宋金雨??

[摘要]在人權(quán)保護(hù)愈來(lái)愈被重視的今天，無(wú)罪推定原則再一次被推到人們的視線里。無(wú)罪推定原則是分配證明責(zé)任的指導(dǎo)思想，從無(wú)罪推定原則中引申出來(lái)的一個(gè)重要原則就是控訴方舉證原則，而證明責(zé)任倒置突破了這一原則，要求被告人在控方證明了初步事實(shí)的存在后承擔(dān)一定的證明責(zé)任。一般認(rèn)為，無(wú)罪推定原則與社會(huì)契約論、人權(quán)理論密切相關(guān)，文章從社會(huì)契約論的角度出發(fā)，在無(wú)罪推定原則不斷彰顯的大背景下，論證了持有型經(jīng)濟(jì)犯罪證明責(zé)任倒置的正當(dāng)性。

[關(guān)鍵詞]持有型經(jīng)濟(jì)犯罪；刑事證明責(zé)任倒置；無(wú)罪推定；社會(huì)契約論

[DOI]1013939/jcnkizgsc201721117

1不斷彰顯的無(wú)罪推定原則是本文的研究背景

11不斷彰顯的無(wú)罪推定原則

無(wú)罪推定原則作為一項(xiàng)重要的刑事司法原則，近年來(lái)越來(lái)越受到我國(guó)立法實(shí)踐和國(guó)家政策的重視。2004年通過的憲法修正案將“國(guó)家尊重和保障人權(quán)”寫入憲法，黨的十八大報(bào)告提出了“法治思維與法治方式”的概念，黨的十八屆四中全會(huì)提出了“推進(jìn)以審判為中心的訴訟制度改革”的重大決策，2012年的刑事訴訟法的修訂活動(dòng)等，都體現(xiàn)了無(wú)罪推定原則的相關(guān)內(nèi)容。特別是2012年修改后的刑事訴訟法，對(duì)于被指控者訴訟權(quán)利的保護(hù)體現(xiàn)得尤為明顯，如第四十九條關(guān)于舉證責(zé)任的規(guī)定，第五十條關(guān)于“不得強(qiáng)迫任何人證實(shí)自己有罪”的規(guī)定，都無(wú)不和無(wú)罪推定的精神相吻合。通過這些立法活動(dòng)和國(guó)家政策，可以看到無(wú)罪推定的精神在我國(guó)刑事司法中的作用正在逐步得以彰顯和加強(qiáng)。

12“契約”視角下的證明責(zé)任倒置

有罪推定與無(wú)罪推定相對(duì)應(yīng)，是證明責(zé)任倒置的理論根基。在推崇有罪推定原則的國(guó)家，采用證明責(zé)任倒置是可以理解的；但是在一個(gè)無(wú)罪推定精神不斷彰顯的國(guó)家，證明責(zé)任倒置的存在是否具有正當(dāng)性是值得討論的問題。貝卡利亞在表述無(wú)罪推定時(shí)提到了“契約”，他說(shuō)“在法官判決之前，一個(gè)人是不能被稱為罪犯的。只要還不能斷定他已經(jīng)侵犯了給予他公共保護(hù)的契約，社會(huì)就不能取消對(duì)他的公共保護(hù)”[1]。這句話的意思可以這樣理解，取消對(duì)一個(gè)人的公共保護(hù)的前提是斷定他已經(jīng)侵犯了給予他公共保護(hù)的契約。契約精神是研究刑事推定相關(guān)問題的重要思想，本文將以社會(huì)契約論為分析視角，在社會(huì)和國(guó)家對(duì)法治和人權(quán)保障的不斷重視，無(wú)罪推定原則不斷得到彰顯和完善的背景下，探討持有型經(jīng)濟(jì)犯罪證明責(zé)任倒置的正當(dāng)性問題。

2持有型經(jīng)濟(jì)犯罪證明責(zé)任倒置的正當(dāng)性：“社會(huì)契約論”視角下的分析

21證明責(zé)任倒置是一個(gè)例外

“證明責(zé)任”的概念是隨著訴訟制度的發(fā)展慢慢出現(xiàn)的，證明責(zé)任直接關(guān)系到訴訟的進(jìn)程和結(jié)果，直接關(guān)系到當(dāng)事人的訴訟權(quán)利和訴訟利益，是整個(gè)訴訟過程公平正義的基礎(chǔ)和關(guān)鍵。證明責(zé)任研究中的一個(gè)重要問題就是證明責(zé)任倒置。證明責(zé)任倒置的概念源自民事訴訟證明責(zé)任分配理論，是指本應(yīng)由 “此方當(dāng)事人承擔(dān)的證明責(zé)任被免除，由彼方當(dāng)事人對(duì)本來(lái)的證明對(duì)象從相反的方向承擔(dān)證明責(zé)任”[2]。在刑事訴訟中，證明責(zé)任倒置是基于形勢(shì)政策、公共利益的考慮，為打擊某類犯罪的需要，將部分實(shí)體法事實(shí)的證明責(zé)任規(guī)定由被告人承擔(dān)，是證明責(zé)任在實(shí)體法領(lǐng)域的分配。在針對(duì)特定犯罪的刑事訴訟中，控方只需承擔(dān)部分事實(shí)的證明責(zé)任后，即可推定犯罪成立；被告人主張推定事實(shí)不成立，則要承擔(dān)證明責(zé)任。[3]證明責(zé)任倒置作為舉證責(zé)任的一個(gè)例外責(zé)任，對(duì)其進(jìn)行研究可促進(jìn)我們對(duì)訴訟實(shí)踐的進(jìn)一步反思，為證明責(zé)任的發(fā)展和完善提供理論支持。

22證明責(zé)任倒置具有正當(dāng)性

221證明責(zé)任倒置與無(wú)罪推定的含義相左

證明責(zé)任分配的一個(gè)重要指導(dǎo)思想就是無(wú)罪推定原則[4]，不同的訴訟指導(dǎo)思想必然會(huì)導(dǎo)致不同的證明責(zé)任配置。從無(wú)罪推定原則中可以引申出的一個(gè)重要規(guī)則就是控方負(fù)擔(dān)犯罪嫌疑人、被告人有罪的證明責(zé)任?？梢哉f(shuō)，某種意義上，無(wú)罪推定原則與不自證其罪、沉默權(quán)等實(shí)體訴訟權(quán)利一道形成了保護(hù)犯罪嫌疑人、被告人的一個(gè)權(quán)利集合，和控方負(fù)擔(dān)犯罪嫌疑人、被告人有罪的證明責(zé)任的含義是一致的，對(duì)這些權(quán)利的違反，都是對(duì)無(wú)罪推定原則的侵犯。從此觀點(diǎn)出發(fā)，證明責(zé)任倒置顯然與無(wú)罪推定原則的精神相左。那么，作為控方負(fù)擔(dān)證明責(zé)任的例外——證明責(zé)任倒置是否應(yīng)該被禁止呢？

222證明責(zé)任倒置與社會(huì)契約論的相通之處：對(duì)社會(huì)原始基礎(chǔ)的維護(hù)

證明責(zé)任倒置對(duì)無(wú)罪推定原則的違反，是否具有正當(dāng)性。有學(xué)者指出：無(wú)罪推定是一項(xiàng)基本的憲法性權(quán)利，僅僅為了一項(xiàng)公共政策而舍棄該權(quán)利，難以說(shuō)得過去。[5]在表面上看來(lái)，證明責(zé)任倒置貌似是在維護(hù)公共政策、公共利益而舍棄了無(wú)罪推定原則，但是當(dāng)我們仔細(xì)分析深層次的關(guān)系，卻發(fā)現(xiàn)證明責(zé)任倒置對(duì)公共政策、公共利益的維護(hù)只是表面的，其本質(zhì)所保護(hù)的，則是社會(huì)之所以存在的原始基礎(chǔ)。社會(huì)得以存在的基礎(chǔ)是社會(huì)契約，馬克思曾經(jīng)斷言： 國(guó)家起源于人們相互之間的契約。“自然法是一種求得互不傷害和都不受害的（對(duì)雙方）有利的契約。……公正不是某一個(gè)自身存在的東西，而是存在于人們的相互交往中，它是一種契約，是每一次在一些國(guó)家內(nèi)為了不損害他人和不受他人損害而制定的契約”[6]。本文正是以社會(huì)契約論為切入點(diǎn)，論證證明責(zé)任倒置對(duì)無(wú)罪推定原則的違反具有正當(dāng)性。

223無(wú)罪推定原則與社會(huì)契約論的相通之處：對(duì)人主體權(quán)利的尊重

無(wú)罪推定原則作為一項(xiàng)重要的刑事司法原則，正是對(duì)人的主體權(quán)利的尊重，對(duì)政府與公民之間關(guān)系的反思，對(duì)刑事訴訟中的嫌疑人和被告人的基本訴訟權(quán)利的認(rèn)可、保障和維護(hù)，才逐步推動(dòng)無(wú)罪推定原則成為刑事訴訟應(yīng)加以貫徹的法定基本權(quán)利。[7]這和“社會(huì)契約論”對(duì)人主體權(quán)利的尊重方面，具有相通之處。對(duì)于“社會(huì)契約論”本身，雖然學(xué)界眾說(shuō)紛紜，但不可否認(rèn)的是，一國(guó)的憲法在形式上往往具有“社會(huì)契約”的性質(zhì)，就這一“性質(zhì)”而言，以“社會(huì)契約”為切入點(diǎn)探討證明責(zé)任倒置的正當(dāng)性問題是有意義的。而且，在不同角度對(duì)一個(gè)制度進(jìn)行審視，能更全面地了解這一制度，然后才能在改革完善這一制度的道路方向上做出正確的判斷。

224持有型經(jīng)濟(jì)犯罪證明責(zé)任倒置的正當(dāng)性

自古以來(lái)，法律或政府的基本原則被認(rèn)為是建立在契約或協(xié)議的基礎(chǔ)之上的。詭辯的作家提出遠(yuǎn)古的定約人是否有權(quán)利約束未來(lái)的后代，但事實(shí)是：我們的政府仍然可以沿著毫不間斷的軌跡追溯到那份原始憲章。[8]社會(huì)秩序這個(gè)神圣的權(quán)利只能建立在自愿約定的基礎(chǔ)上，所以要探尋任何制度的正當(dāng)性源泉，就必須回溯到那個(gè)原始的“第一約定”，對(duì)證明責(zé)任倒置正當(dāng)性的探討也不例外。

持有型經(jīng)濟(jì)犯罪中一個(gè)典型的罪名就是巨額財(cái)產(chǎn)來(lái)源不明罪，我國(guó)的刑事法律在巨額財(cái)產(chǎn)來(lái)源不明罪中規(guī)定了證明責(zé)任的倒置。巨額財(cái)產(chǎn)來(lái)源不明罪，是指國(guó)家工作人員的財(cái)產(chǎn)、支出明顯超過合法收入，差額巨大，不能說(shuō)明來(lái)源的行為。[9]刑事法律對(duì)涉嫌本罪的犯罪嫌疑人、被告人施加了一項(xiàng)法定要求，即其應(yīng)當(dāng)對(duì)明顯超過合法收入的財(cái)產(chǎn)、支出說(shuō)明來(lái)源，如果不能說(shuō)明的，可以以此項(xiàng)罪名追究其刑事責(zé)任。我們不妨把巨額財(cái)產(chǎn)來(lái)源不明罪中財(cái)產(chǎn)、支出明顯超過合法收入的狀態(tài)稱為B，那么在檢察院提出初步的證據(jù)證明B狀態(tài)后，我們有理由懷疑B狀態(tài)的上游行為是非法的A行為，如貪污受賄等，而且我們有理由懷疑B狀態(tài)可能會(huì)造成非法的下游行為或消極的社會(huì)狀態(tài)C，如社會(huì)對(duì)國(guó)家公職人員職務(wù)行為廉潔性的懷疑以及對(duì)政府喪失信心等。如果不存在證明責(zé)任倒置，在B狀態(tài)時(shí)被控告人沒有任何證明責(zé)任，所有的證明責(zé)任歸控訴方，這是被控告人應(yīng)當(dāng)享有的訴訟利益，也是無(wú)罪推定原則賦予被控告人的權(quán)利。

但是，正如前所述，因?yàn)楸豢卣叩倪@一狀態(tài)，可能已經(jīng)使刑事法律所保護(hù)的某些客體受到了侵害，并且使得公共利益處在一種隨時(shí)被侵害的危險(xiǎn)狀態(tài)。這時(shí)候?yàn)榱吮豢馗嫒说臋?quán)益，把公共利益、公民權(quán)利已經(jīng)受到的侵害以及即將可能受到的侵害放在第二位是否合適，無(wú)罪推定原則所追求的刑事被告人在訴訟中具有主體地位是否應(yīng)該如此詮釋。眾所周知，古典思想家（特別是1600年到1900年的）習(xí)慣于把政府本身建立在一個(gè)假定的原始社會(huì)契約上。公民把自己的權(quán)利讓渡出來(lái)，形成國(guó)家，從此作為人民利益的維護(hù)者國(guó)家，在人民享有的利益不受侵犯的權(quán)利需要國(guó)家給予保護(hù)時(shí)，國(guó)家就應(yīng)該向侵害者追責(zé)，這是國(guó)家的義務(wù)，侵害者也應(yīng)該為自己的行為承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任，這是原始的契約。在檢察機(jī)關(guān)承擔(dān)了相應(yīng)的證明責(zé)任以后，處在C狀態(tài)的被控告人，有義務(wù)就自己的這一狀態(tài)的合法性予以證明，這是他享有被契約所保護(hù)的其他權(quán)利的基礎(chǔ)。

3正當(dāng)性不等于普適性：須設(shè)定嚴(yán)格的適用條件

按上述邏輯，似乎所有的犯罪行為都可以套用這樣的公式，即只要有初步證據(jù)證明被控告人存在違法行為，那么就是對(duì)這份契約的侵犯，然后都可以此為名，讓被控告人履行證明義務(wù)。這樣一來(lái)，直接讓被控告人證實(shí)自己無(wú)罪就行了。這與本文所討論的不是同一個(gè)問題，我們首先要分清“做M是為了保護(hù)N”和“為了保護(hù)N就必須做M”是兩個(gè)完全不同的概念，證明責(zé)任倒置是保護(hù)這份原始憲章的充分不必要條件。本文所要論證的是在滿足特定條件下[10]適用證明責(zé)任倒置具有正當(dāng)性，我們確立證明責(zé)任倒置制度是為了保護(hù)契約，但并不意味著為了保護(hù)契約就必須適用證明責(zé)任倒置。正當(dāng)性并不意味著普適性，正義天平的兩端是通過懲罰犯罪以維護(hù)社會(huì)正義和賦予被告人權(quán)利以保障人權(quán)，在對(duì)人權(quán)的保護(hù)愈來(lái)愈被重視的今天，只有更嚴(yán)格地設(shè)定適用證明責(zé)任倒置的條件才能實(shí)現(xiàn)對(duì)后者的最大尊重和保護(hù)。正如學(xué)者們對(duì)此問題進(jìn)行的研究，并以此出發(fā)論述了可以適用證明責(zé)任倒置的不同條件，我們探究證明責(zé)任倒置的正當(dāng)性，不應(yīng)該拋棄這些研究成果，不能脫離刑事實(shí)踐。因?yàn)槿藗兺ㄟ^社會(huì)契約找到正義的基礎(chǔ)是純粹的理論假設(shè)下的“原初狀態(tài)”，是一種“不受偶然因素或社會(huì)力量的相對(duì)平衡所決定的狀態(tài)”，而我們的社會(huì)顯然不是這種“原始狀態(tài)”，所以只有在這些理論成果和實(shí)踐基礎(chǔ)之上進(jìn)行的研究才具有價(jià)值，其成果才具有生命力。

4結(jié)論

每一種文化、每一種制度的誕生都有自己獨(dú)特的歷史條件和環(huán)境背景，歷史上我國(guó)以農(nóng)為本，相比較西方的以商為本，我國(guó)的契約精神相對(duì)匱乏。在這樣的文化背景下，社會(huì)契約論也僅限于工具主義，不可能從中衍生出強(qiáng)有力的文化價(jià)值體系。但社會(huì)契約的立論基礎(chǔ)，卻滿載著法治的價(jià)值目標(biāo)追求，在形式上看契約精神只不過是一項(xiàng)私法原則在政治生活領(lǐng)域的引申運(yùn)用，但實(shí)質(zhì)上體現(xiàn)了對(duì)法治合理性的追求，體現(xiàn)了人類對(duì)法治沿著合目的性和規(guī)律性的方向發(fā)展的期望?？档略凇独碚撋险_，實(shí)踐中無(wú)用》中說(shuō)原始契約“僅僅是一個(gè)理念；但它無(wú)疑具有實(shí)踐的真實(shí)性”。以社會(huì)契約論為切入點(diǎn)審視持有型經(jīng)濟(jì)犯罪中的證明責(zé)任倒置，可能在具體的制度設(shè)計(jì)中得不到一個(gè)確定的答案，但是可以為制度的設(shè)計(jì)提供更多的理論支持。

參考文獻(xiàn)：

[1][意]貝卡利亞論犯罪與刑罰[M].黃風(fēng)，譯北京：北京大學(xué)出版社，2008