蔣強

專利法第六十五條第二款規(guī)定：權(quán)利人的損失、侵權(quán)人獲得的利益和專利許可使用費均難以確定的，人民法院可以根據(jù)專利權(quán)的類型、侵權(quán)行為的性質(zhì)和情節(jié)等因素，確定給予一萬元以上一百萬元以下的賠償。由此可見，專利侵權(quán)訴訟法定賠償?shù)纳舷奘?00萬元，下限是1萬元。但是，司法實踐中，專利侵權(quán)賠償數(shù)額向上突破100萬元、向下突破1萬元的情形時有發(fā)生。

《最高人民法院關(guān)于當(dāng)前經(jīng)濟形勢下知識產(chǎn)權(quán)審判服務(wù)大局若干問題的意見》第16條規(guī)定：“對于難以證明侵權(quán)受損或侵權(quán)獲利的具體數(shù)額，但有證據(jù)證明前述數(shù)額明顯超過法定賠償最高限額的，應(yīng)當(dāng)綜合全案的證據(jù)情況，在法定最高限額以上合理確定賠償額?！贝撕?，北京、上海、江蘇、浙江等地也都在指導(dǎo)意見中作出了類似規(guī)定。最高法院和各地法院的司法政策表明了突破法定賠償?shù)暮诵臈l件，即法定賠償顯失公平。

何為“法定賠償顯失公平”？筆者選取專利侵權(quán)的典型案例，梳理總結(jié)司法實踐認定“法定賠償顯失公平”常見情形，以期對實務(wù)有所裨益。

一、法定賠償上限顯失公平，需要向上突破法定賠償

司法實踐中，認定法定賠償上限顯失公平，一般有七種做法。

（一）證據(jù)保全法

如果法院根據(jù)專利權(quán)人的申請，作出證據(jù)保全裁定，查扣了侵權(quán)人的財務(wù)賬冊、銷售合同等證據(jù)，經(jīng)審計可得侵權(quán)人的銷售額，依據(jù)保全的證據(jù)或者結(jié)合其他證據(jù)可酌定被控侵權(quán)產(chǎn)品的合理利潤率，以上兩項乘積即為侵權(quán)人的非法獲利。在正泰公司起訴施耐德公司侵犯實用新型專利權(quán)案中，溫州中院封存了被告銷售發(fā)票及清單共計29本。法院委托審計得出被告銷售被控侵權(quán)產(chǎn)品的銷售額，根據(jù)被告提供給工商、稅務(wù)部門的財務(wù)資料得出被告銷售全部產(chǎn)品的平均營業(yè)利潤率，即使采取有利于被告的原則，亦可得出被告銷售侵權(quán)產(chǎn)品營業(yè)利潤為3.5億余元，故全額支持原告訴訟請求3.3億余元。

（二）推定賠償法

《最高人民法院關(guān)于審理侵犯專利權(quán)糾紛案件應(yīng)用法律若干問題的解釋（二）》第二十七條規(guī)定：“在權(quán)利人已經(jīng)提供侵權(quán)人所獲利益的初步證據(jù)，而與專利侵權(quán)行為相關(guān)的賬簿、資料主要由侵權(quán)人掌握的情況下，人民法院可以責(zé)令侵權(quán)人提供該賬簿、資料；侵權(quán)人無正當(dāng)理由拒不提供或者提供虛假的賬簿、資料的，人民法院可以根據(jù)權(quán)利人的主張和提供的證據(jù)認定侵權(quán)人因侵權(quán)所獲得的利益?！边@就以司法解釋的形式在專利侵權(quán)訴訟中正式引入了推定賠償規(guī)則。在司法實務(wù)中，受擔(dān)保金額、證據(jù)線索、操作風(fēng)險等因素的影響，申請證據(jù)保全并不容易。推定賠償可以在申請證據(jù)保全失敗的情形下，適當(dāng)轉(zhuǎn)移舉證責(zé)任。但必須注意的是，推定賠償不等于全額支持原告的訴訟請求。推定賠償可以為高額賠償甚至突破法定賠償打下一定的基礎(chǔ)，但具體賠償數(shù)額仍須在考慮證據(jù)的基礎(chǔ)上合理確定。

（三）禁反言法

以被告宣稱的獲利情況作為計算被告獲利的證據(jù)，在司法實踐中經(jīng)常被認可。《北京市高級人民法院關(guān)于審理商標(biāo)民事糾紛案件若干問題的解答》第三十條規(guī)定：“在沒有其他參考依據(jù)的情況下，可以根據(jù)侵權(quán)人在有關(guān)媒體上宣傳的銷售數(shù)量作為認定其銷售侵權(quán)商品數(shù)量的參考?！薄侗本┦懈呒壢嗣穹ㄔ宏P(guān)于確定著作權(quán)侵權(quán)損害賠償責(zé)任的指導(dǎo)意見》第三十三條規(guī)定：“被告在被控侵權(quán)出版物或者廣告宣傳中表明的侵權(quán)復(fù)制品的數(shù)量高于其在訴訟中的陳述，除其提供證據(jù)或者合理理由予以否認，應(yīng)以出版物或廣告宣傳中表明的數(shù)量作為確定賠償數(shù)額的依據(jù)?！鄙鲜鲆?guī)定對專利侵權(quán)訴訟也有參考價值。在施特里克斯公司起訴發(fā)達公司等侵犯發(fā)明專利權(quán)案中，法院裁定保全被告財務(wù)賬冊等證據(jù)，被告拒不履行證據(jù)保全裁定。原告提交的公證書顯示：被告網(wǎng)站宣稱其主營產(chǎn)品為電水壺溫控器（即被控侵權(quán)品），年營業(yè)額為每年人民幣5000萬元至1億元，月產(chǎn)量為60萬套。北京一中院據(jù)此判決被告賠償200萬元，此為推定賠償規(guī)則結(jié)合被告宣傳情況作出的典型裁判。

（四）許可使用費翻倍法

如果原告主張的許可使用費真實、合理、可信，依據(jù)許可使用費的合理倍數(shù)計算賠償數(shù)額，即使突破法定賠償也是令人信服的。在好孩子公司起訴上威公司等侵犯發(fā)明專利權(quán)案中，原告2007年公證購買了被控侵權(quán)品，并在訴訟中提交其2002-2004年的普通許可使用合同及發(fā)票作為證據(jù)，證據(jù)顯示使用費為每年50萬元，該合同曾于2002年在國家知識產(chǎn)權(quán)局備案并已履行完畢。南京中院認為：《專利實施許可合同》簽訂于訴訟發(fā)生前，且在國家知識產(chǎn)權(quán)局辦理了備案并已實際履行，其許可費用可以作為確定賠償數(shù)額的依據(jù)。綜合確定賠額為許可使用費50萬元的3倍，判賠150萬元。

（五）第三方數(shù)據(jù)論證法

如今電子商務(wù)活躍，有些被控侵權(quán)品通過淘寶、京東等電商平臺銷售，電商平臺顯示的銷售數(shù)據(jù)可以作為被控侵權(quán)品銷量的證據(jù)。在松下株式會社起訴金稻公司等侵害“美容器”外觀設(shè)計專利權(quán)案中，原告提交的公證書顯示：淘寶網(wǎng)、阿里巴巴網(wǎng)站、京東商城共銷售被控侵權(quán)品1841萬余臺，被訴侵權(quán)產(chǎn)品平均售價約為260元。北京知識產(chǎn)權(quán)法院全部支持原告訴訟請求，判決被告賠償損失300萬元、訴訟支出20萬元。金稻公司上訴稱，除其開辦的“金稻旗艦店”外，其他網(wǎng)站銷售的被控侵權(quán)品多為假貨，網(wǎng)絡(luò)上顯示的銷售數(shù)量不真實。北京高院認為：上訴人未就此提供相應(yīng)證據(jù)，對其上訴主張不予采信。本案中，淘寶網(wǎng)、阿里巴巴網(wǎng)站、京東商城均與本案當(dāng)事人無利害關(guān)系，原告以第三方電商平臺展示的銷量論證被告侵權(quán)獲利，具有一定合理性。

（六）司法鑒定法

在化工等領(lǐng)域，對現(xiàn)有證據(jù)進行專業(yè)分析或司法鑒定，有可能得出被控侵權(quán)品的產(chǎn)量。對現(xiàn)有財務(wù)證據(jù)進行審計，可能得出被控侵權(quán)品的合理利潤率。在川東化工集團訴啟明星公司等侵犯發(fā)明專利權(quán)案中，公安機關(guān)曾在刑事偵查中委托司法鑒定，鑒定意見表明：通過計算化學(xué)反應(yīng)方程式的分子量得出，川東化工集團用磷酸酸化甲酸鈉生產(chǎn)甲酸聯(lián)產(chǎn)各種磷酸鈉鹽的方法，每產(chǎn)出一噸甲酸的同時相應(yīng)產(chǎn)出2.67噸三聚磷酸鈉（即被控侵權(quán)品）。審計結(jié)論表明：2008年度川東化工集團每噸甲酸的平均利潤為929.31元，每噸三聚磷酸鈉的平均利潤為1130.55元。重慶五中院認為：啟明星公司甲酸及其聯(lián)產(chǎn)產(chǎn)品三聚磷酸鈉分別乘以每件專利產(chǎn)品的合理利潤所得之積的和，已經(jīng)遠高于川東化工集團主張的損失300萬元，故全額支持原告的訴訟請求。

（七）合理估算法

賠償數(shù)額往往難以精確計算，但突破法定賠償需要充分的說理。在VMI荷蘭公司訴雙駿公司侵害發(fā)明專利權(quán)案中，廣州知識產(chǎn)權(quán)法院認為：涉案發(fā)明專利技術(shù)門檻高，在被告拒不提交相關(guān)證據(jù)的情況下，合理推定原告關(guān)于該行業(yè)平均利潤率為20%的陳述可信。以原告購買侵權(quán)產(chǎn)品（16寸）的過程和價格為例，從原告2月26日訂購至被告同年4月11日按約交付產(chǎn)品，可估算1對（臺）侵權(quán)產(chǎn)品的生產(chǎn)周期最多需時一個半月，以一條生產(chǎn)線為計算單位，被告每年可生產(chǎn)8對（臺）產(chǎn)品。被告自述從2013年年末開始生產(chǎn)侵權(quán)系列產(chǎn)品，初算至2016年6月已有兩年半的時間。上述因素的乘積：40萬元（單價）×8對（臺）×20%平均利潤率×2.5（年）=160萬元，可為被告生產(chǎn)侵權(quán)產(chǎn)品至今獲利的保守估算。廣東省知識產(chǎn)權(quán)局在被告經(jīng)營場所現(xiàn)場勘驗時還發(fā)現(xiàn)了被告自認亦使用了侵權(quán)技術(shù)方案的另1對（臺）18寸的侵權(quán)產(chǎn)品。結(jié)合被告的生產(chǎn)規(guī)模，假定被告生產(chǎn)線為2條，則被告至今獲利至少320萬元（160萬元×2）。判決全額支持原告訴訟請求300萬元。在上述算法中，雖然利潤率和被控侵權(quán)品的產(chǎn)量均為估算，但估算的依據(jù)基本合理，推算過程環(huán)環(huán)相扣，運算結(jié)果令人信服。

二、向下突破法定賠償

專利法的特殊之處在于，不僅規(guī)定法定賠償?shù)纳舷蓿?00萬元），還規(guī)定了法定賠償?shù)南孪蓿?萬元）。專利法旨在保護創(chuàng)新，但并非所有的專利都能為“創(chuàng)新驅(qū)動戰(zhàn)略”作出重大貢獻。1萬元雖然不高，但對于有些案件來說，被告的獲利明顯不可能達到1萬元。如果判決被告賠償1萬元，也將造成顯失公平的結(jié)果。

從實務(wù)分析來看，向下突破法定賠償?shù)陌讣愋捅容^單一，一般具有以下特點：1、專利價值低，多為實用新型或者外觀設(shè)計；2、侵權(quán)情節(jié)輕微，多為銷售或者許諾銷售；3、被告主觀過錯較小；4、被告經(jīng)營規(guī)模小，獲利能力差。在賈瑩訴劉躍林侵犯“衛(wèi)生刷包裝盒標(biāo)貼、掛牌”外觀設(shè)計專利權(quán)案中，被告劉躍林系小商品市場的個體工商戶，經(jīng)營包括鍋碗刷在內(nèi)的日用雜貨。劉躍林在收到賈瑩寄來的《停止侵權(quán)通知書》后仍然銷售侵權(quán)產(chǎn)品，賈瑩以每把2元的價格購買了鍋碗刷3把。劉躍林提交的發(fā)貨單顯示購進數(shù)量為30把，單價為1.20元。北京二中院一審判決被告賠償損失1000元、合理支出1000元。賈瑩不服，提起上訴，認為應(yīng)在1萬至100萬元之間判決。北京高院認為：涉案專利為產(chǎn)品標(biāo)貼、掛牌，而不是鍋碗刷產(chǎn)品本身的外觀設(shè)計，其在銷售利潤中所占份額不宜認定過高。故駁回上訴，維持原判。

但是，如果不完全符合上述條件，也不宜突破法定賠償?shù)南孪?。在恒昊公司訴余清才銷售玻璃侵害 “玻璃（羽扇斑斕）”外觀設(shè)計專利權(quán)案中，北京二中院曾于2008年判決余清才停止侵權(quán)、賠償損失1萬元及訴訟支出1千元（前案），恒昊公司2012年再次起訴余清才侵害同一專利權(quán)（后案）， 北京二中院在后案中判決被告賠償五千元，北京高院二審維持原判。最高人民法院再審認為：余清才在后案中的行為屬于重復(fù)侵權(quán)和持續(xù)侵權(quán)，過錯明顯。一、二審法院在適用法定賠償條款時，在沒有證據(jù)顯示本案中存在需要考慮的特殊情形時，所確定的賠償數(shù)額不僅低于前案，且低于法定賠償數(shù)額的最低限，一、二審法院的相關(guān)裁量缺乏法律依據(jù)，本院對此予以糾正。改判：余清才賠償恒昊公司經(jīng)濟損失兩萬元及訴訟合理支出1840元。最高院的再審判決表明，在被告重復(fù)侵權(quán)、持續(xù)侵權(quán)、過錯嚴重的情況下，不宜突破法定賠償?shù)南孪蕖?/p>

三、突破法定賠償?shù)南拗?/p>

法定賠償是對司法權(quán)的限制，突破法定賠償?shù)恼?dāng)性在于法定賠償顯失公平。論證“法定賠償顯失公平”，可以合理酌定部分計算因素（比如利潤率），可以運用證據(jù)規(guī)則（比如推定賠償），但都必須有扎實的證據(jù)和充分的說理。突破法定賠償，必須受到證據(jù)的嚴格限制。能否突破法定賠償、在多大程度上突破法定賠償，均取決于在案證據(jù)。向上突破法定賠償，原告負有舉證責(zé)任。向下突破法定賠償，被告負有舉證責(zé)任。沒有扎實的證據(jù)和充分的說理，不能突破法定賠償。