張玲玲

如前文說述1，商標(biāo)獲得顯著性需要使得標(biāo)志與使用主體之間建立“特定對(duì)應(yīng)關(guān)系”從而發(fā)揮商標(biāo)的識(shí)別來源作用。那么，如何在司法審查中把握“特定對(duì)應(yīng)關(guān)系”成為實(shí)踐中的難點(diǎn)，本文在案例的基礎(chǔ)上總結(jié)司法裁量考慮的因素和裁判的尺度，望能夠?qū)ι虡?biāo)獲得顯著性判斷有所助益。

首先，從使用主體角度講，應(yīng)有將標(biāo)志作為商標(biāo)使用的主觀意圖。

本身不具備顯著性的標(biāo)志起初是無法作為商標(biāo)發(fā)揮識(shí)別來源作用的，只有在使用主體具有將該標(biāo)志作為商標(biāo)使用意圖的情況下，才具備這種可能。商標(biāo)的使用意圖應(yīng)是商標(biāo)權(quán)人的自主意識(shí)并輔以積極使用行為。倘若他人以不具備顯著性的標(biāo)志指稱其特定商品，而本人無將其作為商標(biāo)的意圖，也即本人并不將該標(biāo)志作為其商標(biāo)，他人的指稱并不當(dāng)然使該標(biāo)志獲得商標(biāo)的顯著性。最高人民法院在“偉哥”案中強(qiáng)調(diào)輝瑞公司并未有將“偉哥”作為商標(biāo)的真實(shí)意思，故未將“偉哥”作為未注冊(cè)商標(biāo)給予保護(hù)的做法，對(duì)于認(rèn)定標(biāo)志獲得顯著性同樣具有意義。北京市高級(jí)人民法院在“佳禾定及圖”商標(biāo)爭(zhēng)議案中亦指出河北農(nóng)藥公司是將“佳禾定”作為農(nóng)業(yè)部審定的農(nóng)藥商品名稱使用，其并沒有將“佳禾定”作為商標(biāo)使用的主觀意圖。前述兩個(gè)典型案件均對(duì)于標(biāo)志使用主體的主觀意圖作為能否獲得商標(biāo)法保護(hù)或者是否獲得顯著性的重要考量因素。

其次，從使用方式角度講，應(yīng)有將標(biāo)志作為商標(biāo)進(jìn)行使用的客觀事實(shí)。

不具備顯著性的標(biāo)志之所以不能給予注冊(cè)是因?yàn)槠浔旧淼墓逃泻x與之所使用的商品具有緊密聯(lián)系，一般表示該商品的品質(zhì)、特點(diǎn)、材質(zhì)等，這些標(biāo)志屬于經(jīng)營(yíng)該類商品的所有經(jīng)營(yíng)者可以自由使用的語(yǔ)言資源，屬于商業(yè)表達(dá)自由的范疇。只有在標(biāo)志的使用主體以不同于該標(biāo)志自身含義的方式使用并能引起相關(guān)公眾的注意時(shí)才能產(chǎn)生商標(biāo)使用的效果。

商標(biāo)使用隨著地域性貿(mào)易的突破，商品在更廣的地域范圍內(nèi)流通開來，商標(biāo)的使用方式也不再局限于商品之上或店鋪之中，出現(xiàn)了日新月異的和商品實(shí)物脫離的方式，但是，無論如何使用，但凡商標(biāo)使用均應(yīng)具備發(fā)揮識(shí)別商品來源作用的功能。在國(guó)際注冊(cè)第951408號(hào)圖形商標(biāo)駁回復(fù)審案中，法院針對(duì)當(dāng)事人提交的使用證據(jù)指出申請(qǐng)商標(biāo)成為一種產(chǎn)品包裝或宣傳版式，而非商標(biāo)意義上的使用，因此，相關(guān)消費(fèi)者看到前述使用情況，不會(huì)將申請(qǐng)商標(biāo)的圖樣識(shí)別為商標(biāo)。這樣的使用方式對(duì)于獲得顯著性來說是徒勞的，其對(duì)于標(biāo)志從普通描述意義的標(biāo)志轉(zhuǎn)化為標(biāo)識(shí)商品來源的商標(biāo)沒有積極的貢獻(xiàn)。

最后，從證據(jù)角度來講，應(yīng)有標(biāo)志發(fā)揮商品識(shí)別來源作用的事實(shí)效果。

獲得顯著性的認(rèn)定中，證據(jù)是非常重要的，其核心意義在于證明相關(guān)消費(fèi)者已經(jīng)將該標(biāo)志用于識(shí)別商品來源，標(biāo)志與商品來源之間存在客觀聯(lián)系。從舉證責(zé)任的角度講，在商標(biāo)駁回復(fù)審或者無效案件中，商標(biāo)申請(qǐng)人或持有人負(fù)有對(duì)標(biāo)志獲得顯著性的事實(shí)的舉證責(zé)任。

從時(shí)間節(jié)點(diǎn)上講，商標(biāo)駁回復(fù)審或者無效宣告案件中，把握獲得顯著性的時(shí)間節(jié)點(diǎn)為商標(biāo)的申請(qǐng)日。但是，我國(guó)的商標(biāo)保護(hù)期始于核準(zhǔn)注冊(cè)日，且商標(biāo)申請(qǐng)日和核準(zhǔn)注冊(cè)日之間存在的時(shí)間差有可能會(huì)導(dǎo)致商標(biāo)顯著性的變化。因此，如果申請(qǐng)商標(biāo)在申請(qǐng)日時(shí)尚未達(dá)到獲得顯著性的程度，但在核準(zhǔn)注冊(cè)時(shí)已經(jīng)獲得了顯著性，則應(yīng)以核準(zhǔn)注冊(cè)時(shí)的事實(shí)狀態(tài)為準(zhǔn)?！渡虡?biāo)授權(quán)確權(quán)司法解釋》第十條關(guān)于通用名稱的判斷時(shí)間節(jié)點(diǎn)，即“人民法院審查判斷訴爭(zhēng)商標(biāo)是否屬于通用名稱，一般以商標(biāo)申請(qǐng)日時(shí)的事實(shí)狀態(tài)為準(zhǔn)。核準(zhǔn)注冊(cè)時(shí)事實(shí)狀態(tài)發(fā)生變化的，以核準(zhǔn)注冊(cè)時(shí)的事實(shí)狀態(tài)判斷其是否屬于通用名稱?！币嘤∽C了前述觀點(diǎn)。同樣，在商標(biāo)無效案件中，由于具有顯著性屬于商標(biāo)獲準(zhǔn)注冊(cè)的絕對(duì)條件，根據(jù)《商標(biāo)法》第四十四條的規(guī)定，已經(jīng)注冊(cè)的商標(biāo)，違法本法第十一條規(guī)定的，其他單位或者個(gè)人可以請(qǐng)求商標(biāo)評(píng)審委員會(huì)宣告該注冊(cè)商標(biāo)無效。對(duì)于因缺乏顯著性提起無效的案件，對(duì)于獲得顯著性的審查一般應(yīng)按照申請(qǐng)注冊(cè)時(shí)為時(shí)間節(jié)點(diǎn)，但亦應(yīng)審查無效宣告提起時(shí)的商標(biāo)顯著性狀態(tài)。在“小肥羊”商標(biāo)無效宣告行政案件中，商標(biāo)評(píng)審委員會(huì)僅審查了“小肥羊”申請(qǐng)注冊(cè)時(shí)的顯著性狀態(tài)，法院在審查訴爭(zhēng)商標(biāo)申請(qǐng)注冊(cè)時(shí)的顯著性基礎(chǔ)上，就商標(biāo)無效階段的顯著性一并進(jìn)行了審查。

從使用程度上講，獲得顯著性的證據(jù)存在量化的問題，即只有使用的量積累到一定程度才能實(shí)現(xiàn)質(zhì)的突破。理論上講，標(biāo)識(shí)的使用行為應(yīng)該使得全國(guó)范圍內(nèi)的相關(guān)公眾對(duì)該標(biāo)識(shí)與特定商品提供者之間的聯(lián)系存在認(rèn)知。但實(shí)踐中，這樣的事實(shí)是很難通過證據(jù)加以證明的。司法實(shí)踐中，當(dāng)事人提交獲得顯著性的證據(jù)多為廣告宣傳、銷售數(shù)據(jù)、獲獎(jiǎng)證明等，希望以此證明該標(biāo)志經(jīng)過使用已經(jīng)獲得一定的知名度，進(jìn)而使得相關(guān)消費(fèi)者能夠?qū)⑵渥鳛樯虡?biāo)進(jìn)行識(shí)別。在“AApingche”商標(biāo)駁回復(fù)審案件中，當(dāng)事人提交了拼車軟件的使用證據(jù)以及融資的證明，希望以此能夠證明該標(biāo)志經(jīng)過使用獲得了顯著性。但是，從其提交的使用證據(jù)來看，拼車軟件的時(shí)間較短，使用主體有限，使用范圍較小，尚無法證明消費(fèi)者看到該標(biāo)識(shí)即能夠?qū)⑵渥R(shí)別為標(biāo)識(shí)商品來源的商標(biāo)而非指示商品內(nèi)容或用途。在“六個(gè)核桃”商標(biāo)異議案件中，養(yǎng)元公司提供的證據(jù)可以證明使用“六個(gè)核桃”的商品銷售區(qū)域至少涉及全國(guó)13個(gè)省和直轄市，此外還有在多份報(bào)紙、商場(chǎng)超市招牌、高速路牌、公交車身等多處刊登了廣告，獲得產(chǎn)品榮譽(yù)證書和知名商品的認(rèn)定等證據(jù)，在此情況下，法院認(rèn)為“六個(gè)核桃”經(jīng)過使用獲得了顯著性。此外，相關(guān)消費(fèi)者的調(diào)查問卷對(duì)于獲得顯著性亦應(yīng)具有一定的證明力。目前司法實(shí)踐中，將相關(guān)消費(fèi)者的調(diào)查問卷作為證明標(biāo)識(shí)獲得顯著性的證據(jù)尚不多見，但在證明混淆方面已經(jīng)出現(xiàn)提交消費(fèi)者調(diào)查問卷的證據(jù)形式。在保障調(diào)查問卷客觀中立的立場(chǎng)基礎(chǔ)上，具有多樣性和代表性的相關(guān)公眾調(diào)查問卷結(jié)果對(duì)于證明標(biāo)識(shí)獲得顯著性具有直接的證明力。

從市場(chǎng)角度講，市場(chǎng)上其他經(jīng)營(yíng)主體的使用情況可以佐證或反證獲得顯著性的有無。不具備顯著性的標(biāo)志之所以不給予商標(biāo)注冊(cè)是考慮了其他市場(chǎng)經(jīng)營(yíng)主體使用該標(biāo)志的自由，從保護(hù)公平競(jìng)爭(zhēng)和商標(biāo)權(quán)利人之間的利益平衡角度進(jìn)行了價(jià)值選擇。正如前文所述，證明標(biāo)識(shí)的使用行為使得全國(guó)范圍內(nèi)的相關(guān)公眾對(duì)該標(biāo)識(shí)與特定商品提供者之間的聯(lián)系存在認(rèn)知理論上是可行的，但實(shí)踐中是無法證明的。從證據(jù)優(yōu)勢(shì)的認(rèn)定原則可以推定相關(guān)公眾已經(jīng)能夠?qū)?biāo)志識(shí)別為標(biāo)示商品來源的商標(biāo)，但如果有相反證據(jù)證明市場(chǎng)上尚有其他市場(chǎng)主體使用該標(biāo)識(shí)，則一定程度上能夠推翻商標(biāo)顯著性的認(rèn)定。在雀巢三維標(biāo)志商標(biāo)爭(zhēng)議案件中，在案證據(jù)足以證明中國(guó)大陸地區(qū)的調(diào)味品生產(chǎn)廠商對(duì)與訴爭(zhēng)商標(biāo)近似的三維標(biāo)志的使用行為遠(yuǎn)早于雀巢公司申請(qǐng)注冊(cè)時(shí)間，也早于其在中國(guó)大陸地區(qū)的實(shí)際使用時(shí)間；而且，這種使用主體眾多、使用數(shù)量龐大且持續(xù)不斷的實(shí)際使用行為，已使得與訴爭(zhēng)商標(biāo)近似的三維標(biāo)志成為中國(guó)大陸地區(qū)醬油等調(diào)味品的常見容器和外包裝。這種情況下難以認(rèn)定訴爭(zhēng)商標(biāo)通過使用獲得了顯著性。

某一自身不具備顯著性的標(biāo)志，能否通過使用獲得顯著性從而作為商標(biāo)加以注冊(cè)，是使用主體主客觀努力后市場(chǎng)客觀選擇的結(jié)果。法律恰是對(duì)這種結(jié)果的確認(rèn)。