和盜竊的手段不斷更新,高科技犯罪分子甚至能夠侵入銀行監(jiān)管系統(tǒng)清除或者掩蓋交易記錄,最后幫助腐敗官員“安全地”轉(zhuǎn)移相關(guān)贓款。因此,網(wǎng)絡轉(zhuǎn)賬技術(shù)的興起和完善反而對追贓工作的進行起到了一定程度的阻礙作用。
(一)落實資產(chǎn)返還和分享機制
造成追逃困境的原因之一就是國家間的利益衡量,因此,有必要建立一套完善的資產(chǎn)返還和分享機制,即將追繳和沒收的腐敗資產(chǎn)在本國與提供追贓協(xié)助國之間進行分享,目前這種分享制度已經(jīng)成為國際慣例,亦為《聯(lián)合國反腐敗公約》所認同。但也有觀點對此指出質(zhì)疑,稱“在跨國追贓中,并不是發(fā)達國家單方面向發(fā)展中國家履行義務,況且打擊腐敗犯罪是對發(fā)達國家在內(nèi)的所有國家都有好處的,發(fā)達國家為了履行其本應承擔的義務而主張分享查獲的腐敗資產(chǎn),這對已經(jīng)受到了腐敗犯罪的嚴重侵害,又急需建設資金的發(fā)展中國家是不公平的”[15]。本文認為,這一觀點值得商榷。雖然發(fā)達國家理應在國際合作中承擔較多的責任,但是在追贓問題中理所當然地認為發(fā)達國家的協(xié)助與支持是種無償服務或義務勞動,顯然是不妥當?shù)?。畢竟,一國的腐敗問題歸根結(jié)底是該國法律體制、社會因素等原因?qū)е?,本國既是反腐敗的主體,也是反腐敗的最大受益者。另外,正如前文分析所示,目前腐敗犯罪的贓款流出多為單向性,即從發(fā)展中國家流向發(fā)達國家,并且其中涉及巨大的經(jīng)濟利益。如果中國一味地強調(diào)收繳一切贓款,不愿做出任何讓步,那就無法調(diào)動起發(fā)達國家加入平等協(xié)商的積極性,這將導致追贓工作止步不前。
雖然建立資產(chǎn)返還和分享機制在中國當前的境外追贓工作中不是重心,但也取得了一定的成果。例如2013年,中國與加拿大簽訂了第一個資產(chǎn)返還和分享協(xié)定;2016年9月,中國與加拿大再次簽署了《中國政府和加拿大政府關(guān)于分享和返還被追繳資產(chǎn)的協(xié)定》。中加兩國在“分享和返還被追繳資產(chǎn)的協(xié)定” 的成功實踐,也證明了這種做法的可行性,對以后追贓工作具有參考意義。同月,在杭州舉辦的G20領(lǐng)導人峰會上,中美雙方也對相互承認和執(zhí)行沒收事宜以及資產(chǎn)分享協(xié)議進行了商談,并將盡快落實簽訂相關(guān)雙邊協(xié)議??梢姡袊c境外的追贓合作越來越重視資產(chǎn)返還和分享機制的建立,這將發(fā)展成為解決追贓困境的首要手段。
然而,要完全通過資產(chǎn)分享和返還機制來實現(xiàn)追贓仍然會面臨許多挑戰(zhàn)。首先最直接的問題就是,哪些資產(chǎn)應該分享、哪些應該返還以及各國之間應該按照什么比例進行資產(chǎn)分享等。在國際慣例中的普遍做法是,根據(jù)涉嫌犯罪的罪名決定是返還還是分享。如貪污罪、挪用公款罪等侵犯國家財產(chǎn)的犯罪所得,一般是直接返還,不予分享,而賄賂罪等犯罪所得,涉案贓款一般為私人財產(chǎn),通常會進行分享。另外,按照什么比例進行分享,國際上一般參照他國同美國的分享制度:根據(jù)外國提供司法協(xié)助的程度,分為三個檔次:(1)重大協(xié)助者,分享比例為50%—80%;(2)主要協(xié)助者,分享比例為40%—50%;(3)便利協(xié)助者,分享比例可小于40%[16]。但是,每個國家的實際情況不同,同一個資產(chǎn)沒收和分享協(xié)議并不適用于所有情況,例如每個國家對腐敗犯罪的定義可能是不一樣的,并且每個國家的贓款分享比例也各有不同,很難達成共識。所以,具體的資產(chǎn)沒收和分享協(xié)議應當由各個國家相互之間進行協(xié)商建立。
同時,為實現(xiàn)與他國在資產(chǎn)返還和分享方面的合作,中國需要進行配套的國內(nèi)立法修改。“中國目前沒有任何法律規(guī)定了資產(chǎn)分享的內(nèi)容,也沒有任何法律授權(quán)任何部門有權(quán)對外做出資產(chǎn)分享的權(quán)限。從嚴格的國內(nèi)法意義上來說,腐敗資產(chǎn)分享其實質(zhì)仍是一個‘非法’行為。”[17]所以,首先要配合公約修改相關(guān)法律,給資產(chǎn)返還和分享的實現(xiàn)提供法律上的支持。同時,還要統(tǒng)籌財政、外交、海關(guān)、銀行、法院、檢察院等各個部門的工作,全力配合境外追贓。只有充分考慮好各個因素,并且做好統(tǒng)籌協(xié)調(diào),資產(chǎn)沒收和分享體制才能順利建立,從而更好的協(xié)助中國成功實施追贓。
(二)建立民事和刑事追贓雙軌機制
與普通刑事訴訟程序不同,違法所得沒收程序?qū)儆谛淘V中的特別程序,所針對的是財產(chǎn),目的是確認該財產(chǎn)是否屬于 “違法所得及其他涉案財產(chǎn)”,本質(zhì)上屬于民事訴訟的確權(quán)之訴,而非刑事訴訟程序[18]。在追繳贓款上,適用民事訴訟程序并具有天然的司法便利性。首先,民事訴訟沒收程序的啟動更為簡單。根據(jù)中國《民事訴訟法》第143條規(guī)定,“被告經(jīng)傳票傳呼傳喚,無正當理由拒不到庭的,可以缺席判決”。缺席判決之后可以直接啟動判決執(zhí)行程序。而刑事訴訟違法所得沒收程序較難啟動。根據(jù)最高人民法院《關(guān)于適用 〈中華人民共和國刑事訴訟法〉 的解釋》第516條規(guī)定,違法所得特別沒收程序只有在 “案件事實清楚,證據(jù)確實、充分”的情況下才能做出沒收裁定。第507條規(guī)定,“只有符合以下情形才能向人民法院提出沒收違法所得的申請:(一)犯罪嫌疑人、被告人實施了貪污賄賂犯罪、恐怖活動犯罪等重大犯罪后逃匿,在通緝一年后不能到案的;(二)犯罪嫌疑人、被告人死亡的”。而民事訴訟沒收程序隨時能夠進行。其次,在質(zhì)證方面,民事訴訟程序只需要達到高度蓋然性的證明標準,而刑事訴訟沒收程序必須要實現(xiàn)案件事實清楚,排出合理懷疑。此外,在民事訴訟程序中,可以直接申請財產(chǎn)保全,而無須走復雜的司法協(xié)助流程,即可完成對贓款贓物的凍結(jié)、扣押和查封。因此,形成一套完善的民事和刑事雙軌追贓機制是能夠解決當前實務中追贓過分依賴追逃的傾向,并且能夠提高追贓的效率。
盡管民事訴訟程序有諸多優(yōu)點,并且能夠及時快捷地解決贓款收繳問題。但是,目前適用民事訴訟程序?qū)崿F(xiàn)贓款收繳的案例仍在少數(shù)。腐敗犯罪的贓款收繳,當事人一方一般為國家。國家雖能成為民事訴訟的主體,但是卻很少啟動民事訴訟。另外,到境外啟動民事訴訟程序不可避免地必須適用他國法律,國家間法律制度的不同也是民事訴訟追繳贓款的一大障礙。由此,解決目前存在的這些問題,應當依靠各國間達成相關(guān)的民事訴訟雙邊協(xié)議。在法律法規(guī)的適用上,國際條約和公約可以直接或間接成為民事判決的依據(jù),并且具有優(yōu)先適用的效力。這有助于推行民事訴訟程序在追贓工作中的應用。
目前實踐中,適用民事訴訟程序解決追贓問題最為成功的就是《聯(lián)合國反腐敗公約》。該公約明確提出了適用民事途徑直接追回財產(chǎn)的措施。首先,各締約國根據(jù)本國法律采取必要措施,“允許另一締約國在本國法院提起民事訴訟,以確立對通過實施根據(jù)本公約確立的犯罪而獲得的財產(chǎn)的產(chǎn)權(quán)或者所有權(quán)”,并且能夠根據(jù)公約獲得財產(chǎn)所主張的合法所有權(quán)。其次,各締約國必須配合申請國對流入本國的違法所得進行沒收的追回機制。再次,還明確了根據(jù)公約,締約國可以申請資金流入國對其沒收裁定的承認與執(zhí)行??梢姡s已經(jīng)制定出一套較為完善的民事訴訟追贓體系,但是這套制度仍需各國相互之間對本國民事法律進行全面考量后進行細化,制定出更適合兩國之間追贓的民事訴訟體系。
(三)運用大數(shù)據(jù)等新技術(shù)手段讓“漂白”的贓款無處遁形
網(wǎng)絡的快捷性和便利性為洗錢提供了新的方式和平臺,更多的腐敗官員開始選擇網(wǎng)絡方式進行洗錢并將贓款匯往國外。如果單純地追贓工作還不能充分調(diào)動起資金流入國的積極性的話,那么反洗錢卻已經(jīng)成為全世界國家共同的課題。洗錢活動的猖獗給追贓工作帶來了極大的困境,要建立完整的追贓體系,處理好洗錢問題是至關(guān)重要的。但是,當今社會單純依靠傳統(tǒng)的反洗錢工作機制已經(jīng)無法滿足贓款的追蹤和取證需求。在網(wǎng)絡時代,大數(shù)據(jù)技術(shù)為我們提供了反洗錢調(diào)查新模式。
首先,利用大數(shù)據(jù)技術(shù),加快中國信用體系建設,從源頭上防止贓款“漂白”。網(wǎng)上轉(zhuǎn)賬的便捷性讓越來越多的人開始適用網(wǎng)上銀行等金融網(wǎng)絡系統(tǒng),然而網(wǎng)絡實名制還未成熟,中國的網(wǎng)絡信用體系還未健全。進行網(wǎng)絡洗錢的不法分子,更是利用監(jiān)管中的漏洞,偽造身份盜竊身份進行虛假交易,實為“漂白”贓款。目前網(wǎng)絡上充斥著大量的數(shù)據(jù),真真假假難以辨別。網(wǎng)絡信用系統(tǒng)包含用戶信用歷史、經(jīng)濟履約能力、身份特質(zhì)屬性、社會保險等信用信息?!按髷?shù)據(jù)條件下,反洗錢機構(gòu)應認真地去對待網(wǎng)絡上的各種交易操作,有效地識別客戶信息。通過對數(shù)據(jù)進行分析,了解客戶交易背后的真正用意,為反洗錢的偵查工作提供數(shù)據(jù)物證,來甄別客戶是否犯罪?!盵19]此時,有待于相關(guān)執(zhí)法機構(gòu)對此類數(shù)據(jù)加以整理、加工、挖掘、創(chuàng)新,建立一套完善的網(wǎng)絡信用體系。同時還需要依靠銀行、財政、外交、海關(guān)、法院、檢察院等各個部門相互之間配合,分享相關(guān)信息,建立和完善該信用系統(tǒng)。至此,中國信用體系不僅能促進追贓工作的完成,而且對于整個反洗錢體系都具有重要價值。
其次,搭建國際信息交換平臺,提供實時監(jiān)管。各國之間雖然掌握大量重要信息,但卻只有在需要他國進行司法協(xié)助時才會提供相關(guān)信息進行交換。顯然這種合作不僅效率低而且不全面。中國執(zhí)法機關(guān)應當加強同他國執(zhí)法機關(guān)的聯(lián)系,充分運用計算機和互聯(lián)網(wǎng)現(xiàn)代技術(shù),逐步建立一個與辦案實踐緊密相連、技術(shù)手段先進、網(wǎng)絡化運轉(zhuǎn)的跨國綜合管理信息系統(tǒng),負責做好情報資料的收集、儲存、管理工作、構(gòu)建起跨國犯罪資產(chǎn)的信息情報交換機制??梢姡瑸榱烁玫卮驌舴缸?,完成國際間的追贓工作,應用大數(shù)據(jù)技術(shù)搭建國際信息交換平臺,做到防患于未然。同時,通過各國的一致約定相關(guān)的條約法規(guī)以及協(xié)助規(guī)則配合平臺的使用,能夠更好地促進國際間的合作,促進追贓工作的完成。事實上,國際刑警組織的紅色通緝令(Red Notice)就相當于一個信息交換平臺。盡管其法律效力在各國都不盡相同,但是國際刑警組織的190個成員在接到“紅色通緝令”后,只要發(fā)現(xiàn)犯罪嫌疑人的下落都會立即采取強制措施,通報相關(guān)情況。中國目前發(fā)出的百名“紅色通緝令”就取得了很大成就,就連隱姓埋名、深居簡出的腐敗官員都能通過國際間各國的相互合作被揪出,例如高山、程慕陽等外逃官員,無論其更換多少假名字,制作假證件,都無法逃出各國互相努力搭建的“天網(wǎng)”。而信息交換平臺旨在搭建更大、更牢固的“天網(wǎng)”,這需要各國加強協(xié)商與交流,最終實現(xiàn)追逃追贓的目的。
再次,加強贓款收繳情報交流,完善國際追贓合作,搭建一個信息交換平臺,更好地促進各國在反腐敗中的合作。同時各國之間仍需做好贓款收繳情報交流,以此確保追贓工作順利進展。在贓款未完全被合法化或者揮霍一空之前,鎖定贓款,追蹤流向,有助于國際追贓的調(diào)查取證工作的順利進行。網(wǎng)絡時代,給贓款收繳情報交流提供了極大便利,只要各國能夠協(xié)商一致愿意分享和交流贓款的追繳情報,利用互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)就能實現(xiàn)對贓款的實時追蹤。中國2014年通過的《北京反腐敗宣言》,成果之一就是成立跨國聯(lián)合反腐協(xié)調(diào)運作機制:APEC 反腐敗執(zhí)法合作網(wǎng)絡(ACT-NET),旨在促進亞太地區(qū)反腐敗和執(zhí)法機構(gòu)間的溝通、聯(lián)絡和能力建設,推動打擊腐敗、賄賂、洗錢和非法貿(mào)易等方面的務實合作。這為建立贓款收繳情報交流提供了更好的平臺,對提高國際追贓工作的效率具有重大的意義。
由于歷史、文化、制度等原因,腐敗犯罪在中國相當嚴重。中國歷屆政府一直將反腐敗斗爭作為政黨建設和政權(quán)建設的一個重要課題,并積極尋求多種途徑進行解決。其中,國際追逃追贓執(zhí)法合作是中國解決腐敗問題的重要一環(huán)。自2014年以來,中國開始積極摸索出一條更具中國特色的反腐敗道路,并開展了多項活動,懲治腐敗現(xiàn)象,如今取得了可喜的成績,也向世界證明了中國反腐敗的決心。
然而,中國的反腐敗合作執(zhí)法機制仍有待改善。今后反腐敗工作要得到突破和創(chuàng)新,首先必須明確國際合作的重點,即境外追贓。必須改變原本以“追逃”為核心的合作機制,應以“追贓”為導向,追逃追贓并重,注重對外逃犯罪經(jīng)濟上的剝奪。中國的追贓工作仍處于起步階段,在尋求他國對追贓問題的司法協(xié)助中應當對關(guān)系其中的政治因素和法律因素進行全盤考量,通過友好協(xié)商和對等原則達成平等互惠的追贓合約。同時,必須正視在反腐敗執(zhí)法機制中所面臨的困境。首先,追贓問題關(guān)系到巨大的經(jīng)濟利益,為調(diào)動起各國的積極性,建立和落實資產(chǎn)返還和分享機制能夠有效地緩解其中的利益沖突。其次,各國不同的法律制度也為追贓問題的司法合作帶來了困難。要適應國際公約,需要啟動配套法律修改程序。借鑒《聯(lián)合國反腐敗國際公約》規(guī)定,利用民法途徑解決相關(guān)追贓問題未嘗不是一個新突破。再次,網(wǎng)絡時代也給中國甚至全球的反腐敗工作帶來了新的挑戰(zhàn)。但同時網(wǎng)絡時代也為追贓工作的國際合作提供了一個新思路。利用大數(shù)據(jù)技術(shù)建立全國性的信用機制能夠?qū)崿F(xiàn)對洗錢活動的監(jiān)管,同時也鼓勵國際間搭建信息交換平臺和贓款追繳情報交流,實現(xiàn)各國之間的實時信息交流和司法協(xié)助,以期達到事半功倍的效果。
總而言之,通過國際合作尋求全面協(xié)同,構(gòu)建以追贓為中心的打擊腐敗犯罪的天羅地網(wǎng),已經(jīng)成為中國反腐敗執(zhí)法機制的“新常態(tài)”?!霸谛鲁B(tài)下,任何犯罪分子都很清楚,即使攜款外逃成功,也必將被追回,國外已不是犯罪分子的避風港。”[20]中國在執(zhí)法實踐中正不斷摸索最合適的路徑,這是一個循序漸進的過程,不可能一蹴而就,一勞永逸??傊?,只要各國之間緊密合作、互相協(xié)助,腐敗分子即使逃到天涯海角,亦將無藏身之處;贓款贓物即使經(jīng)過精心“整容”“漂白”,亦將原形畢露。
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[責任編輯:譚笑珉]
The Dilemma of International Cooperation of Booty Recovery of Anti-corruption and Its Countermeasures in China
YE Liang-fang, ZHANG Qin
(Guanghua Law School, Zhejiang University, Hangzhou Zhejiang 310008, China)
To capture escaped criminals and recover booty overseas are two important aspects in the cooperation of law enforcement against corruption in China. In order to get breakthrough and innovation in the future anti-corruption, the key point of international cooperation, booty recovery overseas, must be realized and the economic deprivation of escaped criminals must be valued. China’s booty recovery is still in the starting phase. In the process of seeking judicial assistance from other countries, China should have friendly negotiation with them and follow the principle of reciprocity to reach an equal and mutual-beneficial agreement on booty recovery. Meanwhile, the dilemma confronted in the law enforcement of anti-corruption must be envisaged. The establishment of nationwide credit mechanism with the help of big data technique and of information exchange platform among countries will be helpful for the international cooperation of booty recovery.
booty recovery overseas; capture of escaped criminals overseas; anti-corruption; international law enforcement
2017-03-19
1.葉良芳(1970— ),男,浙江省開化市人,教授,博士生導師,法學博士,主要從事刑事法學研究;2.張勤(1990— ),女,廣西壯族自治區(qū)桂林市人,碩士研究生,主要從事刑事法學研究。
D924.392
A
1002-6320(2017)04-0061-09